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民法調(diào)整對象理論比較研究

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國家和地區(qū)的學者提出的32種民法調(diào)整對象定義加以研究,把它們歸納為老平行線說、新平行線說和折扇骨說三種主流類型,外加一種雜說類型,指出我國《民法通則》第2條的民法調(diào)整對象定義所處的類屬及其不足,為在我國建立符合時代精神的民法調(diào)整對象理論提供意見。
  
  一、老平行線說
  
  最早的平行線說是蓋尤斯開創(chuàng)的。其《法學階梯》把民法的材料整理成“人法”、“物法”和“訴訟法”。“人法”,就是我們今天所講的“人身關(guān)系法”,它包括兩項內(nèi)容:第一是人格法,就是關(guān)于民事主體的規(guī)定;第二是身份法,就是關(guān)于家庭法的規(guī)定。“物法”就是我們今天所講的財產(chǎn)關(guān)系法,包括物權(quán)、債、繼承等。可以看出,蓋尤斯是以教科書體例設(shè)計的方式表達自己對民法調(diào)整對象問題的見解,開創(chuàng)了現(xiàn)代的民法調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的民法內(nèi)涵描述模式。這種學說在現(xiàn)代以各種變形的形式被重申,有時還被變造。重申者有如下列:
  (1)意大利學者比良齊·杰里(L.Bigliazzi CEil)等人的《民法:主體規(guī)范與法律關(guān)系》中的民法調(diào)整對象定義。他們認為:“所有可以在民法的名號下包括的東西包括以下方面:首先是更直接地關(guān)系到主體的存在的規(guī)則;其次,上述主體參與享用和利用經(jīng)濟資源的一般規(guī)則”。這一定義中,“關(guān)于主體的存在的規(guī)則”無疑是對蓋尤斯的“人法”的重申;“上述主體參與享用和利用經(jīng)濟資源的一般規(guī)則”是對蓋尤斯的“物法”的重申。這一定義用“存在”和“享用”的術(shù)語把人法和物法的使命分別簡化為存在(to be)的問題和擁有(to have)的問題,也即兩個助動詞的關(guān)系問題,在所有使用助動詞的語言中,Be總是排在have的前面,這代表了一種自然的語法。由于對這種邏輯的尊重,它是一個人文主義的定義。
  (2)意大利學者菲德里科·德爾·朱狄奇(Federico del Giudice)的民法調(diào)整對象定義。其《法律辭典》把民法定義為“調(diào)整主體際關(guān)系的法……包括所有關(guān)系到主體的存在、其能力的規(guī)范,以及上述主體在參與對經(jīng)濟資源的享有和利用的各個方面的規(guī)則……”這一定義也是先講民法對主體的調(diào)整或確定,然后才講資源分配,但對兩個方面的內(nèi)容有所列舉。
  變造分為兩種類型。其一為德國式變造,其二為阿根廷式變造。前者表現(xiàn)為掉換民法調(diào)整的兩大對象的順序,并縮減人身法為身份法;后者表現(xiàn)為維持民法調(diào)整的兩大對象的原來的順位,但把人身法細化為縱向的和橫向的。容分述之。
  (1)德國式變造。溫得沙伊得(1817-1892)認為:“所有的私法,要做的事情,有兩個目標:1.財產(chǎn)關(guān)系;2.家庭關(guān)系。因此,私法的主要劃分是財產(chǎn)法與家庭法的劃分”。他對蓋尤斯的民法調(diào)整對象公式的變造。變造者一,把人法縮減成了家庭法,排除了人法中的人格法。由于這種縮減,過去的“兩條線”已不對稱,一長一短,故稱不對稱平行線式定義。這樣的安排很可能出于追求以私法的方式表述民法調(diào)整對象定義的考慮,把明顯為公法性的人格法排除在這一定義之外。盡管如此,溫得沙伊得的這一分析與該分析憑借的潘德克吞體系的結(jié)構(gòu)內(nèi)容是矛盾的,因為在其總則中已承認了權(quán)利主體的存在,而在調(diào)整對象說明中,關(guān)于權(quán)利主體的人格說明卻沒有了!變造者二,把人法(已被縮減為家庭法)與物法的位置調(diào)了一個個,表達了作者的物文主義民法觀。
