民法調整對象理論比較研究(2)
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徐國棟1由 分享
三、折扇骨說
此說避免給民法下內涵概括式定義,而采用外延描述的方式給民法下定義,被描述的諸外延呈放射狀展開,猶如折扇骨,故稱。論者不在它們之上進行進一步的屬性概括。老平行線說是法學階梯體系的產物,折扇骨說是潘德克吞體系的產物。最早的折扇骨說是在昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉(Quintus Mucius Scaevola,公元前95年任執(zhí)政官,公元前82年被謀殺)的《論市民法》中提出來的,這是一個包括繼承法、人法、物法、債法的四分制體系。它是現(xiàn)代的潘德克吞體系的雛形。將這一結構換算成民法調整對象話語,它無非說的是民法調整繼承關系、人法關系(包括主體資格確定法和家庭法)、物法關系和債法關系。但到此為止,不再將繼承關系、物法關系和債法關系概括為財產關系。如此,一可避免人一物二分法的不周延性,例如,按照優(yōu)士丁尼羅馬法的意見,動物與人分享自然法,因而是這種法的主體而非客體;又如,按照《德國民法典》第90a條的意見,動物也是這兩個極端之間的中介。二可保持民法調整對象理論對新事物的開放性,例如,知識產權可很容易地為折扇骨說接受,無非多加一骨而已。
1807年,謝沃拉體系在德國學者阿諾爾德·海賽的《為了潘德克吞之講授目的的普通民法體系的基礎》一書中復活,并被改造為包含一般的學說(相當于總則)、物權、債、物權性的對人權、繼承權的五編制體系,這也是對一種折扇骨式的民法調整對象理論的宣示。在海賽之后,潘德克吞體系成為一種流行的民法典和民法教科書編制方式,民法調整對象的定義者們也不得不在潘德克吞體系的框架下進行自己的工作。前文提到的薩維尼的法的調整對象定義就表現(xiàn)出這點:法律調整人本身和法律關系,后者包括物權關系、債的關系、繼承關系和家庭關系。其中,“法律關系”的子項目不過是潘德克吞體系的各單元。前文已把薩維尼的這種觀點劃人新平行線說,這是考慮到薩維尼把縱向的“人本身”與橫向的“法律關系”的并列處理。如果考慮他對法律關系的諸子項目不進行進一步概括、讓它們放射展開的安排,說薩維尼的上述定義也包含折扇骨說的因子,不算夸張。
折扇骨說開啟了以量的方式定義民法調整對象的途徑,即不采用內涵概括而采用外延列舉的方式為民法調整對象下定義的方式。這種途徑的運用例,一有阿根廷學者卡洛斯·阿爾貝爾托·格爾西(Carlos Alberto Ghersi)的定義:“民法……調整在其相互關系中的人類的各個方面,其范圍從法律人格的賦予——把這種人格賦予實體或觀念中的人——公司、財團、夫妻生活的規(guī)制——婚姻、親權、扶養(yǎng)、財產關系等——合同、財產權,到法律人格之存在的終結,包括財產的傳續(xù)形式如繼承權等。”二有法國的著名民法教科書作者喬治·希貝爾(Georges Ripert)和讓·布蘭日(JeanBoulanger)的定義:“民法是普通法,包括涉及到私法制度、行為和法律關系的規(guī)則之整體。它調整家庭、財產、合同、繼承。民法的原則適用于私法的所有部分。”這兩個定義列舉民法外延的諸項不盡同于潘德克吞體系的列舉,但基本思路與其一致。
四、雜說
除了上述“大宗”性的三類民法調整對象理論外,還有一些“小宗”的民法調整對象理論。說它們是“小宗”,乃因為它們往往為孤立的觀點,未形成持論者群落。它們都處于主流之外的共性使我把它們通稱為雜說,有如下列。
1.消極的量的民法調整對象定義。說民法包括哪些外延的,為積極的量的定義;說民法不包括哪些外延(未被排除的都是民法的外延)的,為消極的量的定義。對于積極的量的定義的說明,已見于前述,消極的量的定義有如阿根廷學者桑托斯-西福恩特斯(Santos Cifuentes)所下的:“民法包括
其他法律部門從其內容完全分離出來后(自羅馬市民法以來)留下或剩余的材料,這些法律部門有公法、商法、訴訟法、農業(yè)法、礦業(yè)法、勞動法等等。”這個定義不說明民法是什么,只說明不在那些被排除者范圍內的東西都屬于民法。這是一個符合民法發(fā)展史的定義,但缺乏對民法本身的界定。
