低于成本價中標有何法律風(fēng)險
低于成本價中標有何法律風(fēng)險
中標是指投標人被招標人按照法定流程確定為招標項目合同簽訂對象，一般情況下，投標人中標的，應(yīng)當收到招標人發(fā)出的中標通知書。對于低于成本價的中標，人們都好奇有何法律風(fēng)險。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你詳細介紹低于成本價中標的風(fēng)險相關(guān)法律知識。
低于成本價中標的風(fēng)險防范
(一)投標人的風(fēng)險防范
如上所述，低于成本價中標的不利后果主要由投標人承擔(dān)，因此投標人應(yīng)當尤為注意低于成本價中標的風(fēng)險。投標人低于成本價競標，可能是為了中標而故意為之，也可能是由于疏忽、缺乏經(jīng)驗等過失造成。
1、 在謀求低價中標時，盡量不要低于成本價，尤其是不要明顯低于國家定額的標準
在建筑市場激烈的競爭環(huán)境中，低價競價早已成為行業(yè)通行做法，這是難以避免的。鑒于評標時招標人并不掌握投標企業(yè)的個別成本，仍然是以國家定額標準及行業(yè)一般情況來判斷投標人是否有低于成本競標的嫌疑。所以投標人報價時不宜明顯低于國家定額標準，包括總價和分部分項的單價都要注意這一問題。
為提高競爭力確實需要降低報價時，投標企業(yè)應(yīng)當準備充分的材料，以說明經(jīng)改進生產(chǎn)技術(shù)、管理方式，本企業(yè)具有超過社會平均的生產(chǎn)能力。這就要求投標企業(yè)平時要特別注意數(shù)據(jù)的收集及企業(yè)定額的建立。
2、 對于易產(chǎn)生漏項的項目，應(yīng)當在對承包范圍充分了解的基礎(chǔ)上審慎報價
有些項目是由招標人提供工程量清單，同時允許投標人補充的;也有些項目招標人只提供圖紙及工作要求，并不提供工程量清單。這些項目中工程量及漏項的風(fēng)險都由投標人承擔(dān)。發(fā)包人往往在合同中明確約定：
工程量清單中有標價的單價和總額價均已包括了為實施和完成合同工程所需的一切費用，以及合同明示或暗示的所有責(zé)任、義務(wù)和一般風(fēng)險;
工程量清單報價表中的項目和數(shù)量作為工程結(jié)算的依據(jù)，不因?qū)嶋H完成的工程量與工程量清單報價表中的工程量有差別而調(diào)整工程價款。這類約定一般出現(xiàn)在在總價合同中，其內(nèi)容有失公平，給承包人帶來了很大風(fēng)險。
對于投標人而言，針對這類項目，在報價前一定要對招標文件、圖紙及圖說、工程要求、工程量清單進行詳細審閱，仔細進行現(xiàn)場考查，及時向招標人提出疑問并做好記錄。要仔細核對施工圖紙和招標人提供的工程量清單，明確是否可以增加遺漏的部分。在報價單上，應(yīng)當盡量多列“暫列金額”“暫估價”“暫定項目”等暫定內(nèi)容，合理估算風(fēng)險費，盡量充分地應(yīng)對不可預(yù)測的工程范圍。
3、 工程量清單報價表的編制應(yīng)當由兩組人員采取“背對背”的方式進行
采取“背對背”的方式分別獨立編制工程量清單報價表，能夠在較大程度上避免因個人原因和局限造成的工程量遺漏和誤算，提高工程量清單報價的科學(xué)性。
(二)招標人的風(fēng)險防范
雖然低于成本價中標有時客觀上有利于招標人，但這種做法嚴重壓縮了承包人的利潤空間，對工程質(zhì)量存在威脅，引釀成糾紛。從長遠利益出發(fā)，招標人應(yīng)當采取措施盡量低于成本價的投標人中標：
第一， 應(yīng)當嚴格評標程序，對有低于成本價中標嫌疑的投標人要求其澄清;
第二， 可以要求投標人在標書中編制投標價的具體組成，作為認定投標人企業(yè)個別成本的依據(jù)。
第三， 嚴格依法依規(guī)組織招標活動，避免在合同無效后因自身的過錯而承擔(dān)責(zé)任。
低于成本價中標的認定
建筑工程中“低于成本價中標”中的“成本價”，是指建筑業(yè)的平均成本還是指中標企業(yè)的個別成本?關(guān)于這一點并無明確法律規(guī)定。按照全國人大法工委的解釋，低于成本應(yīng)當是指“企業(yè)個別成本”而不是“社會平均成本”。
企業(yè)個別成本不具有公開性且無確定標準，在判斷是否低于成本價時易形成爭議。糾紛已經(jīng)發(fā)生時一般會申請專家鑒定，但由于鑒定的依據(jù)是中標企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模、管理水平、自有機械設(shè)備情況、原材料采購成本及使用損耗控制、勞動力的組織和調(diào)度、融資成本等因素，而不能僅以國家定額作為依據(jù)，這種鑒定的難度很大。
參照《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第二十一條的規(guī)定，“在評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設(shè)有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應(yīng)當要求該投標人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，其投標應(yīng)作廢標處理。”
中標企業(yè)有義務(wù)向鑒定機構(gòu)提供相關(guān)書面說明及相關(guān)證明材料，以說明其沒有低于成本價競標。
投標人為了中標往往會提出各種“讓利”條件。如果讓利前的投標報價并不低于成本價，但讓利后的實際結(jié)算價低于成本價，應(yīng)當也認定為構(gòu)成低于成本價競標。其中“讓利”的“利”，在具體解釋時應(yīng)當首先按照合同其他條款的規(guī)定、交易習(xí)慣確定其真實意思，不能確定的，中標方可以主張其為“利潤”而非工程結(jié)算價，以避免出現(xiàn)低于成本價的情況。
低于成本價中標合同的效力
我國《招標投標法》第33條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。”該規(guī)定并未明確將低于成本價競標的情況列入中標無效的范疇，但業(yè)內(nèi)主流意見認為低于成本價中標的合同其價格條款無效。
理由為：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條明確規(guī)定：“建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”，建設(shè)工程施工合同無效。
