無權(quán)代理和表見代理的區(qū)別詳解(2)
無權(quán)代理的責任承擔
因無權(quán)代理而訂立的合同，如果被代理人追認，無權(quán)代理成為有權(quán)代理，所訂合同對被代理人產(chǎn)生拘束力，被代理人和相對人成為合同當事人，承受合同所生之權(quán)利、義務及責任，此點自不待言。而在相對人行使撤回權(quán)，撤回其向無權(quán)代理人所為之意思表示時，合同自因欠缺一方意思表示而歸于不存在。在此兩種情況下，均不存在無權(quán)代理人對相對人承擔責任問題。而在被代理人拒絕追認無權(quán)代理行為-無論相對人行使催告權(quán)或不行使催告權(quán)-使合同歸于無效情況下，依《民法通則》第66條的規(guī)定，無權(quán)代理人應承擔責任。此種責任包括對被代理人的責任和對相對人的責任。無權(quán)代理人對被代理人的責任很可能成為一種侵權(quán)責任，如偽稱代理人，侵犯他人姓名權(quán)或名稱權(quán)，以及商業(yè)信譽等。(注：王家福主編：《中國民法學·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第614頁。)而就無權(quán)代理人對相對人的責任，我國法律對其承擔責任的根據(jù)、構(gòu)成要件、責任內(nèi)容等未作具體規(guī)定，學理上的解釋及實踐上的做法亦各不相同，本文擬著重就這一問題作以分析說明。
根據(jù)
善意相對人與無權(quán)代理人為意思表示，訂立合同，就無權(quán)代理人而言，是以被代理人的名義;就相對人而言，其目的是與被代理人建立合同關(guān)系。然而，當無權(quán)代理行為不被被代理人追認時，無權(quán)代理行為歸于無效，所訂合同的效力不能發(fā)生，相對人所期待的法律效果亦不能發(fā)生。相對人因信賴合同有效成立而受到的利益損失，皆因代理人無代理權(quán)而造成。所以，為了維護代理制度的信用，保護相對人利益，法律規(guī)定無權(quán)代理人應對相對人承擔民事責任。
對于無權(quán)代理人承擔民事責任的法律根據(jù)，依民法學說有不同觀點：其一是契約責任說。即認為無權(quán)代理人的責任為契約責任。依此觀點，無權(quán)代理人為契約當事人，所以應受契約的拘束。(注：[臺]鄭玉波著：《民法總則》，臺灣三民書局股份有限公司1979年版，第312頁。胡長清著：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第319頁。)然而，無權(quán)代理人在與相對人訂立合同時，是以被代理人的名義，如果被代理人追認，則產(chǎn)生之合同關(guān)系是以被代理人和相對人為合同當事人的;而在被代理人拒絕追認情況下，無權(quán)代理人并非就成為合同一方當事人，其與相對人之間并不能自然發(fā)生合同關(guān)系，因此讓其承擔契約責任，顯然有失牽強。其二是默示的擔保契約說。依德國普通法時代的通說，無權(quán)代理人為代理行為時，其與相對人間常有默示的擔保契約，無權(quán)代理行為倘若未經(jīng)被代理人追認，則無權(quán)代理人基于默示的擔保契約，須對相對人負責。
觀點
該種觀點被認為是純屬論者所擬制，無權(quán)代理人之責任承擔并不以無權(quán)代理人與相對人之間是否有擔保契約為條件。且“蓋所謂擔保，以主契約成立為前提，代理行為既不發(fā)生效力，則無擔保其契約履行之可言。”(注：胡長清著：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第320頁。)其三是侵權(quán)行為說。認為無權(quán)代理人對于善意相對人所為的無權(quán)代理行為為侵權(quán)行為，故無權(quán)代理人應負過失責任。然而，無權(quán)代理人所負責任并不以過失為條件，即或能證明其無故意、過失，亦應承擔責任。其四是無過失責任說。認為此無權(quán)代理人的責任，系由法律規(guī)定直接發(fā)生，屬特別責任。這種責任的承擔并不以無權(quán)代理人有故意、過失為要件，屬于一種無過失責任、結(jié)果責任。