律師與PPP項目的相關問題淺析
律師與PPP項目的相關問題淺析
Public-Private Partnership，公私合伙或合營，又稱公私協(xié)力，也就是我們聽說的PPP項目，你對PPP項目有多少了解?下面由學習啦小編為你詳細介紹律師與PPP項目的相關法律知識。
律師與PPP項目的相關問題淺析
2015年4月21日，國務院常務會議通過了《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，決定用制度創(chuàng)新激發(fā)民間投資活力，該法規(guī)被認為是PPP推進的基本法。
PPP(Public-PrivatePartnership,簡稱PPP)是政府和社會資本合作模式,是在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系。通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報;政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。
律師與PPP項目的相關問題淺析
一、PPP項目的適用范圍
適宜采用政府和社會資本合作模式的項目，具有價格調(diào)整機制相對靈活、市場化程度相對較高、投資規(guī)模相對較大、需求長期穩(wěn)定等特點。當前，各級財政部門重點關注城市基礎設施及公共服務領域，如城市供水、供暖、供氣、污水和垃圾處理、保障性安居工程、地下綜合管廊、軌道交通、醫(yī)療和養(yǎng)老服務設施等，優(yōu)先選擇收費定價機制透明、有穩(wěn)定現(xiàn)金流的項目。
國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部、發(fā)展改革委、人民銀行《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》(以下簡稱《意見》)指出，在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化等公共服務領域，鼓勵采用政府和社會資本合作模式，吸引社會資本參與，為人民群眾提供優(yōu)質(zhì)高效的公共服務。
二、律師參與PPP項目的服務階段以及服務內(nèi)容
律師為PPP項目提供法律服務，主要集中在兩個階段，其一，為PPP項目前期籌備階段。其二，為PPP項目建設階段、運營階段、移交階段。每個階段的具體服務內(nèi)容主要如下：
1、關于前期籌備階段的主要法律服務內(nèi)容。
(1)前期招商籌備階段：該階段可以配合政府參與PPP項目招投標工作，協(xié)助政府選擇專業(yè)咨詢服務機構，尤其是配合政府及相關專業(yè)咨詢服務機構共同探討、設計PPP項目投融資以及PPP項目運作方式等方案，就PPP項目投融資、運作方式等方案的合法性、可行性等出具法律意見，并就前期招商籌備階段涉及的其他關鍵問題設計可行性的方案。
(2)招商實施階段：該階段可以參與引進社會資本方的招商談判、磋商工作以及針對各類法律文件進行草擬或者修改、審核相關法律文件并出具法律意見書等，尤其是配合政府針對PPP特許經(jīng)營協(xié)議中的關鍵性條款進行細化設計，對投資計劃及融資方案的設計等。
(3)其他相關的前期籌備工作：該階段主要配合政府對PPP項目公司的組建、設立等設計合法性、合理性方案，尤其是配合草擬、修改、審核相關的合同文件，并對此提出專業(yè)法律意見或建議。
鑒于前期籌備階段相對于建設、運營、移交階段的服務周期較短，我們認為，此處的律師服務比較適合采用專項法律服務模式。
2、關于建設、運營、移交階段的主要法律服務內(nèi)容。
該階段主要集中于項目融資、工程建設、政府移交資產(chǎn)、PPP項目運營服務、社會資本方移交項目、收入和回報、合同解除以及違約處理等一系列法律服務。由于特許經(jīng)營的建設、運營、移交期限較長且該階段服務具有多項性、綜合性等特點，我們認為，上述各階段律師服務比較適合采用常年法律顧問服務模式。
3、律師PPP項目合同服務。
PPP項目合同的談判、起草、審查、修訂工作是律師參與PPP項目服務的重要工作內(nèi)容，尤其是在PPP項目合同的起草設計方面，要求律師在提供服務時應注意以下方面：
(1)總則部分。應具體包括合同相關術語的定義和解釋、合同簽訂的背景和目的、聲明和保證、合同生效條件、合同體系構成等。
(2)合同主體。重點明確項目合同各主體資格，并概括性地約定各主體的主要權利和義務。一般包括政府主體、社會資本主體，對其主要是通過主體資格、權利界定以及義務界定等予以合理界定。
(3)合作關系。應主要約定政府和社會資本合作關系的重要事項，包括合作內(nèi)容、合作期限、排他性約定及合作的履約保證等。
(4)投資計劃及融資方案。重點約定項目投資規(guī)模、投資計劃、投資控制、資金籌措、融資條件、投融資監(jiān)管及違約責任等事項。
(5)項目前期工作。重點約定合作項目前期工作內(nèi)容、任務分工、經(jīng)費承擔及違約責任等事項。
(6)工程建設。重點約定合作項目工程建設條件，進度、質(zhì)量、安全要求，變更管理，實際投資認定，工程驗收，工程保險及違約責任等事項。
(7)政府移交資產(chǎn)。重點約定政府向社會資本主體移交資產(chǎn)的準備工作、移交范圍、履約標準、移交程序及違約責任等。
(8)運營和服務。重點約定合作項目運營的外部條件、運營服務標準和要求、更新改造及追加投資、服務計量、運營期保險、政府監(jiān)管、運營支出及違約責任等事項。
(9)社會資本主體移交項目。重點約定社會資本主體向政府移交項目的過渡期、移交范圍和標準、移交程序、質(zhì)量保證及違約責任等。
(10)收入和回報。重點約定合作項目收入、回報模式，價格確定和調(diào)整方式，財務監(jiān)管及違約責任等事項。
