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律師起草、審查合同應(yīng)當(dāng)注意些什么(3)

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律師起草、審查合同應(yīng)當(dāng)注意些什么

  第五方面:風(fēng)險性審查過程

  含義:依據(jù)締約性質(zhì)、類型、習(xí)慣以及市場情況,對締約目的、合同履行、不可抗力等方面進(jìn)行風(fēng)險預(yù)測評估,并作出相關(guān)調(diào)整修改的過程。

  該項審查責(zé)任部門為企業(yè)最高決策機構(gòu),法律事務(wù)機構(gòu)以及相關(guān)職能機構(gòu)提供咨詢建議。

  該過程中,審查者注意事項:

  1、注意各方責(zé)任分擔(dān)的合理。

  誠實信用、等價有償、買賣公平是市場交易的基本法則,在合同的具體內(nèi)容中必須能夠體現(xiàn)這些法則。我們在起草或?qū)徍撕贤瑫r,切忌只片面強調(diào)一方當(dāng)事人的權(quán)利而忽略其義務(wù)或片面強調(diào)一方當(dāng)事人的義務(wù)而忽略其權(quán)利的情形。

  因為按照合同法關(guān)于“合同對價”的基本要求,一方當(dāng)事人享有權(quán)利必須以承擔(dān)一定的義務(wù)為前提,反之就是一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)必須以享有一定的權(quán)利為基礎(chǔ)。法律禁止以強凌弱的“不平等條約”存在;對責(zé)任分擔(dān)顯失公平的合同,合同法賦予受不公平條款約束的一方當(dāng)事人一定期限內(nèi)的合同撤銷權(quán)。

  尤其是起草涉及多方利益的“格式合同”時,一定要注意各方責(zé)任分擔(dān)的合理性,切忌侵害多數(shù)人利益的“霸王條款”出現(xiàn)。因為在合同約定中,若各方責(zé)任分擔(dān)不合理,不僅有違基本的商業(yè)道德,而且一旦產(chǎn)生糾紛,此類條款很容易成為眾矢之的,從而毀壞商家的信譽,且容易被法院或仲裁機構(gòu)確認(rèn)為無效條款。

  2、注意交易實施的安全。

  當(dāng)事人之間訂立書面合同的目的就是明確交易各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,更好地保證交易實施的安全。

  所以,在起草或?qū)徍撕贤瑫r應(yīng)特別注意能夠保障交易順利實現(xiàn)的條款內(nèi)容。如當(dāng)事人選擇的付款期限和付款方式條款、合同履行的擔(dān)保條款等是否存在不符合實際或無法保證交易安全的情形。尤其是在大宗貨物買賣、不動產(chǎn)買賣和國際貿(mào)易類的合同中,這些條款內(nèi)容顯得尤為重要。

  另外,有關(guān)合同的簽訂地、履行地(如交貨地點等)、標(biāo)的物所在地及合同糾紛的管轄地、解決方式等條款內(nèi)容如何約定也直接關(guān)系到交易的能否順利實現(xiàn)或交易的安全,在給當(dāng)事人起草或?qū)徍撕贤瑫r同樣不要忽視此類條款內(nèi)容。

  3、注意考慮合同糾紛發(fā)生的可能。

  當(dāng)事人之間通過訂立合同所建立的是一種動態(tài)的債權(quán)或債務(wù)關(guān)系,一方權(quán)利之實現(xiàn)有賴于另一方義務(wù)之履行;

  換句話說,合同之債僅是一種信用上的法律關(guān)系,若合同一方當(dāng)事人違反“誠實信用”原則,則另一方當(dāng)事人的權(quán)利就存在滅失的可能性,盡管其可以通過法律上的救濟途徑來保障其權(quán)利實現(xiàn)。但由于合同之權(quán)利是一種私權(quán)利,法律對私權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的主要依據(jù)就是當(dāng)事人之間訂立的合同。

  所以,要求起草或?qū)徍撕贤娜藛T必須具備“法律的頭腦”和“商業(yè)的意識”,在起草或?qū)徍撕贤瑫r一定要充分考慮到發(fā)生合同糾紛的法律風(fēng)險,在合同中盡可能的將雙方的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任條款約定清楚。這樣,即便將來真地發(fā)生糾紛,依據(jù)合同約定的內(nèi)容也比較容易確定各方所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任,盡可能地避免法官濫用司法上的自由裁量權(quán)。

  第六方面:完整性審查過程。

  含義:依據(jù)合同法、合同范本、行業(yè)規(guī)定、交易習(xí)慣以及雙方締約目的,就合同條款的完整、內(nèi)容的全面、權(quán)利義務(wù)的一致等方面,進(jìn)行審查的過程。

  該項審查責(zé)任部門為企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)。

  該過程中,審查者注意事項:

  注意合同內(nèi)容的前后一致性。

  合同作為對當(dāng)事人各方都非常重要的一項法律文件,在內(nèi)容上必須講求邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、前后一致,不能前后內(nèi)容相互矛盾不一、主合同內(nèi)容和附件內(nèi)容相互抵觸沖突。如果存在合同內(nèi)容的前后不一致情形,一旦產(chǎn)生糾紛,就會讓人無所適從。所以,在起草或?qū)徍撕贤瑫r一定要注意合同內(nèi)容的前后一致性,注意對合同前后內(nèi)容產(chǎn)生矛盾或沖突時的處理原則作出約定,如“是以主合同內(nèi)容為準(zhǔn),還是以合同附件內(nèi)容為準(zhǔn)”等必須在主合同中約定清楚。

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  合同審查的方法:

  1、合同條款的審查。基本的步驟和方法就是合同條款的審查.全面細(xì)致地對合同條款逐一審查,這是審查合同的基本方法.但審查應(yīng)該有重點。有三方面內(nèi)容必須審查:一看合同的主體,二看合同的標(biāo)的,三看合同的數(shù)量條款。此三者為合同的必備條款.無此三者則合同不能成立.對于特定合同按照特定合同的特點和要求對其必備條款進(jìn)行審查,查漏補缺。

  2、文字審查,合同是文字的游戲,使用規(guī)范的語言能夠避免誤會防止?fàn)幾h的發(fā)生。

  3、合法性審查.主要審查是否違反法律強制性規(guī)定,合同的無效問題。

  4、涉他權(quán)利審查.合同標(biāo)的可能涉及他人知識產(chǎn)權(quán)或者其他利益,應(yīng)該進(jìn)行審查,避免侵權(quán).

  5、清潔條款審查.清潔條款的審查很重要.在科技發(fā)達(dá)的當(dāng)今社會仿制模仿的技術(shù)非常高了,清潔條款對于避免糾紛發(fā)生很重要。

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