(四)連帶責(zé)任適用的法律效果不利于受害人合法利益的保護(hù)

　　網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)連帶責(zé)任的立法初衷是最大限度地保護(hù)被侵權(quán)人的利益，但在很多情境下事與愿違。

　　1.原告因舉證難致其所受損害難以獲得救濟(jì)。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，原告所承擔(dān)的舉證責(zé)任遠(yuǎn)較一般侵權(quán)責(zé)任嚴(yán)峻得多，關(guān)于舉證責(zé)任難的問題上文已有討論，在此不再贅述。原告難以證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有過錯(cuò)就無法認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的成立。加之損害賠償額的難以確定，原告欲如愿獲得賠償將付出超額代價(jià)，故原告甘愿自認(rèn)倒霉，也不愿提起訴訟主張自己的權(quán)利，原本為保護(hù)原告利益而做的制度設(shè)計(jì)，無法有效地保護(hù)被侵權(quán)人的利益。

　　2.移除后不承擔(dān)任何責(zé)任對(duì)受害人不利?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條以兩款的篇幅對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶的連帶責(zé)任做了規(guī)定。兩款規(guī)定的區(qū)別是責(zé)任范圍的不同：第2款規(guī)定侵權(quán)行為已發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到被侵權(quán)人通知后未采取刪除等必要措施的，對(duì)損害擴(kuò)大的部分承擔(dān)連帶責(zé)任;第3款規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益而未采取必要措施的情況下，就全部損害與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。兩款在責(zé)任范圍上的區(qū)別在理論上無可厚非，但在實(shí)踐中，因原告人無法舉證證明被告人知道，故第3款基本上不具有可適用性;原告人只能依據(jù)第2款主張責(zé)任，而第2款在立法設(shè)計(jì)上以被告不知為假定條件，因此對(duì)接到通知前發(fā)生的侵權(quán)損害，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;在接到通知后未積極采取必要措施的，方對(duì)擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任，若被告采取了刪除等補(bǔ)救措施則免除連帶責(zé)任。

　　易言之，依第2款，被告接到通知后采取了必要措施，可以不承擔(dān)任何責(zé)任。然而，刪除真的能夠避免損失或者避免損失的擴(kuò)大嗎?回答應(yīng)當(dāng)是否定的。張柏芝“艷照門”事件發(fā)生后，盡管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取了必要的補(bǔ)救措施，但在必要措施采取后，艷照視頻仍在私下廣泛流傳。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為一經(jīng)發(fā)生，想要避免損害的擴(kuò)大或者恢復(fù)至損害沒有發(fā)生的狀態(tài)，是根本不可能的。這樣一來，《侵權(quán)責(zé)任法》第2款實(shí)際上成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“避風(fēng)港”，不利受害人的補(bǔ)償。

　　四、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任在未來民法典中的界定

　　(一)民法典界定的理論緣由

　　網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵權(quán)行為造成受害人的損害，這種損害無疑具有可救濟(jì)性。但是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的隱蔽性，受害人難以確定侵權(quán)人的身份，無法向侵權(quán)人主張賠償請(qǐng)求權(quán)，于是，《侵權(quán)責(zé)任法》基于政策考量允許受害人直接向因未盡注意義務(wù)而具有可歸責(zé)原因的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出訴訟請(qǐng)求。{12-13}不能否認(rèn)的是，在難以查知侵權(quán)人的情況下，直接向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出訴訟請(qǐng)求不失為保護(hù)受害人合法利益極好的方法。但是，向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張共同侵權(quán)的連帶責(zé)任所引發(fā)的理論上與適用上的諸多難題卻是實(shí)際存在的。

　　為此，不乏學(xué)者主張適用補(bǔ)充責(zé)任，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者補(bǔ)充責(zé)任相當(dāng)于《侵權(quán)責(zé)任法》第37條2款規(guī)定的第三人侵權(quán)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任等類似的責(zé)任。{7}但安全保障義務(wù)的程度和范圍的確定又是一個(gè)難題。2011年頒行的《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的若干解答意見》第30條試圖解決這一問題：“如何判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已盡到合理的注意義務(wù)：判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否已盡到合理的注意義務(wù)，可以綜合考慮以下幾個(gè)因素：1)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息管理能力……2)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)侵權(quán)信息是否存在選擇、編輯、修改、分類列表及推薦等行為。3)侵權(quán)信息的明顯程度。4)在鏈接侵權(quán)的情況下，可以考慮被控侵權(quán)人是否將被鏈接網(wǎng)站作為自己網(wǎng)站上的一個(gè)頻道或欄目、與被鏈接網(wǎng)站間是否存在合作經(jīng)營(yíng)或利潤(rùn)分成等關(guān)系，以及對(duì)被鏈接網(wǎng)站具體內(nèi)容的控制程度等。”從上述模糊的、不確定的、難以操作的考量因素看，將以上標(biāo)準(zhǔn)落實(shí)到具體案件中并形成判斷仍然困難重重。

