個(gè)人股權(quán)代持會(huì)面臨什么樣的風(fēng)險(xiǎn)
股權(quán)代持又稱委托持股，股權(quán)代持需要簽訂股權(quán)代持協(xié)議。代持股隱名投資在公司法律事務(wù)中較為常見，但是其中的風(fēng)險(xiǎn)也是比較多的，尤其是個(gè)人股權(quán)代持會(huì)面臨的一些風(fēng)險(xiǎn)。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你詳細(xì)介紹個(gè)人股權(quán)代持會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)。
個(gè)人股權(quán)代持會(huì)面臨的風(fēng)險(xiǎn)
一、股權(quán)代持協(xié)議是否有效的風(fēng)險(xiǎn)
公務(wù)人員違反《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》等有關(guān)規(guī)定，以股權(quán)代持的形式經(jīng)商的;外商為規(guī)避外資準(zhǔn)入政策，通過與境內(nèi)企業(yè)或個(gè)人簽訂股權(quán)代持協(xié)議，以隱名股東身份投資于外商投資企業(yè)法律和政策禁止或限制外商進(jìn)入的行業(yè)的，實(shí)際出資人規(guī)避我國(guó)法律的禁止性規(guī)定，以名義名股東對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行投資的;以合法的形式掩蓋非法的目的，如行賄。
二、顯名股東惡意侵害隱名股東權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)
在一般的股權(quán)代持關(guān)系中，實(shí)際出資人隱于幕后，名義股東則接受隱名股東委托，在臺(tái)前代為行使股東權(quán)利，由于各種原因，顯名股東很可能違反股權(quán)代持協(xié)議之約定，侵害隱名股東利益，其主要情形包括：名義股東不向?qū)嶋H出資人轉(zhuǎn)交投資收益，名義股東濫用股東權(quán)利，如協(xié)議約定重大決策事項(xiàng)未經(jīng)協(xié)商，名義股東擅自處置股權(quán)(轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押)，侵害隱名股東的知情權(quán)等等。如果實(shí)際投資人能在公司安排自己或自己委托的人進(jìn)入董事會(huì)或做企業(yè)高管，知情權(quán)的問題會(huì)得到解決。
三、實(shí)際出資人難以做顯名股東、無權(quán)向公司主張權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)
雖然《公司法司法解釋(三)》第二十四條原則上肯定了股權(quán)代持協(xié)議的法律效力，但投資權(quán)益并不等同于股東權(quán)益，投資權(quán)益只能向名義股東主張，而不能直接向公司主張，存在一定的局限性。
實(shí)際出資人如果想從幕后走到臺(tái)前成為法律認(rèn)可的股東，代持協(xié)議只是第一步，根據(jù)《公司法解釋(三)》第二十四條規(guī)定，必須經(jīng)過公司半數(shù)以上股東同意，實(shí)際出資人方可請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記。
四、名義股東的債權(quán)人對(duì)名義股東股權(quán)被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)
在股份代持結(jié)情況下，股份登記在名義股東名下，其在法律上將被視為名義股東的財(cái)產(chǎn)，如果第三人對(duì)名義股東有債權(quán)并獲得針對(duì)名義股東的法院生效判決，該第三人提出針對(duì)代持股份的執(zhí)行請(qǐng)求，在這種情形下，實(shí)際出資人能否以其系實(shí)際出資人為由對(duì)抗該第三人的執(zhí)行請(qǐng)求(提出執(zhí)行異議)在法律上沒有明確規(guī)定，因而存在極大的法律風(fēng)險(xiǎn)。
存在股權(quán)代持關(guān)系的公司面臨的風(fēng)險(xiǎn)
公司股權(quán)存在代持關(guān)系不但會(huì)使實(shí)際投資人、名義股東各種不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)，同樣會(huì)使相關(guān)公司面臨不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)。
公司在資本市場(chǎng)融資面臨法律障礙。在中國(guó)證券資本市場(chǎng)包括新三板掛牌，股權(quán)代持是企業(yè)絕對(duì)的紅線，證監(jiān)會(huì)在上市審核實(shí)踐中全面嚴(yán)格禁止“股權(quán)代持”，“代持”幾乎成了令監(jiān)管機(jī)構(gòu)、中介機(jī)構(gòu)、上市公司都談虎色變的雷區(qū)?！妒状喂_發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。”“股權(quán)清晰”成為證監(jiān)會(huì)禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù)。目前，上市公司的控股股東需要披露到自然人，且不允許代持。
