公正與律師制度論文
律師是維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的重要力量,而律師制度則是國(guó)家關(guān)于律師的管理體制、權(quán)利范圍、收費(fèi)制度、法律援助制度、職業(yè)道德等一系列規(guī)章制度的總稱。下面由學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的公正與律師制度論文，希望大家喜歡。
公正與律師制度論文
律師和法官同為法律職業(yè)者，英文中“l(fā)awyer”指熟知法律的人，既包括律師，也包括法官，他們都是法律職業(yè)者。在日本，將辯護(hù)士(律師)聯(lián)合會(huì)，與最高法院、法務(wù)省同稱為“三法曹”。而律師常有“在野法曹”之稱，并與作為“在位法曹”的法官相對(duì)應(yīng)。律師與法官的職能都負(fù)有正確執(zhí)行法律，保護(hù)公民法人的合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平與正義的職責(zé)。他們都是為建造法制大廈添磚加瓦的人，其共同目標(biāo)完全是一致的。
法官的司法活動(dòng)并不是孤立的，而必須要取得律師配合。在現(xiàn)代社會(huì)，盡管律師不是司法者，但司法制度與律師制度關(guān)系十分密切，司法的公正不可離開律師的活動(dòng)。因?yàn)樵V訟活動(dòng)是頗為復(fù)雜的，要通過(guò)訴訟維護(hù)社會(huì)正義，首先必須要消除人們對(duì)法院的感情上的隔閡，使人們不懼怕訴訟、不厭惡訴訟，這就要通過(guò)律師的活動(dòng)使當(dāng)事人與法院之間進(jìn)行制度上的溝通，使當(dāng)事人不覺訴訟繁瑣、陌生或可怕，尤其在中國(guó)這樣一個(gè)幾千年來(lái)儒家文化的“息訟”“無(wú)訟”思想影響深重的國(guó)家，消除民眾對(duì)訴訟的恐懼心理是十分重要。正如本世紀(jì)初中國(guó)在開始醞釀律師制度時(shí)，一位政府官員在其所編的《律師法草案》中所闡釋的。
“司法獨(dú)立，為法制國(guó)公權(quán)精神所示，而尤其不可無(wú)律師輔助。律師制度不施行，則人民之對(duì)于司法官?gòu)d，不免生種種之惡感，致生訴訟上無(wú)窮之障礙，是非設(shè)置律師制度不可。蓋有律師為訴訟人攻擊、辯護(hù)、事事依據(jù)法律，紳既無(wú)所容觖望，官也不能稍有絢違。而自起訴，檢查一切手續(xù)，皆有律師之為前導(dǎo)，不致仍前無(wú)所適從。民間惡感，非但可以消除，而律師之信用既彰，則于司法機(jī)關(guān)，且可因以發(fā)展，其關(guān)系誠(chéng)非淺鮮”[1].這段話確準(zhǔn)確概括了律師在溝通法院與民眾的關(guān)系方面的作用。誠(chéng)然，新中國(guó)的法院并不是舊社會(huì)的衙門，民眾對(duì)人民法院并不存在著幾千年封建社會(huì)中民間一直存在的對(duì)衙門的惡感，但是如果沒(méi)有律師，而一般民眾因不熟悉法律，難免會(huì)對(duì)在法院打官司產(chǎn)生厭煩和恐懼，從而通過(guò)訴訟實(shí)現(xiàn)權(quán)利，保護(hù)權(quán)利的途徑難以獲得。
律師對(duì)法院的司法活動(dòng)配合表現(xiàn)在，律師制度的存在是保障司法公正的重要手段。現(xiàn)代司法僅要求實(shí)體的公正，而且要求程序的公正。而程序的公正乃是司法正義的固有內(nèi)容，并具有獨(dú)特的價(jià)值。律師制度在配合司法作成裁判、實(shí)現(xiàn)司法公正方面的作用表現(xiàn)在兩方面：