　　這樣一來，界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的性質(zhì)便處于兩難境地，未來民法典究竟應(yīng)當(dāng)如何抉擇，這是我們當(dāng)下應(yīng)當(dāng)思考的重要問題。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)侵權(quán)行為的發(fā)生有可歸責(zé)的原因，而且，因網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為獲得了利益。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向受害人承擔(dān)一定的“款項(xiàng)支付”的責(zé)任無疑具有無可辨駁的正當(dāng)性，問題的關(guān)鍵是未來民法典對(duì)此責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何定位，這不僅涉及民法理論的理順、審判實(shí)踐的操作，更涉及受害人利益的恢復(fù)。

　　拋開拿來主義思想的束縛，恢復(fù)對(duì)請(qǐng)求權(quán)適用順序的考量，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)：在網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和受害人之間并不存在契約、類似契約、無因管理關(guān)系以及物權(quán)關(guān)系，受害人對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的請(qǐng)求權(quán)不具有契約關(guān)系、無因管理關(guān)系或物權(quán)關(guān)系等請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，唯有值得考量的便是不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)了。不當(dāng)?shù)美麣w納起來可分為二類：

　　一類為給付不當(dāng)?shù)美椿谝环降慕o付行為而使另一方受利益，且此種利益的獲得沒有法律依據(jù);

　　二類為非給付不當(dāng)?shù)美ㄒ蚴軗p失者自己的事實(shí)行為造成的他方獲得不當(dāng)?shù)美?、因受益人?shí)施的侵權(quán)行為而發(fā)生的不當(dāng)?shù)睦?，以及由第三人的行為以及自然事件等原因而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?/p>

　　行為人利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)或人格權(quán)等，就經(jīng)濟(jì)利益而言，直接獲益的甚至不是侵權(quán)行為人，而是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。行為人將他人生活隱私通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)傳播，行為人除了享受被侵權(quán)人遭受人格侮辱的快感之外，沒有任何經(jīng)濟(jì)收益，除非其受人指使有償傳播侵犯他人隱私權(quán)的信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因點(diǎn)擊率大增而獲得巨大收益。

　　在這個(gè)意義上說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是最大的經(jīng)濟(jì)利益受益人，這種利益的獲得是以被侵權(quán)人的人格權(quán)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)遭受侵犯并以此而遭受損失為代價(jià)的，而且沒有任何法律的依據(jù)。《中華人民共和國(guó)民法通則》第92條規(guī)定：“沒有合法依據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。”受害人對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張不當(dāng)?shù)美颠€具有合理性。不僅如此，就請(qǐng)求權(quán)順位考量而言，不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)位于侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)之前，在兩種請(qǐng)求權(quán)都可能存在的情況下，我們沒有理由不適用不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)而適用侵權(quán)行為損害賠償請(qǐng)求權(quán)。尤其是經(jīng)過上述所做的反思，已經(jīng)認(rèn)識(shí)到侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)具有諸多理論上以及適用上的難題與困境，與其讓受害人在主張侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的過程中遭遇困難，不如一開始就適用不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。由此，我們也更充分地驗(yàn)證了王澤鑒先生的請(qǐng)求權(quán)順位考量理論的價(jià)值所在。鑒于此，未來民法典應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向受害人承擔(dān)的款項(xiàng)支付責(zé)任界定為不當(dāng)?shù)美颠€，即以不當(dāng)?shù)美颠€取代侵權(quán)損害賠償。

　　(二)民法典界定的現(xiàn)實(shí)意義

　　未來民法典將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任界定為不當(dāng)?shù)美颠€，實(shí)際上不僅具有理論上的合理性與正當(dāng)性，還具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

　　1.責(zé)任及數(shù)額的認(rèn)定簡(jiǎn)便、快捷。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施了對(duì)受害人的侵權(quán)，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因此獲得了收益，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與受害人之間便產(chǎn)生了不當(dāng)?shù)美畟?，受害人因此?duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者享有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)受害人負(fù)有不當(dāng)?shù)美颠€之責(zé)任。法院受理受害人的訴訟請(qǐng)求之后，無須對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否知道侵權(quán)，是否積極采取必要的避免損害擴(kuò)大的措施等進(jìn)行認(rèn)真審查;更無須受害人對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任，只需證明侵權(quán)行為的存在以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因侵權(quán)信息的傳播而有所收獲，法院即可認(rèn)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的成立，于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未自動(dòng)履行返還之義務(wù)時(shí)，便負(fù)有返還不當(dāng)?shù)美?zé)任。

　　在責(zé)任的認(rèn)定上較之侵權(quán)損害賠償責(zé)任減少了對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯(cuò)的證明這一最致命的環(huán)節(jié)，大大地減少了訴訟成本，在確保法律的正義價(jià)值的同時(shí)，又實(shí)現(xiàn)了法律的效益價(jià)值。相反，侵權(quán)損害賠償責(zé)任在認(rèn)定上的困難將使所有訴訟參與人承受過重的訴訟成本，即便判決無誤也會(huì)因遲來的正義而導(dǎo)致正義目的的落空，影響判決的法律和社會(huì)效果。