公司面臨強(qiáng)制注銷風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)主要存在于外商作為實(shí)際出資人的股權(quán)代持情況，根據(jù)我國(guó)相的關(guān)法律法規(guī)，外商投資企業(yè)必須經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)才能設(shè)立。為規(guī)避這種行政審批，存在一些外商投資者委托中國(guó)境內(nèi)自然人或法人代為持股的情形。這種情況下，如果發(fā)生糾紛，根據(jù)相關(guān)審判實(shí)務(wù)，相關(guān)代持協(xié)議效力能夠得到認(rèn)可，但實(shí)際出資人不能直接恢復(fù)股東身份，需要先清算注銷公司，再經(jīng)相關(guān)部門審批設(shè)立外商投資企業(yè)。
股權(quán)代持現(xiàn)象產(chǎn)生的原因
股權(quán)代持現(xiàn)象產(chǎn)生的原因有很多，總結(jié)起來主要有以下三大類：
第一大類是實(shí)際投資人的“個(gè)人需要”。
如保護(hù)個(gè)人信息安全，不愿暴露自己的財(cái)富;競(jìng)業(yè)禁止的需要，根據(jù)公司法的規(guī)定，公司董事及高級(jí)管理人員不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)，并且許多公司章程、勞動(dòng)合同明確規(guī)定董事、公司高管不得經(jīng)營(yíng)公司業(yè)務(wù)相競(jìng)爭(zhēng)的公司等。
第二大類是便于商業(yè)運(yùn)營(yíng)。
如實(shí)際投資人不符合商業(yè)合作要求，需要他人代為持股;實(shí)際投資人規(guī)避公司可能存在的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題等。
第三大類是出于規(guī)避法律限制的需要。
如實(shí)際投資人為規(guī)避法律對(duì)投資領(lǐng)域、外商投資批準(zhǔn)、投資比例、股東人數(shù)、股東公務(wù)人員身份的限制等。
實(shí)際投資人面臨的風(fēng)險(xiǎn)
實(shí)際投資人是公司股權(quán)的真正出資者，卻在股權(quán)代持的情況下不持有公司股份，就會(huì)面臨如下幾方面的法律風(fēng)險(xiǎn)：
第一、實(shí)際投資人與名義股東之間的合同效力問題。
一般情況下，如果實(shí)際投資人與名義股東就股權(quán)及收益歸屬產(chǎn)生糾紛發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，他們之間的代持協(xié)議的效力問題就備受關(guān)注，對(duì)此，我國(guó)《公司法》并沒有對(duì)“股權(quán)代持”進(jìn)行明確規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)于協(xié)議效力問題的認(rèn)定并沒有統(tǒng)一的司法尺度。
因此，最高院在《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)公司法若干問題的規(guī)定(三)》(下稱“公司法解釋三”)中對(duì)股權(quán)代持的問題處理作出了司法解釋，首次明確表明了我國(guó)法律對(duì)有限責(zé)任公司的實(shí)際投資人的股東資格的確認(rèn)，對(duì)于實(shí)際投資人與名義股東之間的代持協(xié)議的效力問題，司法解釋三規(guī)定只要相關(guān)協(xié)議不存在《合同法》第五十二條規(guī)定的情形，則應(yīng)認(rèn)定代持協(xié)議合法有效。
《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;惡意串通、損害國(guó)家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會(huì)公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”
實(shí)踐中，如果設(shè)定股權(quán)代持的目的在于以合法形式掩蓋非法目的或規(guī)避法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，比如外資為規(guī)避市場(chǎng)準(zhǔn)入而實(shí)施的股權(quán)代持、以股權(quán)代持形式實(shí)施的變相賄賂等，該等股權(quán)代持協(xié)議最終可能被認(rèn)定無效。
第二、名義股東濫用股東權(quán)利損害實(shí)際投資人利益的風(fēng)險(xiǎn)。
由于實(shí)際出資人對(duì)于代持股份無法行使實(shí)際的控制權(quán)，則存在名義股東利用對(duì)股份的控制權(quán)損害實(shí)際投資人利益的問題。名義股東濫用經(jīng)營(yíng)管理權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)等權(quán)利，甚至擅自出讓或質(zhì)押股權(quán)，都會(huì)損害實(shí)際出資人的利益。
第三、名義股東自身出現(xiàn)問題，對(duì)實(shí)際出資人的利益造成損害的風(fēng)險(xiǎn)。
如名義股東出現(xiàn)不能償還的債務(wù)時(shí)，法院和其他有權(quán)機(jī)關(guān)依法查封其代持股權(quán)，并將代持股權(quán)用于償還名義股東的債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。如名義股東離婚或死亡時(shí)，則其名下的股權(quán)作為遺產(chǎn)有可能涉及到繼承或離婚分割的法律糾紛，實(shí)際出資人則有可能會(huì)卷入相關(guān)糾紛案件。
第四、實(shí)際投資人股東資格無法恢復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。
