聯(lián)營(yíng)協(xié)議糾紛案件的代理詞范文(2)
三、雙方繼續(xù)合作無法律上的依據(jù)，酒店商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)權(quán)歸屬我方?jīng)]有任何法律上的問題，雙方不存在轉(zhuǎn)租關(guān)系，而應(yīng)該參照聯(lián)營(yíng)關(guān)系處理。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等法律法規(guī)的規(guī)定，在合同糾紛中，主張合同關(guān)系成立并生效一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任;主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變更的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。我方有證據(jù)證明，我方和杭州某某大酒店之間存在合法有效的合同關(guān)系，我方對(duì)酒店商場(chǎng)擁有合法經(jīng)營(yíng)權(quán)。
如果對(duì)方認(rèn)為該合同關(guān)系發(fā)生變更，我方已經(jīng)將該酒店商場(chǎng)轉(zhuǎn)租給給她，那對(duì)方應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)租的事實(shí)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。如果對(duì)方僅僅以合作協(xié)議的復(fù)印件為依據(jù)，主張我方已經(jīng)將酒店商場(chǎng)轉(zhuǎn)租給她，是違反了舉證規(guī)則以及相關(guān)法律的規(guī)定的。從有效的證據(jù)來看，我方不存在轉(zhuǎn)租的事實(shí)。
尤其需要說明的是，對(duì)方代理人一再把本訴原告和本訴被告之間的“合作協(xié)議”與本訴被告即反訴人和酒店簽訂的聯(lián)營(yíng)合同相比較，并提交一份簽訂日期為2007年7月20日合作一方是天山某某化工貿(mào)易有限公司的“合作協(xié)議”作出印證，對(duì)方以兩份合作協(xié)議中都有保底條款為由就斷然認(rèn)定我方和酒店之間是租賃關(guān)系，對(duì)方和我方是轉(zhuǎn)租關(guān)系。
我方認(rèn)為對(duì)方和我方是否有正式的合作協(xié)議以及是否有保底條款沒有有效的證據(jù)加以證明。退一步說，即使有保底條款，聯(lián)營(yíng)合同也并不會(huì)因此全部無效，聯(lián)營(yíng)關(guān)系更加不會(huì)就此變?yōu)樽赓U關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》第四部分的相關(guān)規(guī)定“保底條款違背了聯(lián)營(yíng)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，損害了其他聯(lián)營(yíng)方和聯(lián)營(yíng)體的債權(quán)人的合法權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”。
這里值得注意的是，根據(jù)該解答，無效部分只是保底條款本身無效，整個(gè)聯(lián)營(yíng)合同仍然有效。同時(shí)第五部分規(guī)定“不符合法律規(guī)定或合同約定的條件而中途退出聯(lián)營(yíng)的，退出方應(yīng)當(dāng)賠償由此給聯(lián)營(yíng)體造成的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。但如聯(lián)營(yíng)其他方對(duì)此有過錯(cuò)的，則應(yīng)按聯(lián)營(yíng)各方的過錯(cuò)大小，各自承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任”。由此可以看出，無論條件如何，在法律上，我方均有權(quán)退出合作經(jīng)營(yíng)、解除雙方之間的合作關(guān)系。