(一) 律師在實(shí)現(xiàn)程序公正方面的作用。從程序上公正來(lái)看，裁判的正確只有通過(guò)公正的程序才得以保障現(xiàn)代程序法所貫徹的訴訟地位平等，對(duì)訴訟權(quán)利的尊重，處分自由、充分對(duì)話、訴訟權(quán)利的充分救濟(jì)、訴訟中人權(quán)的保護(hù)和訴訟參與等，都要通過(guò)律師的中介活動(dòng)傳遞到當(dāng)事人，或需要律師的參與。公正的程序是有助于發(fā)現(xiàn)案件的裁判結(jié)果是正確的。這是不能缺乏律師制度的。我國(guó)幾千年來(lái)一直沒(méi)有律師制度，因此程序制度極不發(fā)達(dá)且不合理。尤其是在刑事案審判中，因歷代封建專統(tǒng)治者提倡和容忍使用酷刑來(lái)榨取口供，以至經(jīng)常發(fā)生屈打成招、含冤致死、亂攀亂供現(xiàn)象。訴訟完全采用糾問(wèn)式方式。這也極易導(dǎo)致裁判官的恣意妄為。盡管歷代統(tǒng)治者希望通過(guò)制定完備的成文法，或者以例補(bǔ)法及通過(guò)建立懲治貪官及不負(fù)責(zé)任等措施來(lái)實(shí)現(xiàn)裁判公正，但因?yàn)闆](méi)有公正的訴訟程序制度，因此許多學(xué)者認(rèn)為此種裁判結(jié)果很難保證公正性，而造成這一現(xiàn)象很大程度上是因?yàn)槿狈β蓭熤贫鹊慕Y(jié)果。
自改革開放以來(lái)，我國(guó)逐漸開始建立和完善現(xiàn)代化的訴訟程序制度，尤其是民事訴訟法和刑事訴訟法修改，審判方式的改革，都在為建立公正訴訟程序邁出了堅(jiān)實(shí)的步伐。然而各種程序，如庭審方式的對(duì)抗制、強(qiáng)調(diào)訴訟當(dāng)事人的平等、當(dāng)庭質(zhì)證、注重辯論，切實(shí)保障當(dāng)事人的訴權(quán)，審判公開等都離不開律師的參入，換言之，在設(shè)計(jì)這些制度，就必須要考慮到律師的作用，如果律師不能參與訴訟活動(dòng)或者不能發(fā)揮重要作用，我們很難設(shè)想這些程序的適用會(huì)是什么樣的結(jié)果，即使能夠適用，它也會(huì)與立法者的初衷大相經(jīng)庭。尤其是在審判方式改革中需要引入對(duì)抗制，而采用對(duì)抗制的前提是具有一套完備的律師制度和高素質(zhì)的律師隊(duì)伍，律師能夠在訴訟中發(fā)揮重要重要。如果沒(méi)有律師參與訴訟，則在我國(guó)現(xiàn)階段當(dāng)事人的水平仍然十分底下的情情況下，根本不能實(shí)現(xiàn)訴訟的程序公正，也不可能實(shí)現(xiàn)對(duì)抗制……所以，我認(rèn)為現(xiàn)代訴訟程序制度是與律師制度絕對(duì)不可以分開的。
(二)律師在實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義方面的作用。從實(shí)體的正義來(lái)看，要確保實(shí)體正義，必須要做到以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。什么是以事實(shí)為根據(jù)的內(nèi)含?以事實(shí)為根據(jù)，就是說(shuō)要通過(guò)審判、發(fā)現(xiàn)真實(shí)。然而如何才能發(fā)現(xiàn)真實(shí)呢?長(zhǎng)期以來(lái)，我們強(qiáng)調(diào)通過(guò)法官在訴訟中的作用，認(rèn)為發(fā)現(xiàn)真實(shí)只是法官的任務(wù)。無(wú)論是在刑事案件或民事案件的審理中，我們都注重法官職權(quán)的作用，要求法官親自調(diào)查、取證，確保事實(shí)的真實(shí)性，而對(duì)當(dāng)事人的主張及提供的證據(jù)并不十分信任，但實(shí)踐證明這一方式并不是發(fā)現(xiàn)真實(shí)的恰當(dāng)?shù)姆椒?。這種方法的缺點(diǎn)在于：第一，法官不能保持中立的角色且容易先入為主。刑事案件來(lái)說(shuō)，法官在庭審中常常通過(guò)訊問(wèn)被告人，出示證據(jù)，以證明被告是否有罪，如果法官早已通過(guò)事前調(diào)查、閱卷等方式而確定被告有罪就會(huì)將其形成定局的觀點(diǎn)強(qiáng)加給當(dāng)事人，造成法官與當(dāng)事人一方的對(duì)抗。