三、金融消費者保護的若干立法思路
　　考察我國現(xiàn)有立法可知，我國金融法律制度的落腳點仍然放在國家對金融機構的監(jiān)管方面，立法者主要關注的是如何加強對金融機構外部監(jiān)管機制和內部治理結構改革以維護金融秩序和促進經濟發(fā)展，而作為金融產業(yè)最終用戶的消費者權益尚未得到立法者的應有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護投資人、存款人等消費者利益的內容，但是真正規(guī)定消費者權利、具有可訴性和可操作性的民事規(guī)則在具體條文中卻十分少見，這使得保護消費者權益往往成為被架空了的口號。[15]
　　另一方面，隨著我國“從儲蓄向投資轉移”的市場導向型金融制度改革的逐步推進，金融商品與服務日益向個人生活滲透和擴展。近年來，金融放松管制與業(yè)務交叉使得金融商品和服務種類呈現(xiàn)爆發(fā)性的增長態(tài)勢，從而給消費者帶來更多的選擇機會。但是諸如投資連接保險、認股權證以及銀行理財產品、信托產品等新型商品較之儲蓄、保險、股票等傳統(tǒng)金融商品而言，在結構上更為復雜、風險更大。消費者如果看不懂這些商品“產品說明”或受到銷售者誤導，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機的影響下，我國不僅在香港地區(qū)爆發(fā)了“迷你債券”風波等公眾投資人大規(guī)模受害事件，內地也頻頻發(fā)生銀行個人理財產品零收益事件等投資糾紛，金融消費者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓，并借鑒其經驗。
　　（一）確立個人在金融活動中的消費者地位
　　綜上可知，在金融領域，存款人、投資人、投保人等消費者是金融產業(yè)運行和發(fā)展的出發(fā)點和最終歸宿，保護金融消費者權益與放松管制、維持金融市場自由競爭機制只是一個硬幣的兩面，只有金融市場發(fā)展好了金融消費者才能真正受益。反之，如果忽視了對金融消費者的保護，那么金融消費者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵金融創(chuàng)新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對參與金融活動的個人的特別保護，首當其沖的便是將金融消費者規(guī)定進金融立法當中，確立參與金融活動的個人在法律上的消費者地位。對此，無論是經歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經歷著危機的美國，其金融管制立法皆已態(tài)度明確。
　　2000年英國出臺《金融服務與市場法》，該法首次使用“金融消費者”的概念，從而弱化了金融行業(yè)的差異，將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。[16]并且，該法將“確保對消費者適當水平的保護”確定為金融管制四大目標之一，并通過增加大量保護消費者權益的法律規(guī)范，包括金融機構銷售勸誘等行為規(guī)范、民事賠償責任規(guī)則、消費者糾紛解決機制等落實保護消費者權益的宗旨。
　　自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對金融消費者受害的社會現(xiàn)實問題，正在迅速建立起一套有效保護金融消費者的金融管制法律體系。諸如金融機構的說明義務、適合性原則、民事賠償責任等規(guī)則不斷被寫進立法當中，消費者合同法、消費者信用法以及“金融服務法”三類立法中的金融消費者保護規(guī)則得到不斷加強和整合。具體表現(xiàn)為2001年《金融商品銷售法》對金融消費合同締約規(guī)則的統(tǒng)一、2006年《金融商品交易法》對資本市場消費者保護規(guī)則的統(tǒng)一、《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等消費者信用立法的聯(lián)動修訂和統(tǒng)一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務法”有關金融消費者保護規(guī)則的全面統(tǒng)一。
