分公司的主要特征

　　作為法人的有限責(zé)任公司或者股份有限公司，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的需要,在公司內(nèi)部按照經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的分類及地域范圍,釆取設(shè)置分支機(jī)構(gòu)的管理方式,進(jìn)行合理分工。按照《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司或股份有限公司設(shè)立的分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由該總公司承擔(dān)。

　　注意：分公司雖不具獨(dú)立法律地位，但依《民事訴訟法》第49條和《民訴意見》第40條，依法設(shè)立的分公司可以作為民事訴訟的當(dāng)事人，具有訴訟資格，另外分公司也具有獨(dú)立的締約能力。

　　1、分公司是由隸屬公司依法設(shè)立的;

　　2、分公司沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，與隸屬公司在經(jīng)濟(jì)是統(tǒng)一核算，其在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的負(fù)債由隸屬公司負(fù)責(zé)清償。其實(shí)際占有和使用的財(cái)產(chǎn)是總公司財(cái)產(chǎn)的一部分，列入總公司的資產(chǎn)負(fù)債表中。

　　3、分公司不是公司，它的設(shè)立不須依照公司設(shè)立程序，只要在履行簡(jiǎn)單地登記和營(yíng)業(yè)手續(xù)后即可成立。

　　4、分公司不獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，沒有自己的章程，沒有董事會(huì)等形式的公司經(jīng)營(yíng)決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān);

　　5、分公司沒有獨(dú)立的名稱，其名稱只要在總公司名稱后加上分公司字樣即可。

　　總公司與分公司協(xié)議

　　總公司： (以下簡(jiǎn)稱甲方)

　　分公司： (以下簡(jiǎn)稱乙方)

　　經(jīng)甲乙雙方友好協(xié)商，為增強(qiáng)公司實(shí)力，擴(kuò)大公司知名度，本著自愿的原則，就乙方在 開設(shè) 有限公司 分公司事宜，特簽訂以下協(xié)議：

　　一、 甲方的權(quán)利與義務(wù)：

　　1、 甲方提供辦理 分支公司所須的一切手續(xù);

　　2、 甲方有義務(wù)向分公司提供經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，并給予分公司一定的經(jīng)濟(jì)及其他優(yōu)惠政策;

　　3、 甲方負(fù)責(zé)分公司經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的操作、經(jīng)營(yíng)及指導(dǎo)和統(tǒng)籌管理，以及員工培訓(xùn)等;

　　4、 甲方負(fù)責(zé)監(jiān)督分公司各項(xiàng)稅務(wù)事宜，并進(jìn)行統(tǒng)一管理(稅費(fèi)由分公司所經(jīng)營(yíng)的項(xiàng)目承擔(dān));

　　5、 甲方有權(quán)監(jiān)督分公司的各項(xiàng)經(jīng)營(yíng)行為，以及財(cái)務(wù)狀況;

　　6、 甲方對(duì)乙方的一切經(jīng)營(yíng)活動(dòng)及員工聘用有監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)和管理權(quán);

　　7、 在乙方正常的合法經(jīng)營(yíng)中，甲方不得無故撤消乙方對(duì)甲方品牌的使用權(quán)和分公司經(jīng)營(yíng)權(quán);

　　8、 如乙方違反本協(xié)議的任意一項(xiàng)，甲方有權(quán)撤消其乙方對(duì)甲方品牌使用權(quán)和分公司經(jīng)營(yíng)權(quán)，并保留法律及經(jīng)濟(jì)追訴權(quán)。

　　二、 乙方的權(quán)利與義務(wù)：

　　1、 如乙方以 分公司名義加入甲方總公司，須向甲方提供乙方的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件(加蓋公章);

　　2、 在簽此協(xié)議時(shí)，乙方應(yīng)向甲方支付加入費(fèi) 萬元人民幣，及保證金 萬元人民幣，保證金作為對(duì)乙方的約束，在協(xié)議終止時(shí)將保證金退回給乙方;

　　3、 乙方的辦公場(chǎng)地、設(shè)備、員工工資和福利，以及乙方所需的全部資金投入和經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的投入全部由乙方負(fù)責(zé)(以上各項(xiàng)投入必須有發(fā)票及員工工資表，交由甲方入帳及備案);