(注：[臺]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》第六冊，中國政治大學出版社1998年版，第2頁。梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第229頁。)這種觀點被大多數(shù)學者所贊同，也是本文所持觀點。讓無權(quán)代理人承擔法律上的特別責任，有利于保護善意相對人利益，維護交易安全。王澤鑒教授在贊同該種觀點基礎(chǔ)上進一步認為：“無權(quán)代理人所以要負無過失責任，應求助于擔保責任之思想，即以他人名義而為法律行為時，在相對人引起正當之信賴，認為代理人有代理權(quán)限，可使該法律行為對本人發(fā)生效力，因此為保護善意相對人，特使無權(quán)代理人負賠償責任，學說上稱之為法定擔保責任。(注：[臺]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》第六冊，中國政法大學出版社1998年版，第4—5頁。)依此觀點，無權(quán)代理人所承擔的無過失責任，從法律性質(zhì)而言，應屬法定擔保責任。
構(gòu)成要件
因無權(quán)代理而訂立合同的無權(quán)代理人依《民法通則》第66條之規(guī)定承擔民事責任，應具備以下要件：
1、代理人欠缺代理權(quán)。即代理人未經(jīng)被代理人授權(quán)，或超越代理權(quán)限，或在代理權(quán)消滅后而為代理行為。
2、無權(quán)代理人以被代理人名義與相對人訂立合同，合同已成立。
3、被代理人拒絕追認無權(quán)代理人訂立合同的行為。這是無權(quán)代理人承擔責任的前提條件。相對人在被代理人未予追認前撤回其訂立合同之意思表示時，因該合同確定地不發(fā)生效力，無權(quán)代理人不承擔責任。
4、相對人須為善意。即不知無權(quán)代理人欠缺代理權(quán)。若相對人屬惡意，即明知或可得知無權(quán)代理人無代理權(quán)時，則咎由自取，法律對其利益不予保護，無權(quán)代理人不承擔責任。關(guān)于此點，如《德國民法典》第179條有“相對人明知或可得而知代理人欠缺代理權(quán)時，代理人不負責任”之規(guī)定。
責任內(nèi)容
無權(quán)代理人究竟應負何種責任?履行責任擬或賠償責任，《民法通則》未予言明。依學者解釋，有認為對兩種責任可依相對人選擇而由無權(quán)代理人承擔者，(注：梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第229頁。李開國著：《民法基本問題》，法律出版社1987年版，第262頁。)也有認為無權(quán)代理人只能承擔賠償責任的。(注：王家福、謝懷試等著：《民法基本知識》，人民日報出版社1997年版，第142、143頁。曹錦秋、房紹坤著：《完善無權(quán)代理制度的幾個問題》，《遼寧大學學報》(哲社版)1997年第3期。)各國立法中也采取了此兩種模式，即選擇責任和賠償責任。關(guān)于選擇責任，如《日本民法典》第117條第1款規(guī)定：“作為他人代理人締結(jié)契約者，如不能證明其代理權(quán)，且得不到本人追認時，應依相對人的選擇，或履行契約，或負損害賠償責任。”《德國民法典》第179條有類似規(guī)定。關(guān)于賠償責任，如《瑞士債務法》第39條規(guī)定：“明示或默示拒絕承認時，以代理人名義為行為者，對于契約失效而生之損害，如不能證明相對人知其無代理權(quán)，或可得而知時，應負賠償之責。”《意大利民法典》第1398條，臺灣《民法典》第110條也采此模式。
表見代理的特征表現(xiàn)
表見代理的特征表現(xiàn)為：
(1)行為人實施無權(quán)代理行為，即行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍以被代理人名義訂立合同;