《招標投標法》對所謂“中標無效”規(guī)定有六種法定情形，其中之一為“投標人以他人名義投標或者以其方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效”。根據(jù)上述第33條的規(guī)定，以低于成本的報價競標屬于騙取中標的行為。所以低于成本價中標的合同，違反了我國《招標投標法》的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。必須注意的是，這里的合同無效是指該合同價格條款無效，不影響合同其他部分的效力。
部分地方法院對該問題也作了規(guī)定，如江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第三條明確規(guī)定中標合同約定的工程價款低于成本價，當事人要求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。
但仔細分析《招標投標法》第33條的規(guī)定，及結(jié)合第54條的表述，不能得出低于成本競標屬于騙取中標行為的必然結(jié)論。從第33條的文字來看，前段“投標人不得以低于成本的報價競標”的表述與后段的表述是并列關(guān)系，該行為并不包含在“騙取中標”的行為之中，且第54條關(guān)于騙取中標的責(zé)任中也沒有列示以低于成本競標的行為。
因此，只有在以低于成本競標的同時實施了聲稱其投標報價不低于企業(yè)個別成本的欺騙行為，才構(gòu)成騙取中標的行為，單純地以低于成本競標，其行為雖然違法但并不一定致使合同無效。
低于成本價中標的合同價格能否調(diào)整
如果因低于成本價中標致使合同無效，合同的價格能否調(diào)整?根據(jù)《合同法》第58的規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，該中標價應(yīng)當可以調(diào)整。
具體的調(diào)整結(jié)果應(yīng)當根據(jù)雙方的過錯程度來確定。一般情況下，低于成本價中標的過錯方是投標人，因為招標人并不了解投標人的企業(yè)個別成本，也就無法確保在評標時審查出投標人的報價是否低于成本價。這時，發(fā)包人可以主張按照國家定額來結(jié)算，也可以主張參照合同價來結(jié)算。
江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第七條就規(guī)定，“經(jīng)過招標投標訂立的建設(shè)工程施工合同，工程雖經(jīng)驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導(dǎo)致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持”。但如果招標人在招標時有嚴重的程序錯誤，對造成低于成本價的報價中標也有過錯的，則應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
低于成本價中標的相關(guān)規(guī)定
《合同法》第58的規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
《招標投標法》第33條：投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。
《招標投標法》第54條：投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十條：建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標，不得任意壓縮合理工期。建設(shè)單位不得明示或者暗示設(shè)計單位或者施工單位違反工程建設(shè)強制性標準，降低建設(shè)工程質(zhì)量。
中標的法律效力
中標通知書
中標通知書實質(zhì)上就是招標人對其選中的投標人的承諾，是招標人同意某投標人的要約的意思表示。但是招標投標法對于中標通知書的規(guī)定，有兩點不同于合同法關(guān)于承諾的規(guī)定。
一是合同法規(guī)定承諾通知到達要約人時發(fā)生法律效力，而中標通知書只要發(fā)出后即發(fā)生法律效力。在中標通知書發(fā)出以后，如果招標人改變中標結(jié)果，或者中標人放棄中標項目，應(yīng)當承擔(dān)法律責(zé)任。
二是合同法規(guī)定承諾生效時合同成立，而中標通知書發(fā)出后，承諾雖然發(fā)生法律效力，但在書面合同訂立之前，合同尚未成立。招標投標法這種特殊的規(guī)定，是為了適應(yīng)招標投標的特殊情況，更加有利于招標人對投標人的約束，保護招標人的權(quán)利。
中標通知書發(fā)出后，如果招標人改變中標結(jié)果或者中標人放棄中標項目，應(yīng)當依法承擔(dān)法律責(zé)任。這種法律責(zé)任是指締約過失責(zé)任。由于招標人或者投標人的上述行為在訂立合同時違背誠實信用原則，給對方造成損失，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。訂立招標合同
招標合同，是指招標人和中標人依照招標文件和投標文件訂立的確定招標人和中標人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議。根據(jù)招標投標法第46條的規(guī)定，合同訂立的時間，是自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)。招標合同的形式，必須采用書面形式。招標合同的內(nèi)容，應(yīng)該是對招標文件和投標文件中所載內(nèi)容的肯定。招標人和投標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
保證金
履約保證金是指招標人要求投標人在接到中標通知書后提交的保證履行合同各項義務(wù)的擔(dān)保。一旦中標人不履行合同義務(wù)，該項擔(dān)保用于賠償招標人因此所受的損失。招標投標法規(guī)定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提交。
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