刑法的論文發(fā)表

　　刑法的論文發(fā)表篇2

　　試談刑法中先行行為范圍

　　摘要：不作為犯罪的成立必須以行為人負有特定的作為義務為前提，而先行行為是行為人對因自己行為引起的特定危險狀態(tài)負有作為義務的根據(jù)。先行行為，自德國學者斯鳩貝爾首倡以來，在一個多世紀的發(fā)展中，其作為保證人類型之一，得到了刑法學界的肯定與司法判例的支持。但并不是所有的行為都可以構成先行行為，不同的學者對先行行為的內(nèi)涵和外延持有不同的觀點。本文主要就先行行為的定義、構成要素以及幾種特殊形態(tài)的行為是否構成先行行為進行探索和分析。

　　關鍵詞：先行行為;不作為;危險狀態(tài)

　　一、先行行為的概述

　　先行行為也稱事前行為，指先于成為問題的法益侵害行為的行為，是相對于危險狀態(tài)出現(xiàn)后行為人的不作為行為而言的。刑法學理論將先行行為歸為不作為犯罪的作為義務來源之一。我國刑法典并沒有對先行行為進行明確的規(guī)定，但是不可否認先行行為在研究不作為犯罪上的重要地位和作用。先行行為理念最早并非來源于刑法學的研究中，而是可以追溯到公元前286年古羅馬制定的《阿奎利亞法》，該法中明確提出對于自己的積極行為開始后又中止，則應該為其中止后的消極行為所造成的損害承擔責任。盡管這種規(guī)定主要是針對民事侵權行為，但是可以表明人們應該為自己的先行行為承擔相應的責任的這種理念已經(jīng)淵源已久。

　　到1828年，德國學者斯鳩貝爾在《論數(shù)人共同犯罪》中從沒有防止犯罪結果等于消極地參與犯罪這種不作為犯的觀點出發(fā)，進一步論證在某些情況下，有些人會因為某種關系或者因為前行為，而負有法律上的作為義務。若是因為自己的行為將他人置于欠缺救，助即無法存活的狀況時，就會構成殺人罪。該理論的提出打破了費爾巴哈關于義務來源僅包括法律與契約的論斷，也開啟了將先行行為置于不作為犯罪理論的框架中進行研究的浪潮。到19世紀中期，先行行為作為義務的來源在關于不作為因果關系的爭論中逐漸得到刑法學界的廣泛認可。而且，司法實踐中法院的判例也逐漸開始支持該學說，最終于1884年10月21日被德國萊比錫法院通過判例確立了其作為義務來源的地位，并逐漸演變成一條基本原則，且在不純正不作為犯的認定與處罰中發(fā)揮了巨大的作用。同時，也為作為義務發(fā)生根據(jù)的實質(zhì)化探討奠定了基礎。雖然存在質(zhì)疑的聲音，但是先行行為已經(jīng)奠定了其成為作為義務發(fā)生根據(jù)之一的地位，也普遍為各國學界及判例認可。

　　二、先行行為的構成

　　先行行為作為不作為犯罪的作為義務來源之一，其成立是有一定的條件的。其具體的行為在什么樣的條件下才可以成為不作為犯的作為義務的來源，對于不作為犯罪的判斷，不作為犯罪理論的完善具有舉足輕重的作用。筆者將從以下幾個方面對先行行為的構成要素進行闡述。

　　1.行為要素

　　要成立先行行為，首先，在客觀上行為人必須實施了一定的行為。所謂行為，是指獨立于人內(nèi)心活動的動靜和現(xiàn)象。如果沒有客觀行為的存在，僅僅停留在人抽象的思維想象之中，那么是不可能受到當前刑法的追究的。因為當前刑法不追究思想犯，就更不可能成為先行行為。若要受到法律的追究，必須是該行為使得法律所保護的某種法益受到危險。其次，先行行為必須是違反義務的行為，不是所有的行為都可以構成先行行為。先行行為作為不作為犯罪的作為義務來源之一，是因為其存在使受害人的法益受到損害，或者說加劇受害人的法益受到損害的危險。如果行為人的行為沒有違反法律所要求的義務，是合法的行為，則該行為不屬于先行行為。例如，一個成年人帶著鄰居家的小孩子去游泳，那么該成年人就對該小孩有保護義務，如果小孩子不識水性，生命受到威脅，該成人不進行救助則違反了救助義務，構成不作為犯罪而受到刑罰的追究。但是游泳池旁邊的人即使能救助也沒有救助也不會構成犯罪，因為他的不救助行為并沒有違反法律所要求的義務，因此不構成犯罪。

　　2.危險狀態(tài)要素

　　這里所說的危險狀態(tài)是指由于行為人的行為導致的法律所保護的某種法益處于損害的危險狀態(tài)，或者使得損害處于上升的趨勢。從這一論述可知，符合這里的先行行為的危險狀態(tài)必須具備以下要求：首先，危險必須是由行為人的行為導致。導致危險狀態(tài)發(fā)生的原因可能是多方面的，但是行為人的行為必須是其主要原因。