　　4、 乙方必須每月按時(shí)給甲方上報(bào)分公司的經(jīng)營(yíng)報(bào)表和財(cái)務(wù)報(bào)表;

　　5、 乙方對(duì)外簽訂任何合同，必須上報(bào)甲方批準(zhǔn)備案方可簽定;

　　6、 乙方不得以分公司名義進(jìn)行任何借貸，如需要借貸需報(bào)甲方認(rèn)可批準(zhǔn)方可借貸，否則后果由乙方自己承擔(dān);

　　7、 乙方屬甲方下屬分公司，由乙方分公司負(fù)責(zé)人全面負(fù)責(zé)，分公司在工作中必須遵守國家法律法規(guī)，合法經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧，并及時(shí)與甲方溝通，匯報(bào)各項(xiàng)工作情況;

　　8、 乙方的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目不得超出甲方規(guī)定的經(jīng)營(yíng)范圍;

　　9、 乙方如有違法行為，所造成的一切經(jīng)濟(jì)損失及法律責(zé)任由乙方承擔(dān);

　　10、 乙方必須維護(hù)甲方品牌和總體形象、名譽(yù)及經(jīng)濟(jì)利益，如乙方對(duì)甲方總體形象及名譽(yù)造成損失，乙方必須負(fù)全部責(zé)任，公開聲明道歉，挽回甲方形象及名譽(yù)損失，并賠償給甲方帶來的一切名譽(yù)及經(jīng)濟(jì)損失;

　　11、 乙方在本協(xié)議有效期內(nèi)，不得無故，停止經(jīng)營(yíng)，如要停止經(jīng)營(yíng)，必須提前三個(gè)月以書面形式上報(bào)甲方，經(jīng)甲方批準(zhǔn)同意后，方可停止經(jīng)營(yíng)，但乙方的保證金甲方不予退回;

　　12、 在經(jīng)營(yíng)過程中，如乙方違反本協(xié)議第二大項(xiàng)的各項(xiàng)規(guī)定，甲方有權(quán)扣除乙方所交的保證金，如造成嚴(yán)重不良后果，甲方有權(quán)撤消乙方對(duì)甲方品牌使用權(quán)和分支公司經(jīng)營(yíng)權(quán)，并追究其經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任。

　　三、 乙方分公司的成立和投入：

　　1、 乙方分公司成立，須到乙方所在當(dāng)?shù)剞k理工商登記注冊(cè)，以及一切相關(guān)手續(xù)(具體按國家工商注冊(cè)的有關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行);

　　2、 甲方以甲方自有品牌和提供經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、管理指導(dǎo)、市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)、培訓(xùn)等做為投入，占乙方分公司股份的 %;

　　3、 乙方分公司所需的全部資金投入，占分公司股份的 %;

　　4、 甲乙雙方共同成立分支機(jī)構(gòu)董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，甲乙雙方各派相關(guān)人員參與董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)(具體人員甲乙雙方具體協(xié)商)。

　　四、 甲方對(duì)乙方的管理方式：

　　1、乙方隸屬于甲方垂直領(lǐng)導(dǎo)，有關(guān)人事、項(xiàng)目、經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)管理由甲方統(tǒng)一監(jiān)督管理;

　　2、 乙方嚴(yán)格按照甲方的規(guī)定統(tǒng)一管理，遵守甲方的公司章程及各項(xiàng)規(guī)章制度;

　　3、 乙方的財(cái)務(wù)由甲方統(tǒng)一監(jiān)管，按月上報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)表，并進(jìn)行項(xiàng)目投入，以及費(fèi)用統(tǒng)一申報(bào)和審批制度;

　　4、 甲方負(fù)責(zé)統(tǒng)一管理經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目運(yùn)作和指導(dǎo)，實(shí)行項(xiàng)目申報(bào)和審批制度，有計(jì)劃的事實(shí)各類經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，便于統(tǒng)一規(guī)?；\(yùn)作。

　　五、 協(xié)議終止與債權(quán)債務(wù)：

　　1、 本協(xié)議有效期自 年 月 日至 年 月 日止;