  在溫得沙伊得上述理論的基礎(chǔ)上,德國法族國家產(chǎn)生了類似的民法調(diào)整對象定義。日本平凡社的《世界大百科事典》的“民法”詞條認為民法調(diào)整身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。這一定義基本上是溫得沙伊得的民法調(diào)整對象定義的翻版,但把身份關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的位置又調(diào)了一個個。在這一定義中,盡管身份關(guān)系被前置于財產(chǎn)關(guān)系,但人格問題完全不見了。因此,這一體系也把人法縮減成了身份法。
  就中國而言,臺灣學者劉得寬主張民法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系。大陸學者梁慧星認為民法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系。不難看出這兩人的定義與溫得沙伊得定義的一致。
  埃及盡管無繼受德國法的記錄,但該國學者提供的民法調(diào)整對象定義具有德國式變造的色彩:“民法是一組這樣的規(guī)則,它關(guān)系到個人作為個人的生活和作為家庭成員的生活,不考慮職業(yè)和該個人對家庭以外的任何社會團體的從屬。”“埃及民法包括兩組規(guī)則:其一調(diào)整個人的經(jīng)濟活動,它們被稱為物的法則(Real statute);其二調(diào)整個人與其家庭的關(guān)系,諸如結(jié)婚和離婚,它們被稱為人的法則(Personal statute)。”
  這個定義的第一部分把民法界定為調(diào)整一切人的生活關(guān)系的法。第二部分展開上述生活關(guān)系的內(nèi)容,遵循的是先物的法則后人的法則的順序,符合德國式變造的特征。
  德國式變造基于對財產(chǎn)的重視和對民法的私法純粹性的追求,當人們發(fā)現(xiàn)這種追求不現(xiàn)實之后,就滿足于對民法的公私混合性描述,并開始追求民法調(diào)整對象表述與民法實際內(nèi)容之間的一致,由此產(chǎn)生了臺灣學者施啟揚的民法調(diào)整對象定義:民法規(guī)定的主要內(nèi)容為權(quán)利義務(wù)主體、財產(chǎn)關(guān)系、身份關(guān)系以及權(quán)利義務(wù)的變動。這個定義的最大特色是把德國法族國家排斥的人格關(guān)系(權(quán)利義務(wù)主體)回歸于民法調(diào)整對象理論中,具有進步意義。
  (2)阿根廷式變造。此等變造的第一個實例是霍爾赫·香比雅斯(Jorge Llambias)教授的定義。他在其權(quán)威民法教材中這樣定義民法:“不考慮其業(yè)務(wù)和職業(yè)地調(diào)整在其自身關(guān)系和與國家的關(guān)系中的人,而這些關(guān)系以滿足人性的需要為目的”。這一定義首先揭示了民法調(diào)整對象的兩個類型:人身關(guān)系(“在其自身關(guān)系和與國家的關(guān)系中的人”)和需要關(guān)系(“以滿足人性的需要為目的”的關(guān)系,在這一點上遵循了蓋尤斯的路線。其次,它采用了人身關(guān)系優(yōu)先于財產(chǎn)關(guān)系的立場,故有人文主義傾向。它最引人注目的地方是不講調(diào)整“人身關(guān)系”,而是直接講調(diào)整“人”,因為“關(guān)系”容易被
理解為橫向關(guān)系,說調(diào)整人,就可以把人格問題的縱向性質(zhì)凸現(xiàn)出來。再次,它進一步揭示了民法調(diào)整的人身關(guān)系的兩個維度:橫向的人身關(guān)系(“在其自身關(guān)系中的人”)和縱向的人身關(guān)系(“在與國家的關(guān)系中的人”,換言之,國家對主體資格的賦予)。
  第二個實例是古列莫·波爾達(Guillermo A.Borda)教授的定義:“民法調(diào)整作為人的人,不考慮其業(yè)務(wù)或特殊職業(yè),調(diào)整他們與其同類的關(guān)系,以及與以單純的法人資格活動的國家的關(guān)系,這些關(guān)系以滿足人類的一般性質(zhì)的需要為目的”。與香比雅斯定義的不同主要在于說明了民法調(diào)整的主體與國家的關(guān)系并非只有公法關(guān)系即人格賦予關(guān)系,而且還包括私法關(guān)系,即他們與作為私法人的國家之間的關(guān)系,例如買賣國庫券的關(guān)系。在其他方面,這一定義與香比雅斯教授的民法調(diào)整對象定義相同。
  阿根廷式變造的根本特征在于承認民法中的人身法的縱橫交錯性,這點與新平行線說相同。
  二、新平行線說
  