四、雙方無繼續(xù)合作的感情基礎(chǔ)，事實(shí)上無法再繼續(xù)合作下去。
對(duì)方代理人一方面認(rèn)定雙方之間存在轉(zhuǎn)租關(guān)系，另外也拿其和離婚糾紛做比較強(qiáng)調(diào)雙方再繼續(xù)合作的必要和可能。可以看出，對(duì)方代理人對(duì)轉(zhuǎn)租關(guān)系是否成立也信心不足。
我方認(rèn)為，雙方之間的矛盾非常深，沒有再合作的感情基礎(chǔ)，雙方再繼續(xù)合作事實(shí)上已不可能。吳某有要挾張某總經(jīng)理以其平移合同為前提，才肯確定商場(chǎng)財(cái)務(wù)歸屬以及歸還其5萬元借款等情況。天津某某經(jīng)貿(mào)有限公司張某總經(jīng)理由此認(rèn)定吳某沒有誠(chéng)信、無商業(yè)道德。雙方互相爭(zhēng)吵，甚至把酒店商場(chǎng)大門鎖上，最后鬧上法庭。以上事實(shí)表明，雙方在感情上已經(jīng)沒有和好的可能，無法再繼續(xù)合作下去。
對(duì)方以合同法第一百一十條規(guī)定要求我方實(shí)際履行，但我方認(rèn)為這無事實(shí)和法律依據(jù)，同時(shí)也無助于事情的最終解決。該合作關(guān)系在事實(shí)上已經(jīng)不能履行，如果要求履行只會(huì)導(dǎo)致矛盾繼續(xù)升級(jí)，事態(tài)會(huì)越來越嚴(yán)重。果斷地結(jié)束不確定的法律關(guān)系，可以消除不穩(wěn)定因素，有利于營(yíng)造和諧穩(wěn)定的社會(huì)氛圍。
五、事實(shí)上不存在有經(jīng)過雙方簽字蓋章確認(rèn)的最終合同，反訴人(本訴被告)有權(quán)解除雙方之間的合作關(guān)系。
此前，本訴原告向法院提交了兩份內(nèi)容有區(qū)別的合作協(xié)議并說都是真的，這只能說明本訴原告和我方根本沒有形成最終有效的正式書面合作協(xié)議。從事實(shí)上看，雙方在酒店商場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)過程中，從前期準(zhǔn)備、裝修到經(jīng)營(yíng)中管理、監(jiān)督，從酒店繳納提成款到對(duì)外開具票據(jù)、承擔(dān)責(zé)任等方面，雙方的合作形式、期限都沒有十分明確固定，都在磨合和完善中。
在沒有形成最終的協(xié)議的情況下，在本訴原告有諸多違反商業(yè)道德和損害我方利益的情況下，在由于本訴原告銷售貨物漏登記行為造成合作經(jīng)營(yíng)商場(chǎng)的目標(biāo)無法完成的情況下，我方依據(jù)合同法第九十三條和九十四條第四項(xiàng)等相關(guān)法律規(guī)定依法解除合同，無論從法律上還是從經(jīng)營(yíng)的效益上都是合理、合法的。
六、我方解除合作關(guān)系，過錯(cuò)責(zé)任在本訴原告(被反訴人)。
本訴原告存在銷售貨物不登記、少交提成款，嚴(yán)重?fù)p害我方利益的行為。從法院證據(jù)保全獲得的無可辯駁的證據(jù)，經(jīng)過我方對(duì)進(jìn)貨點(diǎn)貨本(代表進(jìn)貨登記數(shù)量)、售貨和保修單(代表售出貨物數(shù)量)、法院證據(jù)保全清單(代表存貨數(shù)量)的對(duì)比匯總得出結(jié)論，本訴原告存在嚴(yán)重的進(jìn)貨無入庫記錄，私自拿貨物到上海、北京等地銷售然后謀私利，銷售貨物遺漏登記等嚴(yán)重違反商業(yè)道德和損害我方利益的事實(shí)。
僅僅從酒店事后提供給我方的對(duì)帳單就可以看出，吳某將精品店貨物銷售后要求客戶直接刷卡抵充其在酒店消費(fèi)款就有兩筆，分別是19173元和24500元。另外，從法院證據(jù)保全獲得的證據(jù)資料中有一筆39000港元的收入沒有登記上報(bào)，本訴原告至今沒有合理的解釋。還有張某以購物款13200抵吳某個(gè)人借款的銷售收入也沒有作為銷售收入登記上報(bào)和繳納提成，以及法院證據(jù)保全過程中劉某提出的吳某銷售高爾夫球具手套隱瞞沒有登記等等。
但這幾筆收入就達(dá)近9萬，差不多和其上報(bào)的銷售收入總額相差無幾，我們有理由相信吳某入庫不登記、銷售貨物不開票等情況遠(yuǎn)比證據(jù)顯示的要嚴(yán)重，這也是吳某為什么不肯退出合作關(guān)系的真正原因。
