四、形成權(quán)的行使分析

　　(一)形成權(quán)的行使期間　關于形成權(quán)的行使期間，法律沒有規(guī)定統(tǒng)一的期限。對于形成權(quán)的行使期間分三種情況分析：

　　第一，法律明確規(guī)定除斥期間。如《合同法》中規(guī)定：對限制行為能力人簽訂的合同，法定代理人有追認權(quán);對無權(quán)代理人簽訂的合同，被代理人有為期一個月的追認權(quán)。這樣規(guī)定的目的在于促使當事人盡快確定法律關系。

　　第二，以催告代替期限。即法律規(guī)定對有些形成權(quán)的行使不規(guī)定具體期間而賦予另一方當事人催告權(quán)。經(jīng)相對人催告后，權(quán)利人合理期間屆滿仍未行使形成權(quán)，其權(quán)利自行消滅。如《合同法》第95條第二款規(guī)定：“法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。”

　　第三，權(quán)利人隨時行使。這適用于法律沒有規(guī)定除斥期間，也沒有規(guī)定賦予催告權(quán)的情形。如《合同法》第99條規(guī)定的法定抵銷權(quán)、第114條第二款規(guī)定的違約金增減請求權(quán)等;第268條規(guī)定的定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。)此時，只要不損害相對人的利益，形成權(quán)人隨時可以行使。

　　(二)形成權(quán)的行使方式　分三種情形進行分析：

　　第一，針對簡單形成權(quán)，形成權(quán)人可直接向相對人做出變動法律關系的單方民事行為即可發(fā)生形成權(quán)效力。

　　第二，對于形成訴權(quán)，如上述分析，要求形成權(quán)人須提起訴訟或者仲裁，經(jīng)法院或者仲裁機構(gòu)的審理裁判后，才能發(fā)生效力。這是為了對形成權(quán)的行使情況進行控制，也是為了避免在形成行為有效與否方面出現(xiàn)不確定性，尤其是行使形成權(quán)必須具備特定理由的情況之下，就會出現(xiàn)這種不確定性。

　　第三，對于由簡單形成權(quán)轉(zhuǎn)化為形成訴權(quán)的情形：經(jīng)分析，需先按照簡單形成權(quán)的行使方式進行行使，對方當事人提出異議后，權(quán)利人需大致按照形成訴權(quán)的方式行使。如《合同法》第96條的規(guī)定。

　　(三)形成權(quán)的行使條件　分如下情況分析：

　　第一，形成權(quán)人作出的單方民事行為到達對方即可，一般無需相對人的同意。而相對人只能容忍、接受或者提出異議。

　　第二，某些形成權(quán)的行使須按照法律規(guī)定或這當事人約定的一定條件來行使。這些形成權(quán)，根據(jù)法律的具體規(guī)定和當事人之間的特殊約定來行使即可。

　　第三，如上述形成權(quán)的特征中已經(jīng)分析，不得附條件或期限行使形成權(quán)。如《合同法》第99條第二款規(guī)定：“當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”

　　五、形成權(quán)與相關概念的界分

　　(一)形成權(quán)與請求權(quán)　形成權(quán)與請求權(quán)都是以權(quán)利的作用為標準劃分的權(quán)利類型，但兩者的區(qū)別也是很明顯的。請求權(quán)是權(quán)利人請求特定人為一定行為的權(quán)利。請求權(quán)是民事權(quán)利的樞紐，須有物權(quán)、債權(quán)等基礎性權(quán)利，需要特定相對人的協(xié)助才能實現(xiàn)。

　　而形成權(quán)是權(quán)利人以自己單方民事行為使法律關系發(fā)生變動的權(quán)利，無需相對人的協(xié)助，目的在于變動法律關系。值得一提的是，形成權(quán)與請求權(quán)并不屬于同一位階。鄭玉波和梁慧星先生根據(jù)權(quán)利的作用將權(quán)利分為支配權(quán)、請求權(quán)和變動權(quán)三種。梁慧星進一步認為，變動權(quán)又分為形成權(quán)、抗辯權(quán)和可能權(quán)三種。可見，形成權(quán)的上位概念是變動權(quán)，變動權(quán)才是和請求權(quán)處于同一位階。

　　形成權(quán)與請求權(quán)一個重要聯(lián)系是：形成權(quán)是請求權(quán)發(fā)生的前提。原因是：形成權(quán)的行使使得法律關系得以確定。也即，使得民事權(quán)利歸屬得以確定，在這個基礎上，請求權(quán)才得以產(chǎn)生。