　　2、 本協(xié)議終止時(shí)，乙方有優(yōu)先續(xù)簽權(quán)，如乙方不再續(xù)簽，應(yīng)提前三個(gè)月通知甲方，甲方有權(quán)撤消乙方分公司或簽給其他人;

　　3、 如乙方不再續(xù)簽或終止分公司的經(jīng)營(yíng)，必須配合甲方核對(duì)、清查乙方在承包期內(nèi)的所有經(jīng)營(yíng)帳目、財(cái)務(wù)帳目及債權(quán)債務(wù)，雙方通過法院申報(bào)，公開登報(bào)聲明后，分公司將開具終止證明;

　　4、 乙方的投入歸乙方所有，在乙方經(jīng)營(yíng)過程中的所有債權(quán)債務(wù)，及法律責(zé)任全部由乙方負(fù)責(zé)承擔(dān)。

　　六、 其他事宜：

　　1、 本協(xié)議簽訂后，甲乙雙方應(yīng)共同遵守，如有一方違約，違約方承擔(dān)全部法律責(zé)任，并賠償給對(duì)方造成的相應(yīng)經(jīng)濟(jì)損失;

　　2、 未盡事宜經(jīng)雙方協(xié)商處理，并簽訂補(bǔ)充協(xié)議，如不能協(xié)商解決，可向雙方所在地法院提起訴訟;

　　3、 本合同一式兩份，甲乙雙方各持壹份，具有同等法律效力。

　　甲方(簽章)：乙方(簽章)：

　　法人：負(fù)責(zé)人：

　　電話：電話：

　　年月 日 年 月 日

　　淺析總公司與分公司如何承擔(dān)法律責(zé)任

　　【案情】

　　被告某分公司與發(fā)包人某公司簽訂了一份《xxx施工合同》。后該分公司將此工程的部分項(xiàng)目分包給原告，并與原告簽訂了《機(jī)械沖孔灌注樁施工勞務(wù)合同》。該合同就雙方的權(quán)利義務(wù)均進(jìn)行了明確的約定。原告依約進(jìn)行了施工，該工程通過驗(yàn)收后至起訴之日止，該分公司尚欠原告工程款10萬元。為維護(hù)原告的合法權(quán)益，原告依法起訴，請(qǐng)求法院判令被告某分公司及其總公司向原告支付拖欠的工程款10萬元及相應(yīng)利息。由于該分公司沒有獨(dú)立的法人資格，作為其主管機(jī)構(gòu)的總公司對(duì)分公司的債務(wù)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任。

　　【分歧】

　　關(guān)于總公司對(duì)分公司的債務(wù)應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，這一看似簡(jiǎn)單的問題，在實(shí)踐中卻存在不同意見，而體現(xiàn)在法院的判決書中，便產(chǎn)生了多種不同的判決模式。歸納起來，大概有如下幾種不同觀點(diǎn)：

　　觀點(diǎn)一：總公司對(duì)分公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　　此觀點(diǎn)的法律依據(jù)：

　　1、《公司法》第十四條：“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”。

　　2、高人民法院印發(fā)《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第40條規(guī)定：“法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)”可以作為其他組織成為民事訴訟的當(dāng)事人”。

　　此觀點(diǎn)認(rèn)為，既然分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由其總公司承擔(dān);但其卻能獨(dú)立作為民事訴訟的當(dāng)事人，那么分公司和總公司自然是承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　觀點(diǎn)二：總公司對(duì)分公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

　　此觀點(diǎn)認(rèn)為，分支機(jī)構(gòu)經(jīng)過依法登記，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，具有相對(duì)獨(dú)立的法律地位，可以從事與其法律地位相適應(yīng)的民事活動(dòng)。但其畢竟不具有法人資格，責(zé)任能力不完整，所以，分公司無力承擔(dān)的債務(wù)，由總公司承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

　　觀點(diǎn)三：總公司對(duì)分公司債務(wù)直接承擔(dān)清償責(zé)任。

　　此觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《公司法》第十四條規(guī)定，分公司不具有獨(dú)立的法人資格，雖然可以作為民事訴訟的當(dāng)事人參加訴訟，但相應(yīng)民事責(zé)任還應(yīng)由總公司進(jìn)行承擔(dān)。