本訴原告存在對(duì)內(nèi)拖欠我方及酒店應(yīng)得的提成款，對(duì)外拖欠貨物供應(yīng)商的訂金、貨款、裝修款、酒店消費(fèi)款，和員工銷售貨物后私分貨款等等損害我方名譽(yù)和利益的行為，讓我方無法再和其繼續(xù)合作下去。
另外，吳某也存在向我方天津某某經(jīng)貿(mào)有限公司暫借5萬元到期不還的情況。在2008年春節(jié)前后，張某從許美某處得知吳某以想和其合伙經(jīng)營(yíng)為由，收取許美某共計(jì)75萬元，但后來得知吳某并沒有準(zhǔn)備和其合伙經(jīng)營(yíng)而被欺詐。以上情況表明，我方解除合作關(guān)系，是因?yàn)閰悄硨?duì)內(nèi)對(duì)外存在嚴(yán)重違反商業(yè)道德和損害我方名譽(yù)和利益的事實(shí)，我方依法解除合作關(guān)系，合情、合理、合法，錯(cuò)在吳某，而非我方。
七、本訴原告(被反訴人)的行為給本訴被告(反訴人)造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
由于本訴原告(被反訴人)的種種違反商業(yè)道德和損害我方利益的行為，造成我方和酒店簽訂聯(lián)營(yíng)合同所定的年最低20萬元的提成標(biāo)準(zhǔn)無法完成，我方每個(gè)月將因此損失16667元人民幣。
就這一項(xiàng)，合計(jì)從2007年9月至2008年4月我方就損失13.33萬元，吳某理當(dāng)賠償。根據(jù)雙方初步達(dá)成的協(xié)議(盡管雙方一直在通過短信等方式協(xié)商調(diào)整雙方在經(jīng)營(yíng)中的各自應(yīng)得月提成比例，但以下的提成比例在實(shí)際執(zhí)行并且該標(biāo)準(zhǔn)對(duì)方在庭審過程中也承認(rèn)，即名表、珠寶的每月銷售金額總數(shù)的15%歸天津某某所有;其他商品的每月銷售額總數(shù)的30%歸天津某某經(jīng)貿(mào)有限公司所有)，按照該標(biāo)準(zhǔn)，吳某拖欠2007年9月至2008年2月這段期間應(yīng)當(dāng)支付給反訴人的提成款合計(jì)為23914元。
另外，吳某在2007年12月5日，以酒店商場(chǎng)周轉(zhuǎn)資金不足為由向我方借暫借款5萬元，約定2008年1月10日前歸還，但直到如今仍然沒有歸還，給我方造成利息損失計(jì)算至2008年4月16日止為873元人民幣(即從2008年1月10日到2008年4月16日，按照銀行貸款1年以下年貸款利息6.57%計(jì)算;計(jì)算公式：(50000×年利息6.57%)÷365天×延期付款天數(shù))。以上損失共計(jì)達(dá)208087元，被反訴人依法應(yīng)賠償由于其過錯(cuò)行為造成反訴人的以上經(jīng)濟(jì)損失，請(qǐng)貴院依法給予支持。
綜上所述，本訴原告(被反訴人)和本訴被告(反訴人)之間沒有正式有效的最終合作協(xié)議，本訴被告(反訴人)依法從酒店處獲得酒店商場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)權(quán)應(yīng)依法保護(hù)。雙方存在合作關(guān)系，也都一定程度上參與了商場(chǎng)的開業(yè)準(zhǔn)備、經(jīng)營(yíng)管理、監(jiān)督以及對(duì)外負(fù)責(zé)等方面，但雙方的合作形式不固定，合作期限不明確，且本訴原告存在嚴(yán)重違反商業(yè)道德和損害我方名譽(yù)和利益的行為，讓我方對(duì)其誠(chéng)信和履約能力存在很大的疑問。合作過程中雙方矛盾越來越深，沒有繼續(xù)合作的事實(shí)基礎(chǔ)、感情基礎(chǔ)和法律依據(jù)。
所以，從法理上、情理上、事理上，本訴被告(反訴人)均有權(quán)解除雙方之間的合作關(guān)系并追究對(duì)方給我方造成的經(jīng)濟(jì)損失。對(duì)此，吳某在發(fā)給張某的短信中已表示“法律上合同已失效”確認(rèn)了雙方解除了合作關(guān)系。現(xiàn)請(qǐng)求法官綜合以上情況，確認(rèn)我方解除合作關(guān)系的行為合法，并判令對(duì)方賠償我方因此遭受的經(jīng)濟(jì)損失。
審判長(zhǎng)、審判員：以上代理意見請(qǐng)采納。謝謝!