　　例如，上例中，成人帶鄰居家小孩去游泳，出現(xiàn)小孩在水中處于被淹死的危險，該危險的發(fā)生主要是因為行為人的先前行為——帶小孩去游泳。如果危險狀態(tài)的發(fā)生或損害的上升趨勢不是由行為人的行為導致的，如游泳池旁邊的路人甲、乙、丙與該危險的產(chǎn)生毫無關系，那么其行為自然不會構成我們這里所研究的先行行為，更不會受到法律的追究，頂多也只會受到道德的拷問。其次，危險必須是現(xiàn)實的。這里所說的現(xiàn)實性，主要是指先行行為所涵蓋的危險必須是現(xiàn)實的緊迫性，也就是要求先行行為的行為與危險必須處于同一發(fā)展過程之中，并且是正在發(fā)生或者說根據(jù)客觀規(guī)律發(fā)展。

　　如果不被其他因素中斷該危險狀態(tài)，發(fā)展成為危險結果是一種必然趨勢。如上例中，如果行為人不救助該小孩，也沒有其他人進行救助，那么就會出現(xiàn)該小孩被淹死的結果;又如，一成人帶生病未痊愈的小孩去人潮擁擠的商場逛街，在逛街過程中小孩子病情加重，呼吸困難，如果不立刻送去醫(yī)院將有休克的危險。此時該成人帶小孩逛街這一行為使得小孩的健康危險處于上升的趨勢。如果該成人沒有及時對該小孩進行救助，則應該成立不作為的故意殺人罪。最后，危險是法律禁止的。生活中各種已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生及其他潛在的危險無時不在無處不在，但并不是所有的危險都要進行法律歸責。如成人教小孩子做飯，小孩子切菜時不小心切傷手指，此時這種危險結果是被法律所認可和接受的，當然該行為就不構成這里討論的先行行為。

　　3.因果關系要素

　　馬克思主義哲學中講到的因果關系指的是事物之間引起與被引起的關系，其中“引起”是原因，“被引起”是結果。而刑法中所說的因果關系是指“行為與結果之間存在著沒有前者就沒有后者的條件關系，這時前者就是后者的原因”。通過這一定義可知，構成這里所說的先行行為的因果關系是指行為人先前實施的某一行為引起或者加劇了某一危險。如果不帶小孩去游泳，小孩不會出現(xiàn)這種危險，如果小孩沒有出現(xiàn)溺死的危險，行為人帶小孩游泳一事也可能構成先行行為，從而成為不作為犯罪的作為義務的來源。

　　不僅出現(xiàn)了某種危險狀態(tài)，或者使某一危險狀態(tài)處于上升的趨勢，而且要求二者之間從刑法角度歸屬于引起與被引起的因果聯(lián)系。如果沒有行為人之前的行為那么不會出現(xiàn)危險狀態(tài)的發(fā)生;如果危險狀態(tài)沒有發(fā)生，那么行為人之前的行為也不會受到法律的追究。但是需要強調(diào)的是，先行行為中的這種因果關系具有不確定性。即行為人先前的某一行為正如上文所述，先行行為的成立不僅要求實施了某一行為與危險狀態(tài)之間雖然具有因果關聯(lián)，但是并不一定就造成危險結果的發(fā)生。例如上述成人帶鄰居家小孩游泳一事，該成人帶小孩游泳使得小孩出現(xiàn)溺死的危險，如果該成人采取了救助措施則小孩不會被淹死，沒有采取任何救助措施則小孩被淹死。

　　三、幾種特殊形態(tài)是否構成先行行為的思考

　　綜上可知，成立先行行為必須符合以上三種要素。但是事實上仍然有些特殊情況需要特殊的辨析其是否屬于先行行為的范圍，從而構成不作為犯罪受到刑罰的追究。

　　1.關于不作為能否構成先行行為

　　在刑法學理論界，關于不作為能否構成先行行為主要有肯定說和否定說這兩種觀點。肯定說認為，作為和不作為作為客觀行為，都會使法益陷入危險的狀態(tài)，因此不作為當然可以構成先行行為。如張明楷教授認為，“行為人的行為方式被限定是不應該的，不作為也應被包括。只要行為產(chǎn)生了作為的義務，能夠作為而不作為，縱然是不作為，但侵害了刑法所保護的法益，認定行為人構成先行行為之不作為犯罪是毋庸置疑的。”否定說則認為，作為和不作為不具有等價性，不作為不能構成先行行為。

　　如學者蘭宏認為，“不作為犯罪體現(xiàn)為行為人違反特定作為義務，而特定作為義務只有在因行為人的積極行為致有發(fā)生危害結果的危險時才能產(chǎn)生。”本人對不作為能否構成先行行為贊成肯定說。作為刑法所打擊的犯罪行為，既包括作為也包括不作為，二者具有相同的地位。那么同樣，作為先行行為的行為，如果具備上述所論述的構成要素，即行為要素、危險狀態(tài)要素及行為與危險狀態(tài)之間的因果關系要素，當然地可以構成先行行為。而且，對于危險狀態(tài)的存在，我們并不需要考慮它是由哪種方式引起的，只要該行為引起了某種危險狀態(tài)，就有義務防止危害結果的發(fā)生，沒有必要進行進一步區(qū)分。