　　(二)形成權(quán)與支配權(quán)　通常認為，支配權(quán)是權(quán)利人可直接支配權(quán)利標的，是排他性的權(quán)利。其本質(zhì)在于權(quán)利人不需他人的意思而實現(xiàn)自身權(quán)利與利益。形成權(quán)是根據(jù)權(quán)利人的單方民事行為使法律關系的變動的權(quán)利，也不需他人的協(xié)助。如此看來，支配權(quán)和形成權(quán)具有相似的特性。但兩者也有很明顯的區(qū)別：

　　其一，權(quán)利內(nèi)容有差別。支配權(quán)在于對權(quán)利標的的支配，如知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對智力成果的支配，物權(quán)是權(quán)利人對物的支配;而形成權(quán)在于單方面變動某種法律關系。

　　其二，法律效果不同。支配權(quán)的行使不會導致其與其他人之間的法律關系發(fā)生變動，僅僅是使得自己的意思得以實現(xiàn);而形成權(quán)的行使可以依權(quán)利人單方民事行為，使得自己與他人或他人與他人的法律關系發(fā)生變動。

　　第三，獨立性不同。支配權(quán)不以其他權(quán)利存在為前提，其具有獨立性;形成權(quán)如上所述，則具有粘附性。

　　(三)形成權(quán)與抗辯權(quán)　如上所述，形成權(quán)和抗辯權(quán)均屬于變動權(quán)的一種，均是權(quán)利人以自己的行為欲使法律關系發(fā)生變動的權(quán)利。但兩者在權(quán)利的功能上區(qū)別明顯：抗辯權(quán)的功能在于“對抗”、“反對”、“阻止”他人行使權(quán)力。其前提是由于他人請求權(quán)的行使。如《合同法》中的同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán);《擔保法》中的先訴抗辯權(quán)等。形成權(quán)的主要功能如上所述，主要在于變動現(xiàn)有的民事法律關系。

　　(四)形成權(quán)與形成之訴　如上所述，形成權(quán)與形成之訴關系密切。形成之訴是形成權(quán)得以行使的重要方式。這在形成訴權(quán)和由簡單形成權(quán)轉(zhuǎn)化為形成訴權(quán)的行使中體現(xiàn)明顯。

　　但兩者不能混同。第一，形成之訴屬于訴訟的一種類型，其基礎是訴權(quán)。形成權(quán)是一種基本的民事權(quán)利類型。第二，形成之訴是一種請求，但這種請求是原告向法院提出的一種權(quán)利主張，屬于訴訟請求。這與實體法上的請求權(quán)、形成權(quán)等民事權(quán)利有很大區(qū)別。其三，形成權(quán)與形成之訴并無對應關系。形成權(quán)的實現(xiàn)可以不需經(jīng)過形成之訴。

　　當然也不能否認，形成之訴中變更、消滅現(xiàn)有法律關系等訴訟請求，是以實體法上的形成權(quán)為實體基礎的。

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　　形成權(quán)的種類說明

　　財產(chǎn)權(quán)上形成權(quán)

　　a.債權(quán)性形成權(quán)，包括追認權(quán)、買回權(quán)、選擇權(quán)、解除權(quán)、撤回權(quán)、拋棄權(quán)、撤銷權(quán)、免除權(quán)等;

　　b.物權(quán)性形成權(quán)，包括物權(quán)的拋棄、典物的回贖權(quán)等。

　　身份法上形成權(quán)

　　a.純粹身份法上的形成權(quán)，包括婚姻撤銷權(quán)、請求離婚權(quán)、監(jiān)護資格辭去權(quán)、遺囑撤銷權(quán)等;

　　b.身份財產(chǎn)上的形成權(quán)，包括繼承人/受遺贈人對繼承權(quán)/受遺贈權(quán)的拋棄等。

　　程序上形成權(quán)

　　以是否需要經(jīng)過法律程序確認為標準，可以將形成權(quán)分為單純形成權(quán)和形成訴權(quán)。

　　單純形成權(quán)是指行使認將意思表示通知相對人即可產(chǎn)生法律關系變動效力的形成權(quán)。

　　形成訴權(quán)是指法律關系的變動須經(jīng)法院或者仲裁機構(gòu)根據(jù)相應的法律程序進行判決、認可。法律將利害關系重大者定為形成訴權(quán)。

　　法定與意定形成權(quán)

　　從法定和意定的角度，可以將形成權(quán)分為法定形成權(quán)和意定形成權(quán)。

　　法定形成權(quán)是指依法律規(guī)定而直接產(chǎn)生的形成權(quán)，只要法律事實就成的情況下即可行使。

　　意定形成權(quán)是指雙方當事人的意思表示達成一致，成就約定內(nèi)容時即可行使的形成權(quán)。意定形成權(quán)除合意創(chuàng)設的形式外還包括一方單方創(chuàng)設的例如承諾權(quán)。

　　形成權(quán)可以以默示的方式行使。

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