　?。ǘ┴瀼乇Ｗo金融消費者的金融立法原則
　　綜合上述考察與分析，我們認為金融管制立法應當貫徹保護消費者的三項基本原則，即對金融消費者的傾斜保護原則、全面保護原則和適度保護原則。
　　首先，金融管制立法應當貫徹對消費者的傾斜保護原則。
　　正如上文所及，金融市場上信息不對稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費者與金融機構之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費者應有的傾斜保護：即通過加重金融機構對消費者的法定義務和民事責任、賦予參與金融活動的個人相應的消費者權利等方式來矯正交易雙方的力量差距。
　　但是，現(xiàn)行的金融管制立法往往從金融行政監(jiān)管的需求、而非消費者的交易需求出發(fā)來設定金融機構的義務和責任，從而無法真正貫徹對消費者傾斜保護理念。這里僅以金融管制立法中有關金融機構的信息披露規(guī)則為例加以論述。（1）金融機構的信息披露規(guī)則忽視了消費者的交易需求。金融監(jiān)管機構獲得信息是為了全面和正確把握金融機構的真實情況，并在此基礎上制定具體的規(guī)章制度和執(zhí)行其行政監(jiān)管職能。而監(jiān)管者與金融機構無論是在專業(yè)知識水平、實踐經驗等各方面都是旗鼓相當。因此，如果信息披露的制度服務于金融監(jiān)管需求，那么相應的規(guī)則就只需要保證信息本身的真實、準確、完整等質量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務性商品，金融機構的口頭和書面說明是消費者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據。又“由于服務合同中的給付行為——提供服務行為本身就是由合同條款所規(guī)定，消費者要理解這些條款并就此做出正確的交易判斷，顯然要比對有形商品的質量、性能等情況加以識別要難得多。”[17]所以，法律對金融領域經營者向消費者履行的說明義務應當提出更高的要求。金融機構除了要保證信息自身質量之外，還必須關注消費者對信息的接受和掌握能力。也即，除了要求所提供的信息必須真實、準確、完整和具有及時性以外，金融機構向消費者進行說明時還應當滿足諸如針對性、適合性、可理解性等更高的信息披露要求。（2）金融管制立法往往缺少金融機構對消費者的民事?lián)p害賠償責任的內容。“無救濟、無權利”，對金融消費者的傾斜保護應當包含金融機構民事責任的規(guī)則。如果沒有關于民事責任的規(guī)定，金融機構即便存在違法行為、侵害了消費者權益也不需要向投資者承擔任何法定的民事責任，因此無法有效防止金融機構的欺騙性交易行為。而且，傾斜保護原則還要求金融機構承擔更多的程序性義務。金融消費者與金融機構在信息上的嚴重不對稱使得前者在主張金融機構的民事責任時往往面臨舉證困難和敗訴風險，法律對金融消費者的傾斜保護也變得徒有虛名。因此，簡化金融機構民事責任的構成要件、減輕消費者舉證責任應當是金融消費者民事保護制度的特別要求。
　　應當承認的是，美國金融管制立法中有關金融機構信息披露義務的相關規(guī)定并不少見。以住房抵押貸款法律規(guī)范為例，相關的立法包括《貸款真實法案》、《平等信貸機會法》、《房屋所有權保護法》、《公平住宅法》、《社區(qū)再投資法》、《住房抵押貸款信息披露法》等等。但是對金融消費者的傾斜保護原則在這些立法中并沒有得到完全貫徹，結果大大削弱了其保護力度：雖然《貸款真實法案》等法律對貸款機構規(guī)定了信息披露義務，但是并沒有考慮到借款人其實缺乏足夠的專業(yè)知識去理解那些復雜的貸款條件，未從消費者的理解水平出發(fā)規(guī)定所披露信息的相關內容；雖然《平等信貸機會法》和《公平住宅法》等法律禁止貸款機構的交易歧視行為機構ei using Act，但是對于貸款機構是否存在違規(guī)行為的證明責任卻要由無法了解內部放貸標準的借款人來承擔；雖然《房屋所有權保護法》等法律嚴格限制貸款利率水平以保護借款人，但是要求借款人能夠自己判斷貸款機構是否存在違反規(guī)定收受高額費率的情形。