  此說拋開蓋尤斯的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的平行結(jié)構(gòu),采用縱向關(guān)系和橫向關(guān)系的平行結(jié)構(gòu)說明民法調(diào)整對象。它由薩維尼草創(chuàng),由1867年《葡萄牙民法典》立法化,由《魁北克民法典草案》精致化,由《俄羅斯聯(lián)邦民法典》蔚為大觀。如下所列學說例和立法例。
  
  1.薩維尼的法律的調(diào)整對象定義:法律調(diào)整人本身和法律關(guān)系,后者包括物權(quán)關(guān)系、債的關(guān)系、繼承關(guān)系和家庭關(guān)系。在這一定義中,“人”,就是人格;“法律關(guān)系”就是財產(chǎn)關(guān)系(這是對物權(quán)關(guān)系、債的關(guān)系、繼承關(guān)系的總說明)和身份關(guān)系。可注意到這一定義的突出特點:不講人格關(guān)系而只講“人”,并把人提到與全部的財產(chǎn)法與家庭法的總和相提并論的地位。我們不難看出阿根廷式變造與薩維尼的上述論述的關(guān)聯(lián),薩維尼無疑為阿根廷人提供了啟示。他做出上述安排,是為了避免像法學階梯體系一樣把人看作法律的一個調(diào)整對象,力圖張揚人的主體地位,在這個意義上,可以說薩維尼是天字第一號的人文主義者。
  我們看到,薩維尼的法律的調(diào)整對象理論與前述之溫得沙伊得的私法的調(diào)整對象理論極為類似,唯一的不同是后者未提到對“人本身”的調(diào)整。差異的原因不難找到:薩維尼談的是法律的調(diào)整對象,不以私法為限;溫得沙伊得談的是私法的調(diào)整對象。邏輯的比較結(jié)論是:溫得沙伊得把對“人本身”的調(diào)整理解為一個公法問題,因為這是國家對自然人和法人的法律能力之授予,故把該問題從私法的調(diào)整對象中排除出去了。
  
  2.1867年《葡萄牙民法典》的民法調(diào)整對象定義。其第3條規(guī)定:“如果權(quán)利和義務(wù)限于作為單純的個人的公民本身之間的相互關(guān)系,或在所有權(quán)和純粹個人的權(quán)利問題上在公民與國家之間的相互關(guān)系,這些權(quán)利和義務(wù)構(gòu)成公民的民事能力,被稱之為民事權(quán)利和義務(wù),并由包含在民法典中的私法調(diào)整,由特別法調(diào)整的部分除外。”本條承認作為私法的民法調(diào)整的關(guān)系有縱向和橫向的兩類,把所有權(quán)關(guān)系和個人權(quán)利(人格問題)看作縱向關(guān)系,但又把縱向關(guān)系和橫向關(guān)系都處理成私法關(guān)系。把所有權(quán)關(guān)系看成縱向關(guān)系的觀點有其中國同道,張里安教授就認為所有權(quán)制度的價值和功能不是民法決定的,而是憲法決定的,它是一個國家的根本抉擇,具有憲法的意義。把縱向關(guān)系處理成私法關(guān)系也有其緣由。按現(xiàn)代學者的研究,公法不同于公律(Leges publicae),后者既可以關(guān)系到羅馬國家的結(jié)構(gòu),也可以關(guān)系到私人利益之保護,所以,調(diào)整縱向關(guān)系的法律規(guī)范如果是為保護私人利益制定的,它們還是私法。顯然可見,老《葡萄牙民法典》的作者在民法的范圍內(nèi)采用薩維尼的法律的調(diào)整對象理論,為此要面對民法調(diào)整的縱向關(guān)系的性質(zhì)問題,他做了此等關(guān)系是私法關(guān)系的回答。這顯然不同于溫得沙伊得的認為此等關(guān)系屬于公法的“潛回答”,正是基于此等回答,溫得沙伊得把這一關(guān)系驅(qū)逐出了民法的調(diào)整對象定義,而不顧此等關(guān)系仍然存在于民法中的現(xiàn)實。這種鴕鳥戰(zhàn)術(shù)為老《葡萄牙民法典》的作者不滿,他遂直面現(xiàn)實,力圖把民法中存在的這一關(guān)系反映在民法調(diào)整對象理論上,并對之做了私法性的界定。當然,這是可爭議的界定。
  
