違法搭建商鋪是否屬于非法經(jīng)營

　　非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你就實(shí)際案情詳細(xì)介紹非法經(jīng)營罪的相關(guān)法律知識(shí)。

　　違法搭建商鋪是否屬于非法經(jīng)營?

　　【案情簡要】

　　2010年1月至10月期間，翁某喜伙同方某岳(另案處理)，以北京岳騰基業(yè)投資顧問有限公司、岳騰基業(yè)第一分公司名義，在北京通州區(qū)新華大街甲256號(hào)院內(nèi)違法搭建商鋪，未取得施工許可證，并對(duì)外招租，承諾定期開業(yè)，與王玉伶等350余名商戶簽訂租賃合同并收取租金、履約保證金等共計(jì)1300余萬元。

　　【公訴指控】

　　北京市人民檢察院第二分院以被告人翁某喜犯合同詐騙罪，向北京市第二中級(jí)人民法院提起公訴。

　　【辯護(hù)意見】

　　本案屬于民事糾紛，不構(gòu)成合同詐騙罪;翁某喜積極主動(dòng)退賠商戶損失，如果認(rèn)定翁某喜構(gòu)成犯罪，建議法庭對(duì)其從輕處罰。

　　【審判結(jié)果】

　　北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，翁某喜伙同他人違反國家規(guī)定，在無規(guī)劃審批手續(xù)，未向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證的情況下搭建違章建筑并對(duì)外招商，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。遂根據(jù)刑法第二百二十五條第四項(xiàng)等規(guī)定，認(rèn)定翁某喜犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金叁拾萬元。

　　【文章觀點(diǎn)】

　　認(rèn)同北京市第二中級(jí)人民法院的觀點(diǎn)，翁某喜的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪而非合同詐騙罪。

　　以下部分是筆者對(duì)該罪類型的總結(jié)，與對(duì)本案的分析。

　　【本罪類型】

　　根據(jù)刑法第二百二十五條及相關(guān)司法解釋，目前為止，非法經(jīng)營罪的類型包括：

　　1、未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

　　2、買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的;

　　3、未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;

　　4、現(xiàn)有司法解釋規(guī)定的其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的行為：

　　(1)在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯、介紹非法買賣外匯或者代理騙購?fù)鈪R的行為;

　　(2)出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物或者非法從事出版、印刷、發(fā)行活動(dòng)的行為;

　　(3)擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利的行為;

　　(4)違反國家在預(yù)防、控制突發(fā)性傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價(jià)格管理規(guī)定，哄抬物價(jià)，牟取暴利的行為;

　　(5)擅自設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所，或者擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動(dòng)的行為;

　　(6)未經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行、銷售彩票的行為;

　　(7)未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證件和批準(zhǔn)文號(hào)，非法生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品，在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加該類藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料的行為;

　　(8)偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)頒發(fā)的野生動(dòng)物允許進(jìn)出口證明、特許獵捕證、狩獵證、馴養(yǎng)繁殖許可證等進(jìn)行非法經(jīng)營活動(dòng)的行為;

　　(9)使用POS機(jī)幫助信用卡持卡人非法套現(xiàn)的行為，等等。

　　【類型分析】

　　罪刑法定，意味著行為構(gòu)成類型法定，類型法定又離不開事實(shí)歸納?！缎淌聦徟袇⒖肌芬晃膶?duì)本案的事實(shí)歸納為：翁某喜的行為是未經(jīng)許可在城區(qū)違法搭建商鋪并以招商為名收取租金的行為。此事實(shí)歸納之前半部分對(duì)應(yīng)的是非法，后半部分對(duì)應(yīng)的則是經(jīng)營。此歸納，似乎無懈可擊。唯一的缺憾就是大前提不太完美。是故，本案適用了刑法第二百二十五條第四項(xiàng)，所謂其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的行為，且是在現(xiàn)有的司法解釋所歸納的非法經(jīng)營罪之行為類型之外的適用。

　　適用的理由是翁某喜違反了《建筑法》第七條，“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證”，翁某喜施工前未取得施工許可證;《建筑法》是全國人大會(huì)制定的法律，當(dāng)屬國家規(guī)定;因此，翁某喜的行為屬于違反國家規(guī)定;翁某喜以招商為名收取租金屬于經(jīng)營行為，至此，翁某喜的行為屬于刑法第二百二十五條所規(guī)定的非法經(jīng)營行為，就認(rèn)定完畢。

　　【不同意見】

　　1、本案所涉行為是否已類型化?

　　從刑法225條列舉的三種情形和通過司法解釋類型化的行為種類來看，刑法225條的違反國家規(guī)定的非法經(jīng)營行為，所指向的應(yīng)當(dāng)是禁止或限制買賣的物品，或特許經(jīng)營類業(yè)務(wù)，如金融、證券、電信、出版、互聯(lián)網(wǎng)、藥品的生產(chǎn)銷售這六大類。本案違法搭建的商鋪，不屬于限制買賣的物品范疇。北京二中院也知道對(duì)應(yīng)不上限制買賣的物品這一類型，于是便以翁某喜未取得施工許可證為由認(rèn)定其行為違反了《建筑法》這一國家規(guī)定。但是，從以上歸納出來的行為類型來看，本案所涉的建筑活動(dòng)顯然不在其中。

　　2、本案所涉的搭建商鋪之施工活動(dòng)是否屬于政府特許經(jīng)營范疇?本案應(yīng)當(dāng)取得的施工許可證的性質(zhì)為何?

　　按照《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，及其附件《政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄》(2004年本)，本案所涉的建筑施工不屬于政府特許經(jīng)營范疇。因此，筆者認(rèn)為《建筑法》所規(guī)定的施工前需取得施工許可證，只是一般性質(zhì)的行政許可，而不是特許意義上的行政許可，亦即不是禁止或限制經(jīng)營意義上的行政許可。

　　因此，本案翁某喜的行為即沒有被類型化，其所從事的違法搭建商鋪(并租賃)之行為也不在國家特許經(jīng)營的領(lǐng)域之內(nèi)，不應(yīng)被認(rèn)定為刑法第225條之非法經(jīng)營行為。對(duì)翁士的行為，由當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門對(duì)其行政處罰即可，如拆除違章建筑、罰款等。

　　總結(jié)起來，北京二中院對(duì)翁某喜入罪采用的方法應(yīng)為刑法所禁止的類推，而非為刑法所容許的擴(kuò)張解釋。