[18] 特別是，這些立法存在大量保護漏洞，致使五花八門的掠奪性貸款行為在美國住房抵押貸款市場上暢行無阻：這些漏洞包括未要求貸款人披露貸款的實際成本、未明確禁止貸款人收取不當超額費用、未規(guī)定貸款人在應當根據借款人的還款能力水平提供貸款、未禁止翻轉貸款、未就貸款的欺詐和虛假陳述行為規(guī)定法律責任、未禁止預付罰金、未禁止大額尾付貸款業(yè)務等不公平貸款等等。[19]
相較而言，近年來日本在金融立法中已經明確規(guī)定了金融機構對金融消費者的說明義務及相應的民事賠償責任規(guī)則。例如，日本2001年《金融商品銷售法》第3條規(guī)定，金融商品銷售者應當向顧客就下列重要事項履行說明義務：其一，由于利息、通貨的價格、金融商品市場的行情等指標的變動而可能導致本金損失危險時，應當說明該項危險、相關指標以及有關金融商品因為指標變動而直接影響的重要部分。其二，由于金融商品銷售者等相關金融機構的業(yè)務變動或金融環(huán)境的變化而可能產生本金損失危險時，應當就該項風險進行解釋，并說明有關當事人的情況。特別是，該法第5條的規(guī)定，金融商品銷售業(yè)者，如果違反第3條的規(guī)定而未向顧客就重要事項進行說明、或者違反第4條的規(guī)定而向顧客提供了斷定的判斷等行為，據此給顧客造成的損失應當承擔賠償責任。2006年《金融商品交易法》雖然沒有明確使用“說明義務”的概念，但是通過規(guī)定締約前的書面交付義務（第37條之3第1項第5-6號）和締約時的書面交付義務（第37條之4）的規(guī)定，進一步加強了對經營投資類金融商品的金融機構的信息披露義務要求。這樣一來，如果金融機構沒有履行法定的說明義務而致使消費者遭受損失之時，后者就可以直接援引這些法律規(guī)定，通過訴訟等糾紛解決機制來維護自己的權利，尋求損害賠償。
　　其次，金融管制立法應當貫徹對消費者的全面保護原則。
　　在金融分業(yè)界限日益被打破、金融創(chuàng)新活動頻繁的當代，放松金融管制的措施將會會產生大量立法空白和立法沖突。而對于金融消費者來說，不可能要求他們對這些調整金融機構業(yè)務行為的差異性規(guī)范有全面的了解和正確的把握，以判斷金融機構的行為是否存在違規(guī)或欺詐，更不可能假設他們能夠依據這些紛繁復雜的規(guī)章制度來主張自己的權利。因此，即使金融管制立法開始關注金融消費者權益保護的問題，但是如果這種保護存在漏洞，也會令整個金融大廈瞬間倒塌。對此，美國的次級抵押貸款危機無異于一個生動的注腳。[20]
　　這就要求金融管制法對于消費者的保護能夠全面覆蓋所有金融市場活動，除了對于已有的金融商品和服務有所規(guī)范，還有必要對將來可能出現(xiàn)的新型金融商品和服務給予原則性和概括性的規(guī)定，防止金融消費者在遭受侵害后處于無法可依的境地。亡羊補牢為時不晚，根據美國財政部2009年發(fā)布的《金融管制改革白皮書》成立的金融消費者保護署，將統(tǒng)一行使金融消費者保護規(guī)則的制定權和解釋權，旨在有效彌補法律漏洞與空白。[21] 在日本，對金融消費者的保護規(guī)則已經體現(xiàn)出全面覆蓋趨勢：2001年《金融商品銷售法》，針對所有的金融商品銷售活動首次確立了全面的消費者保護規(guī)則框架。其次，2006年《金融商品交易法》作為正在形成中的日本“金融服務法”的先驅部分，已將有關消費者的保護規(guī)則覆蓋到所有投資類金融商品。再次，現(xiàn)行的日本《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等幾部消費者信用立法存在的漏洞已備受詬病，這些立法在加快修訂的同時也在醞釀著統(tǒng)一化的進程。
　　再次，金融管制立法應當貫徹對消費者的適度保護原則。