根據(jù)公司法解釋三的規(guī)定“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持”。公司法規(guī)定“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。
兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例;協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。”因此，實(shí)際投資人想要撤銷代持關(guān)系，恢復(fù)股東資格可能會(huì)面臨兩重障礙，第一是其他股東未有過半數(shù)同意;第二是其他股東要求行使優(yōu)先購買權(quán)。
名義股東面臨的風(fēng)險(xiǎn)
名義股東是股權(quán)的代持人，是顯名股東，名義上持有公司股權(quán)，行使股東權(quán)利。名義股東在股權(quán)代持關(guān)系中可能會(huì)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)如下：
第一、名義股東被要求履行公司出資義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。
由于代持協(xié)議的效力不能對(duì)抗善意第三人，因此，名義股東承擔(dān)公司的出資義務(wù)。如果出現(xiàn)實(shí)際投資人違約不出資，那么名義股東面臨著必須出資的風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)踐中，也存在出資不實(shí)被公司或善意第三人要求補(bǔ)足出資的情形，這種情形下名義股東不得以代持協(xié)議對(duì)抗公司或善意第三人。雖然，名義出資人可以在出資后向隱名股東追償，但也不得不面對(duì)訴訟風(fēng)險(xiǎn)。
第二、稅收風(fēng)險(xiǎn)。
股權(quán)代持中，當(dāng)條件成熟、實(shí)際股東準(zhǔn)備解除代持協(xié)議時(shí)，實(shí)際投資人和名義股東都將面臨稅收風(fēng)險(xiǎn)。通常而言，稅務(wù)機(jī)關(guān)往往對(duì)于實(shí)際投資人的“一面之詞”并不認(rèn)可，并要求實(shí)際股東按照公允價(jià)值計(jì)算繳納企業(yè)所得稅或者個(gè)人所得稅。
國(guó)家稅務(wù)總局公告2011年第39號(hào)對(duì)于企業(yè)為個(gè)人代持的限售股征稅問題進(jìn)行了明確。具體而言，因股權(quán)分置改革造成原由個(gè)人出資而由企業(yè)代持有的限售股，企業(yè)轉(zhuǎn)讓上述限售股取得的收入，應(yīng)作為企業(yè)應(yīng)稅收入計(jì)算納稅。
依照該規(guī)定完成納稅義務(wù)后的限售股轉(zhuǎn)讓收入余額轉(zhuǎn)付給實(shí)際所有人時(shí)不再納稅，然而，國(guó)家稅務(wù)總局公2011年第39號(hào)文件僅適用于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股的情形，對(duì)于實(shí)際生活當(dāng)中普遍存在的其它代持現(xiàn)象仍存在著雙重征稅的風(fēng)險(xiǎn)。
公司面臨的風(fēng)險(xiǎn)
公司股權(quán)存在代持關(guān)系不但會(huì)使實(shí)際投資人、名義股東各種不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)，同樣會(huì)使相關(guān)公司面臨不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)。
第一、公司在資本市場(chǎng)融資面臨法律障礙。
在中國(guó)證券資本市場(chǎng)，股權(quán)代持是企業(yè)絕對(duì)的紅線，證監(jiān)會(huì)在上市審核實(shí)踐中全面嚴(yán)格禁止“股權(quán)代持”，“代持”幾乎成了令監(jiān)管機(jī)構(gòu)、中介機(jī)構(gòu)、上市公司都談虎色變的雷區(qū)。
《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。”“股權(quán)清晰”成為證監(jiān)會(huì)禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù)。目前，上市公司的控股股東需要披露到自然人，且不允許代持。
第二、面臨公司注銷風(fēng)險(xiǎn)。
這種風(fēng)險(xiǎn)主要存在于外商作為實(shí)際出資人的股權(quán)代持情形中。根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)，外商投資企業(yè)必須經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立。為規(guī)避這種行政審批，存在一些外商投資者委托中國(guó)境內(nèi)自然人或法人代為持股的情形。
這種情況下，如果發(fā)生糾紛，根據(jù)相關(guān)審判實(shí)務(wù)，相關(guān)代持協(xié)議效力能夠得到認(rèn)可，但實(shí)際出資人不能直接恢復(fù)股東身份，需要先清算注銷公司，再經(jīng)相關(guān)部門審批設(shè)立外商投資企業(yè)。
綜上所述，公司設(shè)立和經(jīng)營(yíng)過程中要盡量保持公司股權(quán)清晰，解決并防止股權(quán)代持情況出現(xiàn)。不可避免的股權(quán)代持情況，必須由公司、實(shí)際出資人、名義股東三方通過相應(yīng)的協(xié)議或其他約定規(guī)避股權(quán)代持可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。
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