(11)不可抗力和法律變更。重點約定不可抗力事件范圍以及法律變更的處理原則。
(12)合同解除。重點約定合同的退出機制，即明確合同解除事由、解除程序以及合同解除后的結算、項目移交等事項。
(13)違約處理。對于合同中涉及違約的各種情形在合同中予以集中約定，并對相應的違約責任進行明確細化。
(14)爭議解決。重點約定爭議解決方式，如協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟。
(15)其他約定。約定項目合同的其他未盡事項，包括：合同變更與修訂、合同的轉(zhuǎn)讓、保密條款、信息披露、廉政和反腐、合同適用的法律、語言、貨幣等事項。
三、律師參與PPP項目服務的角度
作為PPP項目的專業(yè)服務律師，不能僅僅局限于為政府提供PPP專項服務或者常年法律顧問服務，作為PPP項目合同主體的另一方，即社會資本方同樣需要專業(yè)律師的法律服務。無論是前期參與招投標還是后期與政府合作方式的設計、項目公司的組建、設立以及投融資的進行等，尤其是如何通過設計PPP項目特許經(jīng)營合同，以期與政府達到共贏之目的，都需要專業(yè)律師提供服務。
除了此兩方PPP項目合同主體，專業(yè)律師也可以為金融第三方、新組建的PPP項目公司(SPV公司)、PPP項目總承包商、分包商、運營商等不同主體提供法律服務。
四、律師服務PPP項目應注意的事項
1、參與PPP項目服務的律所應配備專業(yè)團隊，包括法律專業(yè)、工程類專業(yè)人員以及相應經(jīng)濟類專家等。
2、要遵守保密義務，在PPP項目服務過程中，除按照與政府或社會資本方等的合同履行相關義務外，同時必須對其提供法律服務過程中接觸、了解到的國家秘密、商業(yè)秘密、不宜公開的情況及個人隱私負有保密的義務。
3、要防止利益沖突義務，擔任PPP項目的服務律師以及律師事務所，如果同時擔任合同雙方或當事人雙方的服務律師或者與其均有利益關系的，應依照相關律師執(zhí)業(yè)避免利益沖突的規(guī)則。
4、要防止不正當?shù)耐懈偁帲瑩蜳PP項目的律師以及律師事務所，應當嚴格按照《律師法》、《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》等來進行同行業(yè)的競爭，防止行業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)不正當?shù)母偁幮袨橐约霸g毀同行的行為出現(xiàn)。
五、律師參與PPP項目服務的風險防范
律師在PPP項目服務中的風險主要有：
1、服務能力或責任心不到位導致政府或社會資本方等經(jīng)濟損失或?qū)е缕洳粦袚姆韶熑?
2、提供的律師意見或起草修改的合同法律適用不當，導致政府或社會資本方經(jīng)濟損失導致其不應承擔的法律責任;
3、工作方法不當導致政府或社會資本方經(jīng)濟損失導致其不應承擔的法律責任。
為了防止PPP項目中出現(xiàn)法律服務風險，我們建議采取以下防范措施：
1、加強律師自身的素質(zhì)建設及執(zhí)業(yè)技能提升，從事PPP項目服務的律師應兼具或不斷學習法律、工程、投融資等專業(yè)知識;
2、樹立良好的工作作風及高度的工作責任心;
3、為政府或社會資本方建立完善的規(guī)章制度，使責任明確到位，從而減輕及防范自身風險;
4、對于政府或社會資本方的違法要求，律師應即時拒絕，并向政府或社會資本方闡明拒絕理由的法律依據(jù)。
其實，任何項目都是風險與機遇同在，隨著PPP項目的迅速鋪開，律師在PPP項目法律服務中的空間越來越大。但鑒于PPP項目的專業(yè)性和復雜程度，此類項目對服務律師的知識和技能均是嚴峻考驗。
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PPP項目的分類
由于世界各國意識形態(tài)不同，且處于PPP發(fā)展的不同階段，導致各國使用的術語不盡相同，或者對于同一個術語的理解不盡一致，這就給PPP的分類帶來很大麻煩。從筆者查閱的資料來看，各國或國際組織對PPP的分類有十幾種之多。
PPP的各種模式及其含義
廣義PPP可以分為外包、特許經(jīng)營和私有化三大類，其中：
外包類
PPP項目一般是由政府投資，私人部門承包整個項目中的一項或幾項職能，例如只負責工程建設，或者受政府之托代為管理維護設施或提供部分公共服務，并通過政府付費實現(xiàn)收益。在外包類PPP項目中，私人部門承擔的風險相對較小。
特許經(jīng)營類
項目需要私人參與部分或全部投資，并通過一定的合作機制與公共部門分擔項目風險、共享項目收益。根據(jù)項目的實際收益情況，公共部門可能會向特許經(jīng)營公司收取一定的特許經(jīng)營費或給予一定的補償，這就需要公共部門協(xié)調(diào)好私人部門的利潤和項目的公益性兩者之間的平衡關系，因而特許經(jīng)營類項目能否成功在很大程度上取決于政府相關部門的管理水平。
通過建立有效的監(jiān)管機制，特許經(jīng)營類項目能充分發(fā)揮雙方各自的優(yōu)勢，節(jié)約整個項目的建設和經(jīng)營成本，同時還能提高公共服務的質(zhì)量。項目的資產(chǎn)最終歸公共部門保留，因此一般存在使用權和所有權的移交過程，即合同結束后要求私人部門將項目的使用權或所有權移交給公共部門。
私有化類
PPP項目則需要私人部門負責項目的全部投資，在政府的監(jiān)管下，通過向用戶收費收回投資實現(xiàn)利潤。由于私有化類PPP項目的所有權永久歸私人擁有，并且不具備有限追索的特性，因此私人部門在這類PPP項目中承擔的風險最大。
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