違法搭建商鋪是否屬于非法經營

　　非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。下面由學習啦小編為你就實際案情詳細介紹非法經營罪的相關法律知識。

　　違法搭建商鋪是否屬于非法經營?

　　【案情簡要】

　　2010年1月至10月期間，翁某喜伙同方某岳(另案處理)，以北京岳騰基業(yè)投資顧問有限公司、岳騰基業(yè)第一分公司名義，在北京通州區(qū)新華大街甲256號院內違法搭建商鋪，未取得施工許可證，并對外招租，承諾定期開業(yè)，與王玉伶等350余名商戶簽訂租賃合同并收取租金、履約保證金等共計1300余萬元。

　　【公訴指控】

　　北京市人民檢察院第二分院以被告人翁某喜犯合同詐騙罪，向北京市第二中級人民法院提起公訴。

　　【辯護意見】

　　本案屬于民事糾紛，不構成合同詐騙罪;翁某喜積極主動退賠商戶損失，如果認定翁某喜構成犯罪，建議法庭對其從輕處罰。

　　【審判結果】

　　北京市第二中級人民法院認為，翁某喜伙同他人違反國家規(guī)定，在無規(guī)劃審批手續(xù)，未向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證的情況下搭建違章建筑并對外招商，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構成非法經營罪。遂根據刑法第二百二十五條第四項等規(guī)定，認定翁某喜犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金叁拾萬元。

　　【文章觀點】

　　認同北京市第二中級人民法院的觀點，翁某喜的行為構成非法經營罪而非合同詐騙罪。

　　以下部分是筆者對該罪類型的總結，與對本案的分析。

　　【本罪類型】

　　根據刑法第二百二十五條及相關司法解釋，目前為止，非法經營罪的類型包括：

　　1、未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

　　2、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件的;

　　3、未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的;

　　4、現有司法解釋規(guī)定的其他嚴重擾亂市場秩序的行為：

　　(1)在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯、介紹非法買賣外匯或者代理騙購外匯的行為;

　　(2)出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物或者非法從事出版、印刷、發(fā)行活動的行為;

　　(3)擅自經營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務進行營利的行為;

　　(4)違反國家在預防、控制突發(fā)性傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理規(guī)定，哄抬物價，牟取暴利的行為;

　　(5)擅自設立互聯(lián)網上網服務營業(yè)場所，或者擅自從事互聯(lián)網上網服務經營活動的行為;

　　(6)未經批準發(fā)行、銷售彩票的行為;

　　(7)未取得藥品生產、經營許可證件和批準文號，非法生產、銷售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，在生產、銷售的飼料中添加該類藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料的行為;

　　(8)偽造、變造、買賣國家機關頒發(fā)的野生動物允許進出口證明、特許獵捕證、狩獵證、馴養(yǎng)繁殖許可證等進行非法經營活動的行為;

　　(9)使用POS機幫助信用卡持卡人非法套現的行為，等等。

　　【類型分析】

　　罪刑法定，意味著行為構成類型法定，類型法定又離不開事實歸納?！缎淌聦徟袇⒖肌芬晃膶Ρ景傅氖聦崥w納為：翁某喜的行為是未經許可在城區(qū)違法搭建商鋪并以招商為名收取租金的行為。此事實歸納之前半部分對應的是非法，后半部分對應的則是經營。此歸納，似乎無懈可擊。唯一的缺憾就是大前提不太完美。是故，本案適用了刑法第二百二十五條第四項，所謂其他嚴重擾亂市場秩序的行為，且是在現有的司法解釋所歸納的非法經營罪之行為類型之外的適用。

　　適用的理由是翁某喜違反了《建筑法》第七條，“建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證”，翁某喜施工前未取得施工許可證;《建筑法》是全國人大會制定的法律，當屬國家規(guī)定;因此，翁某喜的行為屬于違反國家規(guī)定;翁某喜以招商為名收取租金屬于經營行為，至此，翁某喜的行為屬于刑法第二百二十五條所規(guī)定的非法經營行為，就認定完畢。

　　【不同意見】

　　1、本案所涉行為是否已類型化?

　　從刑法225條列舉的三種情形和通過司法解釋類型化的行為種類來看，刑法225條的違反國家規(guī)定的非法經營行為，所指向的應當是禁止或限制買賣的物品，或特許經營類業(yè)務，如金融、證券、電信、出版、互聯(lián)網、藥品的生產銷售這六大類。本案違法搭建的商鋪，不屬于限制買賣的物品范疇。北京二中院也知道對應不上限制買賣的物品這一類型，于是便以翁某喜未取得施工許可證為由認定其行為違反了《建筑法》這一國家規(guī)定。但是，從以上歸納出來的行為類型來看，本案所涉的建筑活動顯然不在其中。

　　2、本案所涉的搭建商鋪之施工活動是否屬于政府特許經營范疇?本案應當取得的施工許可證的性質為何?

　　按照《國務院關于投資體制改革的決定》，及其附件《政府核準的投資項目目錄》(2004年本)，本案所涉的建筑施工不屬于政府特許經營范疇。因此，筆者認為《建筑法》所規(guī)定的施工前需取得施工許可證，只是一般性質的行政許可，而不是特許意義上的行政許可，亦即不是禁止或限制經營意義上的行政許可。

　　因此，本案翁某喜的行為即沒有被類型化，其所從事的違法搭建商鋪(并租賃)之行為也不在國家特許經營的領域之內，不應被認定為刑法第225條之非法經營行為。對翁士的行為，由當地建設行政主管部門對其行政處罰即可，如拆除違章建筑、罰款等。

　　總結起來，北京二中院對翁某喜入罪采用的方法應為刑法所禁止的類推，而非為刑法所容許的擴張解釋。