(2)相對人依據(jù)一定事實，相信或認為行為人具有代理權(quán)，在此認識基礎(chǔ)上與行為人簽訂合同。相對人依據(jù)的事實包括兩個方面：其一是被代理人的行為，如被代理人知道行為人以本人名義訂立合同而不作否認表示;其二是相對人有正當?shù)目陀^理由，如行為人持有單位的業(yè)務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書等。
(3)相對人主觀上善意、無過失。既然屬于一種無權(quán)代理，本應由無權(quán)代理人自食其果方為允當。然而不容忽視的是，由于被代理人的作為和不作為，制造了代理權(quán)存在的表面現(xiàn)象，并且引起了善意相對人的信賴，后者的利益關(guān)系到市場交易安全的問題。
相對人可以基于表見代理對被代理人主張代理的結(jié)果。因此設(shè)立表見代理制度的目的在于保護合同相對人的利益，維護交易安全，依誠實信用原則使怠于履行其注意義務的本人直接承受沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍為代理行為而簽訂的合同的責任。
表見代理的產(chǎn)生后果
1.表見代理成立，訂立的合同有效，表見代理中的相對人不享有《合同法》第48條規(guī)定的撤銷權(quán)?！吨腥A人民共和國合同法》第48條第1款規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生法律效力，由行為人承擔民事責任。第2款規(guī)定：相對人可以催告代理人在一個月內(nèi)予以追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應以通知對方的方式作出。本條所指的無權(quán)代理應當是狹義的無權(quán)代理，在此情況下，相對人有撤銷權(quán)。而《合同法》第49條規(guī)定表見代理的情況雖然也是無權(quán)代理，但是這種情況屬于廣義的無權(quán)代理，與第48條的規(guī)定中的狹義的無權(quán)代理不同，其根本區(qū)別是：是否存在有使相對人有理由相信本無代理權(quán)的行為人有代理權(quán)的客觀事實。表見代理雖屬無權(quán)代理，但是，只要存在相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的事實，表見代理成立，行為人的代理行為就應當按有效的代理來看待;在此情況下，所簽訂的合同就應當是有效合同。所以，相對人不享有《合同法》第48條規(guī)定的撤銷權(quán)。
2. 本人(被代理人)對相對人(善意第三人)承擔民事責任。表見代理被認定成立后，其在法律上產(chǎn)生的后果同有權(quán)代理的法律后果一樣，即由被代理人對代理人實施的代理行為承擔民事責任。如前面所舉的構(gòu)件廠從水泥廠購買水泥的例子，雖然代理人超越了代理權(quán)限，簽訂了一份數(shù)量和付款方式都與被代理人真實意思不相符的合同，但是，在表見代理成立的情況下，被代理人也只能而且必須接受這一事實，承擔合同中約定的義務。該構(gòu)件廠一方不得以業(yè)務員越權(quán)代理為由拒絕承擔民事責任。
3. 代理人對本人(被代理人)承擔民事賠償責任。被代理人因表見代理成立而承擔民事責任，因此給被代理人造成損失的，被代理人有權(quán)根據(jù)是否與代理人有委托關(guān)系、代理人是否超越代理權(quán)以及代理權(quán)是否已經(jīng)終止等不同的情況，以及無權(quán)代理人的過錯情況，依法請求無權(quán)代理人給予相應的賠償。無權(quán)代理人應當賠償給被代理人造成的損失。
4.無權(quán)代理人對被代理人的費用返還請求權(quán)。表見代理的法律后果使被代理人的利益受到損害時，無權(quán)代理人應依法賠償。同時，并非所有的表見代理的法律后果都必然對被代理人不利，當表見代理的法律后果是使被代理人從中受益時，根據(jù)公平原則，權(quán)利義務應當對等，無權(quán)代理人有權(quán)要求被代理人支付因?qū)嵤┐硇袨槎С龅南嚓P(guān)的合理費用。
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