正如許多法官所指出的，這種使法官成為矛盾的焦點(diǎn)的做法，不可避免地引起公民對(duì)法官裁判公正性，正當(dāng)性的疑慮[2]，因?yàn)榉ü俚慕巧寻l(fā)生了某些變化，它并沒(méi)有保持一種中立的地位。第二，法官親自調(diào)查收集的證據(jù)，如果與當(dāng)事人雙方提供的證據(jù)及意見不合，法官如何認(rèn)定證據(jù)，并在證據(jù)的認(rèn)定方面與雙方當(dāng)事人保持某種平衡是十分困難的。如果難以保持平衡，則法官的中立性必然受到懷疑。第三，法官的調(diào)查因資源和精力所限，其收集的證據(jù)必然是零碎的、不連貫的、難以形成某種具有內(nèi)在聯(lián)系的證據(jù)體系。法官也可能象當(dāng)事人那樣為自己的利益而收集、提供系統(tǒng)的證據(jù)也不會(huì)當(dāng)事人那樣充分理解其提供的證據(jù)的內(nèi)涵及價(jià)值。所以過(guò)分強(qiáng)調(diào)法官的職權(quán)作用，并不一定能發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。相反法官作出公正裁判的主觀愿望與客觀效果可能正好相反。
美國(guó)學(xué)者布魯茲爾(Brazil)在討論律師在訴訟中的作用時(shí)，提出律師在訴訟中常常可能具有五個(gè)目的(1)將官司打贏;(2)賺錢;(3)避免因過(guò)錯(cuò)而被起訴;(4)獲得聲譽(yù)及同仁的稱贊;(5)發(fā)展自己。具有這些目的很難說(shuō)是自私的，而是一種制度所固有的。這些目的存在將促進(jìn)和刺激律師在代理為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的過(guò)程中，會(huì)基于客戶利益的最大化(the client‘s best interests)而努力收集對(duì)客戶最有利的證據(jù)(當(dāng)然也可能會(huì)收集到與真實(shí)不符的證據(jù))從而促進(jìn)一種真實(shí)的發(fā)現(xiàn)[3].我認(rèn)為這一觀點(diǎn)具有一定的道理，將舉證責(zé)任分配給當(dāng)事人，由當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證，他們會(huì)通過(guò)其律師，最大限度地收集、提供有利于自己的有關(guān)案件事實(shí)的證據(jù)?？梢宰畛浞值亟沂?、發(fā)現(xiàn)證據(jù)的潛在證明力和價(jià)值。當(dāng)然律師也可能會(huì)收集一些與案件的真實(shí)性不符的證據(jù)，這是一種不可避免的現(xiàn)象。我們要看到，由律師收集的證據(jù)，必然增加了證據(jù)的數(shù)量，這是法官所做不到的。法官收集提供證據(jù)的動(dòng)力絕對(duì)不會(huì)超過(guò)當(dāng)事人。即使證據(jù)可能與事實(shí)不符，但通過(guò)雙方的質(zhì)證、辯論，能夠逐漸暴露證據(jù)的真?zhèn)渭皟r(jià)值。更何況證據(jù)最后的認(rèn)定權(quán)在法官，法官面對(duì)著認(rèn)定具有相當(dāng)數(shù)量和質(zhì)量的證據(jù)，總比自己親自收集要輕松的多也公正的多。最后，即使法官認(rèn)定的證據(jù)不利于一方，那么該受不利認(rèn)定的一方也可能負(fù)有責(zé)任，因?yàn)樗](méi)有通過(guò)其律師收集和提供足夠?qū)ζ渥钣欣淖C據(jù)而說(shuō)服法官。
原有的審判方式和程序之所以適用很長(zhǎng)時(shí)間難以更正，不僅受到一些舊的觀點(diǎn)的束縛，很大程度上乃是因?yàn)閾?dān)心當(dāng)事人能力不足，知識(shí)欠缺所造成的，這乃是因?yàn)槿狈β蓭熤贫鹊木壒?。我?guó)近幾年來(lái)推行審判方式改革，實(shí)踐證明效果顯著，在刑事訴訟方面改革的經(jīng)驗(yàn)已部分被修改的刑事訴訟法所采納，使我國(guó)程序制度向現(xiàn)代化、公正性方面邁出了一大步，而審判方式改革之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，在很大程度上乃是因?yàn)槲覈?guó)已經(jīng)建立了一支數(shù)目可觀的、有一定質(zhì)量的律師隊(duì)伍，并且已逐漸建立了律師制度。如果沒(méi)有律師的作用，庭審方式的改革和程序不完善是根本不能實(shí)現(xiàn)的。