此致
XX市上城區(qū)人民法院
代理人：XXXXX律師事務(wù)所
律師 XXX
2008年4月16日
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聯(lián)營(yíng)合同的基本特征
法人型
第一，聯(lián)營(yíng)各方必須有共同投資，投資可以是資金、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)等;
第二，聯(lián)營(yíng)組織是一個(gè)自主經(jīng)營(yíng)的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合實(shí)體，具有法人資格;
第三，由于聯(lián)營(yíng)組織具有法人資格因此聯(lián)營(yíng)各方對(duì)聯(lián)營(yíng)組織的債務(wù)以投資額為限承擔(dān)責(zé)任(即有限責(zé)任)。
合伙型
第一，合伙型聯(lián)營(yíng)可以形成一個(gè)組織，但這個(gè)組織不是一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體，不具有法人資格。它類似于公民個(gè)人之間的合伙;
第二，合伙型聯(lián)營(yíng)的各方必須有投資，但對(duì)于聯(lián)營(yíng)組織的債務(wù)，聯(lián)營(yíng)各方不能僅以其投資額為限承擔(dān)責(zé)任，而應(yīng)由聯(lián)營(yíng)各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。依照法律的規(guī)定或協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的， 承擔(dān)連帶責(zé)任;
第三，合伙型聯(lián)營(yíng)各方直接參與聯(lián)營(yíng)事務(wù)的管理，而不象法人型聯(lián)營(yíng)那樣，聯(lián)營(yíng)各方的產(chǎn)權(quán)與聯(lián)營(yíng)法人的經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離。
協(xié)作型
各聯(lián)營(yíng)單位按照合同的約定各自獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，各自承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任。這種聯(lián)營(yíng)合同從其種類及特點(diǎn)來看，其實(shí)并不是聯(lián)營(yíng)合同，因?yàn)檫@類合同的當(dāng)事人一般沒有出資，而且聯(lián)營(yíng)各方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均可按經(jīng)濟(jì)合同法所規(guī)定的各類合同進(jìn)行歸類。例如：
(1)主機(jī)廠與配件廠、組裝廠與機(jī)件廠、加工廠與原材料廠之間，基于產(chǎn)品的專業(yè)化協(xié)作而形成的長(zhǎng)期供應(yīng)關(guān)系，往往被稱為聯(lián)營(yíng)合同，實(shí)際是購銷合同，它與一般購銷合同所不是的是，存在一個(gè)“聯(lián)營(yíng)組織”來協(xié)調(diào)相互之間的關(guān)系而已。
(2)一方投入房屋、機(jī)械設(shè)備，收取固定數(shù)額或固定比例的費(fèi)用，但不參與經(jīng)營(yíng)管理，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和債務(wù);另一方從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，這種聯(lián)營(yíng)實(shí)際上是一種 財(cái)產(chǎn)租賃合同關(guān)系。
(3)聯(lián)營(yíng)各方之間調(diào)劑不同物資品種、同類物資不同規(guī)格、型號(hào)的串換，實(shí)為調(diào)劑合同，可適用購銷合同的有關(guān)規(guī)定。
(4)加工企業(yè)向能源、原材料生產(chǎn)企業(yè)投資，后者用增產(chǎn)產(chǎn)品逐年或一次性補(bǔ)償投資，實(shí)為補(bǔ)償貿(mào)易，也可適用購銷合同的有關(guān)規(guī)定。
(5)一方提供商標(biāo)、專利或非專利技術(shù)，收取固定數(shù)額或固定比例的費(fèi)用，不參與經(jīng)營(yíng)管理，不承擔(dān)虧損的，實(shí)際上是 商標(biāo)使用許可和 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。
當(dāng)然，協(xié)作型聯(lián)營(yíng)合同也有它不同于一般經(jīng)濟(jì)合同的特點(diǎn)，即這些合同中往往包含一些有關(guān)相互協(xié)調(diào)關(guān)系、加強(qiáng)業(yè)務(wù)關(guān)系管理的條款，有時(shí)根據(jù)合同還要成立某種形式的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。
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