  3.《魁北克民法典草案》。其預(yù)備性規(guī)定曾這樣談民法的調(diào)整對象:“《魁北克民法典》根據(jù)人權(quán)和自由權(quán)憲章以及法的一般原則,調(diào)整人、人之間的關(guān)系和財產(chǎn)。”這一定義中“調(diào)整人”的表述顯然來自薩維尼,由此可證這種調(diào)整的縱向性質(zhì)。不過,魁北克立法者在薩維尼理論的基礎(chǔ)上有所發(fā)展,增加了,“調(diào)整物”的要素,這種調(diào)整當然也是縱向性的。由于這種“增加”,我說《魁北克民法典草案》把薩維尼的理論精致化了。這一定義使用“民法調(diào)整人和調(diào)整物”的表達,不采用調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的表達,以強調(diào)民法從縱向的角度對主體和客體的調(diào)整。故這種人一物二元結(jié)構(gòu)形似而神異于蓋尤斯的理論。然后它提到了民法調(diào)整人之間的關(guān)系,這是一個對物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承方面的平等性主體際關(guān)系的新概括,試圖超越人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的舊概括。顯然,這一定義把人放在非常顯要的地位,是一個人文主義的定義。遺憾的是,它未轉(zhuǎn)化為正式的《魁北克民法典》的條文,原因大概因為它太學究氣了,不是一個規(guī)范,而按《魁北克民法典》的主要起草人克雷波教授的理解,民法典應(yīng)該只包括規(guī)范,不包括教學材料。
  
  4.若干獨聯(lián)體國家的規(guī)定。獨聯(lián)體國家都是前蘇聯(lián)的加盟共和國,前蘇聯(lián)建國后,它們就共享一種民法理論傳統(tǒng)。1989年后前蘇聯(lián)解體,它們成為獨立的主權(quán)國家,但由于歷史的原因,它們在民法調(diào)整對象理論上還保持相當?shù)耐恍?,因此,可把它們中的追隨俄羅斯模式者作為一個單一的考察對象。
  多數(shù)獨聯(lián)體國家都有從老平行線說轉(zhuǎn)向新平行線說的歷史。前蘇聯(lián)建國后,在民法調(diào)整對象理論上采用德國式變造。1961年的《蘇聯(lián)民事立法綱要》第1條規(guī)定:“蘇維埃民事立法調(diào)整在共產(chǎn)主義建設(shè)中由于利用商品貨幣形式而引起的財產(chǎn)關(guān)系,以及與財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系。”這一定義的簡化表述是“民法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和一定的人身關(guān)系”。所有的前蘇聯(lián)加盟共和國的民法典都采用了這一定義。然而,東歐劇變后制定的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》卻轉(zhuǎn)向新平行線說。其第2條第1款規(guī)定:“民事立法確定民事流轉(zhuǎn)的參加者的法律地位;所有權(quán)和其他物權(quán)以及因智力活動產(chǎn)生的專有權(quán)利(智力財產(chǎn))的發(fā)生根據(jù)和實現(xiàn)的程序;調(diào)整合同和其他的債以及其他財產(chǎn)關(guān)系和與財產(chǎn)有關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系,這些關(guān)系以其參加者的平等、意思自治和財產(chǎn)自治為基礎(chǔ)”。這一定義拋棄了老平行線說采用確立(絕對權(quán))一調(diào)整(相對權(quán))的新平行線結(jié)構(gòu),把民法調(diào)整對象理論改造為“民法的確立和調(diào)整對象理論”。“確立”的對象是民法中的縱向關(guān)系,它包括“人”和“物”兩者,前者是民事主體的法律地位——人格,這是被老平行線說置之不理的民法要素;后者是所有的絕對權(quán)的發(fā)生依據(jù)和實現(xiàn)程序。“調(diào)整”的對象是民法中的橫向關(guān)系,包括合同關(guān)系和其他相對權(quán)關(guān)系。由于此說承認民法既調(diào)整縱向關(guān)系,又調(diào)整橫向關(guān)系,也可以說它是十字交叉說。在我看來,由于確定對象的縱向性,上述定義后部的“這些關(guān)系以其參加者的平等、意思自治和
財產(chǎn)自治為基礎(chǔ)”屬于矛盾文字,可能是不同意見調(diào)和的結(jié)果。
  從老平行線說到新平行線說,俄羅斯轉(zhuǎn)了一個急彎。為何有此等轉(zhuǎn)變?不難看出,《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條的規(guī)定與《魁北克民法典草案》的民法調(diào)整對象定義十分類似,考慮到魁北克法學家參與了《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的制定,非常有理由懷疑《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的民法調(diào)整對象定義借整了魁北克的上述定義。