　　2.關于犯罪行為能否構成先行行為

　　在刑法學理論界，關于犯罪行為是否構成先行行為主要有三種觀點，即肯定說、否定說和折中說?？隙ㄕf認為，先行行為應該包括犯罪行為。其理由主要有：“既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實踐。”否定說認為，先行行為不包括犯罪行為，如果是由犯罪行為導致的危險狀態(tài)，則犯罪人沒有救助義務。如臺灣學者蔡墩銘認為，“無論是故意犯罪還是過失犯罪，都不負防止結果發(fā)生之義務。”折中說認為，對于犯罪行為是否能夠構成先行行為應該具體問題具體分析。

　　其具體的區(qū)分主要在于：“刑法沒有就某種故意犯罪行為規(guī)定結果加重犯，也沒有規(guī)定發(fā)生其他某種嚴重危害結果的情況下而成立其他性質(zhì)的犯罪，就有可能產(chǎn)生不作為犯罪的作為義務。過失犯罪應與過失違法行為一樣，成為作為義務的發(fā)生根據(jù)。”本人同意犯罪否定說的觀點，即犯罪行為不能構成先行行為。誠然，犯罪行為的主觀惡性和社會危害性都較違法行為大，既然違法行為都能構成先行行為，則犯罪行為當然地能夠構成先行行為。但是，對于犯罪行為，刑法已經(jīng)將其行為及隨后的違反不作為義務這一活動作為一個整體進行了刑事評價并追究其刑事責任，如果再對產(chǎn)生該危險狀態(tài)的行為評價為先行行為，顯然會造成刑法上的重復評價，不符合罪責刑相一致的刑法原則。刑法中對于加重和減輕情節(jié)，已經(jīng)納入了定罪量刑的適用范圍，另外增加一個犯罪行為作為線性行為規(guī)定其為先行行為沒有特別規(guī)定的意義。

　　另外，針對故意犯罪而言，危險結果就是其主動積極行為的目的，使其對危險狀態(tài)承擔積極作為、減輕損害義務根本就不具期待可能性。折中雖然可以避免肯定說的不足，但是對于犯罪行為在什么情形下屬于可以構成先行行為,什么情形下不構成先行行為并沒有統(tǒng)一的標準。張明楷教授，主張將刑法條文中對結果加重犯的明確規(guī)定與否作為主要標準;另有學者主張，以行為人是否具有阻止損害后果發(fā)生的可能性角度入手，對哪種犯罪行為可以成為先行行為進行區(qū)分;還有學者主張，該基于刑法的原則進行，不能脫離刑法的內(nèi)涵進行無規(guī)則的限定。顯然這種眾說紛紜、標準不一的狀態(tài)不利于司法實踐。因此，綜上所述，從刑法基本原則和期待可能性角度以及有利于當前司法實踐的角度來講，否定說更為合理。

　　3.關于正當防衛(wèi)能否構成先行行為

　　在刑法學理論界，關于正當防衛(wèi)能否構成先行行為有肯定說和否定說這兩種不同的觀點?？隙ㄕf認為，正當防衛(wèi)行為是刑法明文規(guī)定的具有違法阻卻事由的合法行為，但這并不影響其產(chǎn)生作為義務的可能性，亦不妨礙正當防衛(wèi)行為成為先行行為。其主要理由是，正當防衛(wèi)是為了保護合法利益，既包括守法公民的，也包括犯罪嫌疑人和罪犯的合法權益。所以不能說其是犯罪嫌疑人或罪犯，就忽視了對其合法權益的保護。否定說認為，正當防衛(wèi)是法律賦予公民的不可剝奪的權利，正當防衛(wèi)行為合乎法律規(guī)定，是因為正當防衛(wèi)之前有違反法律規(guī)定的侵害，正當防衛(wèi)人為了保護國家、本人或他人的合法權益，不可能成為不作為犯罪的義務來源之一。

　　本人認為，正當防衛(wèi)不能構成先行行為。正當防衛(wèi)是對不合乎法律的行為進行的自我救濟，這種救濟是法律賦予人們的權利。雖然正當防衛(wèi)行為會使實施不法侵害的人陷于危險的狀態(tài)，但是這種危險狀態(tài)的發(fā)生源于該當事人本人最開始的危害行為。只要行為人的防衛(wèi)行為在法律允許的范圍內(nèi)就不應該成為不作為犯罪的作為義務來源。另外，正當防衛(wèi)是法律所賦予的行為人自我權利救濟的手段，如果將其作為先行行為要求行為人對傷害自己權力之人履行積極的作為義務，缺少期待可能性。而且容易將行為人陷入自相矛盾的困境。本著履行合法權利卻不得不冒著承擔法律責任的風險，讓行為人處于進退兩難的境地，最多能夠依靠行為人自身價值選擇和道德修養(yǎng)予以進行。

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