2.異類的民法調整對象定義。研究法國民法的德國學者、海德堡大學教授扎恰利亞(C.S.Zacharia yon Lingenthal)對法國的民法調整對象(ohjet du droit civil)下了一個這樣的定義:“一般的民法的調整對象是規(guī)定行使每個個人的天然自由要承受的必要限制,以便使它們能與其他人的天然自由兼容。”定義來自盧梭對社會契約的說明,其大意為:根據(jù)這個契約,每個人放棄了自己天然的自由獲得約定的自由。我們知道,社會契約是自然狀態(tài)與政治社會之間的過渡環(huán)節(jié),過渡的結果是形成了一般的市民法,這個市民法是一切世俗法的總稱。因此,扎恰利亞的定義對象不是作為部門法的民法,而是作為世俗法的整體的民法,此民法非彼民法也,故其定義為異類。
五、結論
結論很簡單,老平行線說已垂垂老矣!即使不放棄它的學者,也有嫌棄它的不全面,從而對它進行種種變造的。他們要么因為它對公法性的人格法的包含影響民法的純粹私法性,把人身關系縮減為身份關系,從而追求民法的純粹私法性;要么滿足于此說意味的對民法的公私混合法的定位,干脆把過去的公私兼?zhèn)涞娜松矸ǚ纸鉃楣ㄐ缘娜烁穹ê退椒ㄐ缘纳矸莘?,張揚人身法的縱橫交錯性。但一些學者不滿意于這種修修補補,干脆另起爐灶創(chuàng)立新平行線說,從而赤裸裸地拋棄對民法的私法定性,把民法的工作一分兩半:一部分是公法性的“確立”,一部分是私法性的“調整”。另一些學者則走折扇骨說的第三條道路。他們要么與新平行線說合流,在把民法的工作對象分為縱橫兩部的前提下對“橫”的部分進行折扇骨式的梳理;要么干脆不以新平行線說為前提,自行以折扇骨的方式羅列民法的內容,放棄對其內涵的概括,因為民法的剩余法性質以及由此而來的極端復雜性,這樣的放棄是對人的認識困境的遷就,等等。
說這些與我國何干?干系大得很呢!看看我國體現(xiàn)在《民法通則》第2條中的民法調整對象定義:“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”,會發(fā)現(xiàn)它屬于老平行線說中的德國式變造,稍微查查其家譜,就會發(fā)現(xiàn)它來自前蘇聯(lián)的民法調整對象理論。它對民法調整的兩種關系的“平等主體”限定,表明其制定者還沉醉在民法私法說的迷夢中。然而,德國式變造面臨深重的危機。首先,其物文主義傾向已遭到嚴厲的批判;其次,它對民法處理的縱向的人格關系的鴕鳥式處理已被某些追隨者地區(qū)的學者放棄,例如被施啟揚教授放棄,阿根廷式變造則對這種關系及其縱向性大加張揚;最后,《民法通則》第2條的母國俄羅斯自身已基于德國式變造的不合理性對之放棄,轉采旗幟鮮明地承認民法的公法性的新平行線說,由此產生了“老師”改換門庭后“學生”是否要跟進的問題。凡此等等,都要求對我國的民法調整對象理論加以變革。接下來的問題是如何變革?
答案是遵循世界大勢變革。這種大勢首先體現(xiàn)為要承認民法具有公法性的成分,它對于主體和客體的確認都是公法性的,以新平行線說取代老平行線說勢在必行,為此要去掉“平等主體”的限制語,從民法私法論的迷夢中驚醒過來。但在“調整”的維度內,又不宜采取溫得沙伊得式的身份關系和財產關系的二分式概括,這不僅因為這種概括缺乏對未來新事物的開放性,而且因為它不能涵蓋許多東西,例如服務關系,這種關系的客體不是財產而是行為,因此不是財產關系。而且財產關系的概括忽略了現(xiàn)代民法滿足人們的精神需要的功能,故應該采用折扇骨的方式對這一維度內的民法工作對象做出說明,目前它們有親屬關系、繼承關系、物權關系、知識產權關系、債的關系等。甚此,我把民法調整對象定義為:“民法確定人、財產并調整人之間的關系。此等人之間的關系包括親屬關系、繼承關系、物權關系、知識產權關系、債權關系。”希望這一定義基于其合理性和時代性被中國立法者和教科書作者們接受。
既如此,我的民法調整對象理論只與老平行線說、新平行線說、折扇骨說有關,介紹“雜說”豈不是走題?豈不為拼湊文字多得稿費乎?非也!雜說也好,上述三種學說也好,都涉及到列民法的認識問題,它們是論者表達自己對民法為何物之認識的話語。雜說中消極的量的民法調整對象定義表達了其作者的民法難以認識或不可能認識的觀念,而扎恰利亞的民法調整對象定義表達的是對與現(xiàn)代部門法意義的民法同名異義的那個民法的認識。這種對認識對象所犯的錯誤難道不能證明民法難以認識嗎!?可以說,我在本文提出的民法調整對象定義反映了我于此時此地對民法的認識,這種認識是階段性的,完全有可能為新的認識超越。在如此的認識——超越——再認識的過程中,民法理論得到發(fā)展。故超越之發(fā)生,實乃民法之福。