我們?cè)儆懻摲ü僭诓昧恐幸苑蔀闇?zhǔn)繩的概念，以法律為
準(zhǔn)繩，就是要嚴(yán)格依據(jù)現(xiàn)行法，成文法的價(jià)值在于它通過(guò)確定明確、統(tǒng)一的規(guī)范而使法官的裁量有所依據(jù)，同時(shí)也為這種裁量活動(dòng)作出了規(guī)范，法官的全部裁判行為都要依據(jù)法律，這就是司法的本來(lái)含義。然而，成文法固有的缺陷在于，其以條文方式表現(xiàn)出來(lái)的含義因難以預(yù)料社會(huì)經(jīng)濟(jì)變化與原因而難免出現(xiàn)立法漏洞，或者條文本身因設(shè)計(jì)和思考的不周密而導(dǎo)致含義不明等等，在這些情況下都會(huì)出現(xiàn)一個(gè)法官如何適用法律的問(wèn)題。對(duì)此我們?cè)谇懊嬉呀?jīng)作出過(guò)詳細(xì)的討論。我們?cè)诖诵枰赋龅氖牵谡_適用法律方面，律師是否能夠發(fā)揮某些作用呢?我認(rèn)為這是可行的。因?yàn)樵趯徟谢顒?dòng)中，律師可以為法官正確理解或適用法律提供參考意見。
沈家本先生在清末修律時(shí)，建議實(shí)行律師制度，其中一個(gè)理由便是律師可以彌補(bǔ)司法官知識(shí)的不足，此處所說(shuō)的知識(shí)主要是指法律方面的知識(shí)。當(dāng)今世界各國(guó)，律師幫助法官適用法律及在彌補(bǔ)法官知識(shí)不足方面的作用是有目共睹的。例如在美國(guó)，盡管法官大多是從具有較高的法律素質(zhì)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的律師中挑選的，但律師仍然為法官適用普通法和制定法提供了重要參考因?yàn)樵谝粋€(gè)特定的案件中，如果要適用普通法，則判例如汪洋大海，應(yīng)該選擇哪一個(gè)案例?除先例外，是否還要適用制訂法，制定法是聯(lián)邦的法律還是州法，這些都是一件十分復(fù)雜的工作，而律師從有利于當(dāng)事人的角度出發(fā)，而提出適用法律的建議，對(duì)法官而言，無(wú)疑是重要的參考。
在我國(guó)，律師更應(yīng)當(dāng)在彌補(bǔ)法官知識(shí)不足方面發(fā)揮作用。因?yàn)榭傮w上說(shuō)，我國(guó)法官隊(duì)伍專業(yè)素質(zhì)偏低，很多人并未受過(guò)嚴(yán)格的系統(tǒng)的法律訓(xùn)練，盡管我國(guó)法律目前尚不十分完備，但現(xiàn)存法律對(duì)不少法官來(lái)說(shuō)，仍然顯得陌生，對(duì)法律條文的確切含義及立法精神缺乏足夠的了解。尤其是在民商法律方面，因?yàn)閮?nèi)容極為復(fù)雜，對(duì)沒(méi)有接受過(guò)系統(tǒng)法律訓(xùn)練的人確實(shí)存在難以把握和理解的問(wèn)題，更何況，由于目前法律不完備，在許多方面均存在著法律漏洞和缺陷，一些法律條文的含義也不十分明確并存在著法律規(guī)則之間的沖突和矛盾現(xiàn)象，在此情況下，應(yīng)如何適用法律是一個(gè)十分艱巨的任務(wù)。我認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)發(fā)揮律師在提供適用法律建議方面的作用。一方面律師從有利于其當(dāng)事人的利益考慮，必然會(huì)尋找、收集對(duì)其有利的法律規(guī)定，甚至?xí)刚?qǐng)有關(guān)法律專家提供法律適用的意見和建議，雙方的律師從各自不同的角度提供法律適用意見，這對(duì)法官來(lái)說(shuō)便是重要的參考。