　　金融管制立法對消費者的保護應當是有限度的，即遵循適度保護原則。應當意識到，對消費者的傾斜保護并非金融管制立法的根本目的所在。消費者與經營者之間不存在根本性的對抗，反而存在根本性的相互依賴：消費者地位的弱化，會從根本上縮減社會消費需求、抑制生產規(guī)模，造成經濟衰退，最終損害的是經營者的生存與發(fā)展。可以認為，保護消費者權益恰恰是為了實現(xiàn)交易雙方當事人之間的實質平等，從而貫徹“私法自治”的民法精神。[22]對消費者的傾斜保護， “一是為了確保合同當事人的‘地位對等性’，從而恢復消費者的自我決定能力，使得消費者一方當事人能夠基于合理判斷而締結合同；二是為了確保市場自由競爭機制的正常運行”。[23] 對金融消費者的適度保護原則主要應考慮兩個方面的因素：一是交易本身的性質，因為交易性質的不同決定了交易風險和復雜程度的大小差異，從而決定著立法對消費者的保護程度；二是考慮消費者的交易能力，包括消費者的信息收集和處理能力、學習精力、經驗水平、經濟實力、風險承受能力等要素。
　　就第一個因素而言，法律對金融消費者的保護應當僅限于矯正消費者在交易能力上的弱勢地位，以保證消費者與金融機構在實質公平的前提下發(fā)生交易關系；而不應當延伸到消費者因從事該金融商品交易而可能面對的結果。如果消費者從事投資類金融商品的交易活動，只希望得到更高的收益回報而不愿意承擔損失風險，那將變成另一種形式的市場濫用。也即，金融消費者在參與投資活動時，應當確立必要的風險意識，在了解自身承擔風險的能力限度基礎上積極主動地學習金融市場的“游戲規(guī)則”，從而成長為一個有獨立判斷能力的成熟消費者。對于如何把握好對金融消費者的保護尺度，2000年英國《金融服務與市場法》給出的若干原則值得借鑒。該法第5條規(guī)定金融管制者在確定對消費者的保護程度時，必須（1）考慮包括投資在內的各類金融交易在風險水平上的可能差異，（2）考慮消費者在經驗、專業(yè)水平上的可能差異，（3）考慮消費者對外部建議和準確信息的需求，（4）考慮消費者就自己的交易決定負責的一般原則。[24]
　　就第二個因素而言，保護金融消費者權益也包含有加強消費者自己責任承擔能力、培養(yǎng)成熟消費者的要意。特別是對于高收益高風險的金融投資市場而言，成熟的消費者群體是該市場穩(wěn)健發(fā)展的根本所在。如果消費者已經具備了與金融機構相當?shù)慕灰啄芰Γ扇匀唤o予其傾斜保護，此時這種保護不僅對于此類消費者而言顯得畫蛇添足，也是對法律資源的不必要浪費。金融活動注重效率、關注成本與收益的合理關系，而對那些在經濟實力、專業(yè)水平、交易經驗等各方面皆勢均力敵的個人專家（expert private customer） 給予傾斜保護顯然是一項加重成本卻無甚收益的工作。有鑒于此，法律不僅應當區(qū)分消費者與機構類金融顧客，從而給予前者傾斜保護，而且還有必要對個人消費群體作進一步區(qū)分，將那些成熟的消費者剔除出傾斜保護的對象范圍。以日本2001年《金融商品銷售法》為例，該法在加強金融機構對消費者的說明義務及民事責任的同時，亦將那些具有金融商品銷售方面的專門知識以及經驗的“特定顧客”，排除在傾斜保護對象之外，金融商品銷售者就重要事項進行特別說明等強制性義務對其并不適用。同樣，日本2006年《金融商品交易法》亦將“根據《商法》第535條的規(guī)定，締結匿名組合契約的個人，或者在知識、經驗以及財產狀況等與內閣府令規(guī)定的特定投資者認定要件相當?shù)钠渌麄€人（凈資產在3億日元以上等要件）”歸入“特定投資者”的范疇（《金融商品交易法》34條之4），不予適用上述保護性規(guī)則。[25] 而且，該法為普通消費者轉向特定投資者提供了通道，使那些“（1）擁有10億日元以上有價證券，（2） 在金融機構開設專門的有價證券交易賬戶超過1年以上”的個人還可以申請轉化為“特定投資者”，從而可以參與到更為復雜和高風險的投資活動當中去。
　　【注釋】
　　[1]美國抵押貸款市場通常將借款人的信用等級劃分為“優(yōu)級”（ Prime） 、“次級”（Subprime） 和介于二者之間的“次優(yōu)級”（Alternative A ，即Alt - A） 三類。向次級信用的借款人提供的貸款即為次級抵押貸款。這些借款人由于在資產、工作、收入各方面缺乏保障，因此信用水平很低，從而次級抵押貸款風險較大，相應的貸款利率也比正常貸款高出2%至3%.