  由于《俄羅斯聯(lián)邦民法典》是獨聯(lián)體國家的“示范民法典”的基礎(chǔ),所以,其民法調(diào)整對象定義對其他獨聯(lián)體國家的民法典制定者具有指導(dǎo)意義。但富有意味的是,由于《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的規(guī)定自相矛盾,獨聯(lián)體國家民法典完全采用它的只有1999年的《塔吉克斯坦民法典》第1條第1款,它完全照抄《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的規(guī)定,一字不差。
  其他追隨俄羅斯模式的獨聯(lián)體國家的民法典,都傾向于原則上采用《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的新平行線結(jié)構(gòu),但消除其自相矛盾之處。1997年的《吉爾吉斯斯坦民法典》第1條第1款就是如此,它規(guī)定:“民事立法確定民事流轉(zhuǎn)的參加者的法律地位;財產(chǎn)權(quán)的發(fā)生根據(jù)和行使的方式:調(diào)整合同之債和其他性質(zhì)的債以及其他財產(chǎn)關(guān)系和與財產(chǎn)有關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系”。但接下來,就不采用其母本關(guān)于“這些關(guān)系以其參加者的平等、意思自治和財產(chǎn)自治為基礎(chǔ)”的規(guī)定了。此舉表達了制定者關(guān)于既承認民法的確立功能或調(diào)整縱向關(guān)系的功能,就不能說“這些關(guān)系以其參加者的平等、意思自治和財產(chǎn)自治為基礎(chǔ)”的認識。而被放棄的這句話長期以來是證明民法是私法的,對它的放棄,是對民法的私法性的放棄,而承認它是一種公私混合法。
  1998年的《白俄羅斯民法典》第1條第1款,1999年的《烏茲別克斯坦民法典》第2條第1款,1999年《土庫曼斯坦民法典》第2條第1款,2002年的《摩爾多瓦民法典》第2條第1款,以與《吉爾吉斯斯坦民法典》第1條第1款相同的方式繼受并修正了《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的規(guī)定。這些民法典的數(shù)目證明,新平行線說正日益擴大范圍地取代老平行線說,進而言之,此說內(nèi)在包含的對民法是公私混合法的肯認由被故意掩蓋發(fā)展為得到公開承認。
  越南不屬于獨聯(lián)體國家,但屬于前蘇聯(lián)集團國家,由于這種淵源,其民法調(diào)整對象理論也受到前蘇聯(lián)的有關(guān)理論的強烈影響。1995年版的《越南民法典》第1條第2款規(guī)定:“民法典規(guī)定個人、法人和其他主體的法律地位,規(guī)定財產(chǎn)關(guān)系中各主體的權(quán)利義務(wù),規(guī)定民事往來中的人身關(guān)系,為參加民事關(guān)系的主體確立行為的法律標準。”可發(fā)現(xiàn)它是對《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款規(guī)定的簡寫,但也刪去了其母本關(guān)于“這些關(guān)系以其參加者的平等、意思自治和財產(chǎn)自治為基礎(chǔ)”的規(guī)定。2005年版的《越南民法典》第1條第1款規(guī)定遵循了同樣的路線,只規(guī)定“民法典規(guī)定個人、法人及其他主體之民事行為的法律地位和法律準則;規(guī)定各民事主體在民事、婚姻家庭、經(jīng)營、商業(yè)貿(mào)易以及勞動關(guān)系(以下統(tǒng)稱為民事關(guān)系)中的人身和財產(chǎn)方面的權(quán)利和義務(wù)”,未沿襲其母本關(guān)于“這些關(guān)系以其參加者的平等、意思自治和財產(chǎn)自治為基礎(chǔ)”的規(guī)定。
  看來,不止一個國家以刪除《俄羅斯聯(lián)邦民法典》民法調(diào)整對象定義中不合理部分的方式,表達了,對民法私法說的放棄。
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