另一方面，律師本身是法律職業(yè)者，律師的財(cái)富在于其擁有法律專業(yè)知識(shí)，如果律師根本不懂法律，恐怕當(dāng)事人不會(huì)愿意花錢聘請(qǐng)律師。律師懂法律知識(shí)是其固有的特點(diǎn)，更何況，我國(guó)律師都要經(jīng)過(guò)全國(guó)律師資格統(tǒng)一考試。經(jīng)過(guò)了較為嚴(yán)格的篩選程序，因此在法律專業(yè)方面具有一定的能力和素質(zhì)。就某一個(gè)個(gè)案中我們很難說(shuō)一方律師或雙方的律師必然會(huì)比主審法官的法律專業(yè)知識(shí)更強(qiáng)，但至少律師是熟悉和懂得法律，因此提供法律意見都是專業(yè)方面的意見，對(duì)法官來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取雙方律師的意見，仔細(xì)比較、思考，最后形成自己獨(dú)特的見解和看法。例如在法律條文不確切應(yīng)當(dāng)如何理解法律的含義?如果需要解釋法律的含義，則采用何種原則解釋法律?如果法律規(guī)則相對(duì)沖突，應(yīng)當(dāng)適用何種規(guī)則?如果法律存在漏洞，如何通過(guò)利益衡量等方式填補(bǔ)法律漏洞?如果涉及到國(guó)際慣例，甚至外國(guó)法的適用，法官應(yīng)當(dāng)要求律師提出適用的理由及適用的具體規(guī)則。律師所提供的意見應(yīng)當(dāng)成為法官的重要參考。遺憾的是很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，我國(guó)各級(jí)法院在遇到法律適用的難題時(shí)，極少參考律師的建議，而是向上級(jí)機(jī)關(guān)匯報(bào)，求得上級(jí)機(jī)關(guān)的指示及答復(fù)，然后作出決定，這種方式雖然也可能解決某些案件中的法律適用問(wèn)題，但嚴(yán)格地說(shuō)這樣做可能是不符合程序的，因?yàn)樯霞?jí)法院作出答復(fù)可能正確，也可能不完全正確，即使是正確的，假如答復(fù)的法院正好是請(qǐng)求答復(fù)的法院的上一級(jí)法院，則很容易造成二審法院先行決定案件的傾向，使當(dāng)事人在不服一審判決以后，通過(guò)二審改判的可能性較小。這顯然不符合訴訟程序的正當(dāng)性的要求。從結(jié)果上來(lái)看，有可能剝奪當(dāng)事人的上訴權(quán)。
當(dāng)然，我們說(shuō)律師的建議可以作為參考，并不是律師的意見都必須要被法官所采納。法官是裁判者，是否采納律師的意見應(yīng)由法官?zèng)Q定，律師可以在法庭上說(shuō)服法官采納其意見，但不得對(duì)法官施加任何不正當(dāng)影響。
律師在調(diào)解過(guò)程中，也具有重要的作用。一般來(lái)說(shuō)，律師總希望法官在調(diào)解中接受其觀點(diǎn)，并會(huì)努力說(shuō)服法官接受其觀點(diǎn)，但同時(shí)，律師也可以幫助法官?gòu)氖抡{(diào)節(jié)活動(dòng)。因?yàn)楸M管是民事案件中的一方當(dāng)事人的代理人，但他與當(dāng)事人并不完全同一，律師自身是法律工作者，應(yīng)以追求法律和正義的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)。因此在一個(gè)案件，其代理的一方是否在法律上有充足的理由其證據(jù)的證明力如何，據(jù)此對(duì)判決的裁判結(jié)果的合理預(yù)見，都應(yīng)當(dāng)有所了解，如果律師認(rèn)為自己代理的一方理由并不十分充足，而當(dāng)事人因不懂法律和其他原因而拒絕接受調(diào)解或者提出不合理的請(qǐng)求，律師可以根據(jù)法官的要求而主動(dòng)做其當(dāng)事人的工作，耐心解釋法律，說(shuō)服當(dāng)事人不得無(wú)理纏訟，或自愿接受公正的調(diào)解。