　　[2] 高盛美國經濟研究團隊：《美國房地產市場違約情況研究報告——次級抵押貸款衰退和房產市場》，鵬元資信評估有限公司翻譯，2007年11月。
　　[3] Katalina M. Bianco， Credit Card Reform： An Analysis of the Credit Card Act， Financial Crisis News Center， 2009. 資料來源：http://www.financialcrisisupdate.com/2009/06/this-is-an-audio-version-of-the-cch-whitepaper-entitled-congress-passes-first-financial-regulation-reforms-of-2009-expands-s.html. [4]嚴格的講，金融管制（financial regulation）與金融監(jiān)管（financial supervision）是兩個有所區(qū)別的概念。前者表現(xiàn)為一系列金融立法規(guī)范體系，后者指代的是金融行政監(jiān)督機構及其金融行政監(jiān)督活動。周子衡：《金融管制的確立及其變革》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2005年1月出版，257頁至261頁。
　　[5] 美國次貸危機的成因復雜，較為一致的看法是金融管制立法的缺陷與不足是促成危機的重要原因。參見美國總統(tǒng)金融市場工作小組（President’’s Working Group on Financial Markets）提交的《金融市場發(fā)展政策報告》。PWG， Policy Statement on Financial Market Developments， March 12， 2008. [6] U.S. Department of the Treasury， financial regulatory reform： a new foundation， （2009）。
　　[7] 《金融管制改革白皮書》的管制改革措施包括5個方面的內容：（1）調整對金融機構的管制，消除重復管制和管制漏洞；（2）完善對金融市場的管制，使管制對象覆蓋到所有場外交易活動；（3）加強對消費者和投資者的保護，遏止市場濫用；（4）賦予政府系統(tǒng)性風險管理職權，規(guī)避系統(tǒng)性金融風險；（5）提升國際管制標準、加強國際管制合作。
　　[8] Barack Obama， Financial Reform to Protect Consumers，June 20， 2009， http://www.whitehouse.gov/blog/Weekly-Address-Financial-Reform-to-Protect-Consumers，2009年9月28日訪問。
　　[9] 針對此次金融危機，國際消費者聯(lián)合會副會長比耶內·彼得森精辟的指出，對消費者的有效、明確和預防保護應該成為解決金融危機的核心內容。馬桂花：《國際組織官員：保護消費者是解決金融危機的核心》，載于《環(huán)球》2009年3月4日，資料來源：http://finance.jrj.com.cn/2009/03/0415543731130.shtml， 2009年9月30日訪問。
　　[10] 參見何穎：“金融消費者芻議”，《金融法苑》總第75期，中國金融出版社2008年3月出版，16-34頁。
　　[11]白宏宇、張荔：“百年來的金融管制：理論演化、實踐變遷及前景展望（續(xù)）”，《國際金融研究》2000年第2期，77-78頁。
　　[12] 參見羅培新：《美國金融監(jiān)管的法律與政策困局之反思》，《中國法學》2009年第3期，39頁。
　　[13] 日本國民生活センター編 （1998）[金融ビッグバンと消費者——あなたの資産は守れるか]大蔵省印刷局，59-61ぺージ。
　　[14] 石戸谷豊、上柳敏郎、桜井健夫（1998） [ビッグバン時代の消費者問題と対策―金システム改革法と金融サービス法]東洋経済新報社，237ぺージ。
　　[15] 2006年，我國《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》正式施行。該《指引》首次使用了“金融消費者”的概念，指出商業(yè)銀行的金融創(chuàng)新應當“滿足金融消費者和投資者日益增長的需求”、“充分維護金融消費者和投資者利益”，反映出我國金融管制當局的管制理念開始發(fā)生轉變。
　　[16] Section 5 and 138， Financial Services and Markets Act， 2000. [17] 參見安永正昭：“日本消費者合同的法律解釋”，張嚴方譯，載于梁慧星主編：《民商法論叢》總第21卷，金橋文化出版（香港）有限公司2001年12月出版，第592頁。
　　[18] 參見羅斌：《美國現(xiàn)行法對掠奪性放貸的規(guī)制及其局限性》，《金融法苑》總第78期，中國金融出版社2009年2月出版，第1-16頁。
　　[19] United States General Accounting Office， “Consumer protection： Federal and State agencies face challenges in combating predatory lending”， January （2004）31. [20] 美國《房屋所有權保護法》雖然嚴格限制貸款機構不公平交易行為，但是該法并不適用于次級抵押貸款等創(chuàng)新型的消費信貸產品，這使得大部分次級抵押貸款業(yè)務游離于該法強制性規(guī)范的調整范圍之外。該法只適用于那些貸款利率超過美國國債利率8%-10%，或者利息額超過貸款額8%或4000美元以上的住房抵押貸款業(yè)務。在實踐中，次級抵押貸款機構往往通過在利息以外收取其他各類名目的費用來補貼名義上的低利率，從而有效地規(guī)避了該法的約束。
　　[21] U.S. Department of the Treasury， financial regulatory reform： a new foundation， 58（2009）。
　　[22] 張嚴方：《消費者保護法研究》，法律出版社2003年3月出版，第559頁。
　　[23] 石田喜久夫（2004）[消費者民法のすすめ]，法律文化社，10-13ページ。以及，梁慧星：“從近代民法到現(xiàn)代民法——20世紀民法回顧”，載于《民商法論叢》第7卷，法律出版社1999年4月出版。
　　[24] Section 5， Financial Services and Markets Act of 2000. [25] 日本[金融商品取引業(yè)等に関する內閣府令]（平成19年8月6日）第六十二條。