　　【評(píng)析】

　　本人贊同觀點(diǎn)二，理由為：

　　1、分公司和總公司之間不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　首先，連帶責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)該是在平等的民事主體之間，而分公司和總公司并非平等的民事主體，而是具有隸屬關(guān)系，所以，兩者之間不存在承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ);其次，連帶責(zé)任的承擔(dān)必須有法律的明確規(guī)定或者合同的明確約定，否則便缺乏依據(jù)。

　　2、分公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

　　分公司作原告時(shí)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其訴訟主體地位，這才是民訴法的真諦。法律規(guī)定了分支機(jī)構(gòu)是適格的當(dāng)事人，并規(guī)定了可以以它自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。分公司雖然不具有獨(dú)立的法人資格，在一般情況下不能作為獨(dú)立的被告來承擔(dān)責(zé)任，但在執(zhí)行的時(shí)候，一般是先執(zhí)行分公司財(cái)產(chǎn)，不足再執(zhí)行總公司的財(cái)產(chǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第78條規(guī)定，被執(zhí)行人為企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)不能清償債務(wù)時(shí)，可以裁定企業(yè)法人為被執(zhí)行人。企業(yè)法人直接經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)仍不能清償債務(wù)的，人民法院可以裁定執(zhí)行該企業(yè)法人其他分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)。司法解釋同時(shí)還規(guī)定了分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)模勺芳悠淇偣咀鳛楸粓?zhí)行人。應(yīng)當(dāng)說，上述法律規(guī)定已經(jīng)明確了訴訟程序與執(zhí)行程序?qū)τ诖祟悊栴}的前后解決方案。

　　本人認(rèn)為，只要該分公司是經(jīng)工商部門核準(zhǔn)、合法設(shè)立，若原告又未同時(shí)起訴其總公司，單獨(dú)判分公司承擔(dān)責(zé)任是合適的。理由是《中華人民共和國民事訴訟法》第四十九條規(guī)定，公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：……(5)法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)……，因此，列分公司為民事責(zé)任主體應(yīng)是有法律依據(jù)的。

　　而且當(dāng)分公司屬于其他組織的分類，有較強(qiáng)的償付能力的，應(yīng)只以分公司為被告，民事責(zé)任由分公司承擔(dān)。根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第124條規(guī)定和最高人民法院、中國人民銀行《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機(jī)構(gòu)協(xié)助執(zhí)行的通知》第8條之規(guī)定，涉及商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，只能以該分支機(jī)構(gòu)為被告。若分公司有償付能力，仍一律以總公司為被告，既不便于當(dāng)事人參加訴訟，也不便于法院審判，故原告堅(jiān)持以總公司為原告的，法院應(yīng)不予準(zhǔn)許。原告在起訴時(shí)，只選擇分公司為被告的，只要分公司仍存續(xù)的，應(yīng)予準(zhǔn)許。只以分公司為被告時(shí)，雖然最終民事責(zé)任由總公司承擔(dān)，但總公司是案外第三人，人民法院不能裁定保全總公司的其他財(cái)產(chǎn)，也不能判決總公司承擔(dān)民事責(zé)任。裁判生效后，執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)分公司的財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，可依《最高院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第78條的規(guī)定，執(zhí)行總公司的其他財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人的權(quán)利仍能得到保護(hù)。

　　3、總公司對(duì)分公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

　　(1)《關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第40條規(guī)定了法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)可以作為其他組織成為民事訴訟的當(dāng)事人。

　　(2)《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第78條規(guī)定了在執(zhí)行案件中，企業(yè)法人對(duì)其分支機(jī)構(gòu)的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

　　(3)《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第十七條第三款規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任”。

　　綜上，分公司作為適格的民事訴訟主體，應(yīng)承擔(dān)與其民事行為能力相適應(yīng)的民事責(zé)任。為更好地保護(hù)債權(quán)人的利益，在分公司不能清償其債務(wù)時(shí)，由作為其主管機(jī)構(gòu)的總公司承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。所以，本案中該分公司應(yīng)向原告支付拖欠的工程款10萬元及相應(yīng)利息，其總公司對(duì)此債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

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