古代法讀書筆記示例
古代法讀書筆記示例
讀書筆記——古代法
古代法典
世界上最著名的法律制度始于一部法典的出現(xiàn)，也隨著它結(jié)束。在羅馬，除非某一特殊情況，《十二銅表法》以前的一切制度都是不被承認(rèn)的。羅馬法的理論傳承來自一部法典，而英國法律的理論歸于古老的不成文的慣例，這也就是它們法律制度的發(fā)展之所以不同于我們法律制度的主要原因。這兩種理論與事實情況都不盡相符，但各自卻都產(chǎn)生了極為重要的結(jié)果。
對于羅馬和希臘而言，它們的法典基于相似的原因，產(chǎn)生于幾乎相同的環(huán)境，并且在兩個彼此之間僵局并不遙遠(yuǎn)的時代中都得到了廣泛傳播。
但在法典之前，還存在著許多法律現(xiàn)象，我們以古希臘的荷馬史詩為最佳知識來源來研究。
荷馬史詩時代，是受哲學(xué)或神學(xué)影響較少的時代，也是最有可能包含最初的基本法律概念的時代。而人們對那些看似合理對未經(jīng)證實的理論的興趣遠(yuǎn)比對省會和法律的早期歷史的興趣大得多，而這影響了法學(xué)研究之后的各個階段，使人們的注意力偏移并模糊了真理。
一些與現(xiàn)今發(fā)達(dá)的法律和生活規(guī)則中的概念有直接關(guān)聯(lián)的最古期的關(guān)聯(lián)，就包含在《荷馬史詩》的兩個詞語“忒米斯”和“忒米斯特”中。
在人類的最初時代，人們對那些持續(xù)的或定期循環(huán)發(fā)生的活動，只能假定一個人格化的代理人來加以解釋。一個將司法審判權(quán)交給國王或神靈的神圣代理人，萬王中最偉大者就是忒米斯。這個概念的獨特性表現(xiàn)在它的復(fù)數(shù)用法，忒米斯特或者忒米西斯，即忒米斯的復(fù)數(shù)形式，其含義是審判本身，是由神賦予法官的。國王被認(rèn)為有著豐富的“忒米斯特”，可以隨時使用;但忒米斯特并不是法律而是判決，或者更準(zhǔn)確的理解為日耳曼語中的“判定”一詞。忒米斯特來自上天，卻不能由此判定所有的忒米斯特之間，有任何原則貫串著;他們是個別的、單個的判決。在古代社會的簡單機(jī)構(gòu)中，在一系列類似的案件中，可能采取彼此近似的判決。這也就是“習(xí)慣”的胚胎和最初萌芽，是繼忒米斯特或判決之后出現(xiàn)的另一個概念。因此不同于現(xiàn)代聯(lián)想：判決是對一種習(xí)慣的肯定或是對違反這種習(xí)慣的懲罰，判決出現(xiàn)與習(xí)慣之前。在荷馬史詩中，對“習(xí)慣”的早期形態(tài)進(jìn)行描述時，更多時候使用的是“迪克”一詞，其含義明顯的介于“審判權(quán)”和“習(xí)慣”或“習(xí)俗”之間。
忒米斯和忒米斯特同人們長久以來頑固堅持的一種信念有著密切關(guān)系。這種信念認(rèn)為腎的影響力是每一種社會關(guān)系及社會制度的基礎(chǔ)，并支撐著它們。在每一種早期法律及政治思想的初步形態(tài)中，人們認(rèn)為有一種超自然的神圣力量主宰者國家、民族、家族這些根本制度，并將它們組合在一起。因此在種種關(guān)系結(jié)合之時，產(chǎn)生儀式。直到現(xiàn)在，在極大保留了原始社會一些奇特特征的印度習(xí)慣法中，幾乎人們的所有權(quán)利以及繼承權(quán)方面的所有規(guī)定，都與在死者葬禮上，即一個家族的延續(xù)發(fā)生中斷時，人們舉行儀式時的嚴(yán)肅態(tài)度相關(guān)。
在結(jié)束對法學(xué)這一階段的討論之前。有必要提醒一點：邊沁在其《政府片論》，奧斯丁在其《法理學(xué)范圍》中，都將一項法律分解為：立法者的命令，從而也是強(qiáng)加于公民身上的義務(wù)，還包括對違反這種命令的制裁;另外，可以進(jìn)一步肯定的是，作為法律首要要素的命令，其針對的必須是一系列具有相同范圍和性質(zhì)的行為，而不是某一種單一的行為。這種對法律各個要素加以獨立分析的結(jié)果，同已經(jīng)成熟的法學(xué)事實完全相符。但這不代表現(xiàn)在人們接受的法律觀念還與這種分析相符合。通過對古代思想史的研究的深入，我們發(fā)現(xiàn)其同邊沁主張的法律是幾種要素的結(jié)合的觀念相距甚遠(yuǎn)?？梢钥隙ǖ氖牵谌祟惿鐣跗?，沒有立法機(jī)關(guān)，甚至也沒有明確的立法者，法律還沒有達(dá)到稱為“習(xí)俗”的程度，而僅是一種簡單的“習(xí)慣”。用一句法國俗語說叫“氛圍”。唯一有權(quán)判斷是非的是根據(jù)事實作出的司法判決，其判決的一句并不是違反了預(yù)先設(shè)定的一條法律，而是在審判時由一種更高的權(quán)利第一次灌輸入法官的腦中。
對照來看可以進(jìn)一步理解“忒米斯特”。“法律”一詞只能適用于一致、連續(xù)和類似的情況，而命令僅僅針對單一的行為。一部真正的法律能毫無區(qū)別地約束所有公民的類似行為。命令只是針對單個的事實情況作出的裁判，并不需要按照任何特定的順序彼此相連。忒米斯特本身含義更接近于命令而不是法律。
我們接著論述法學(xué)史的下一個階段。即：族長式的專制統(tǒng)治(荷馬史詩時代)→君權(quán)神授時代的王權(quán)(英雄時代)→貴族議會(寡頭政治)。后兩個階段由格羅特《希臘史》的第二篇第二章中充分描述。西方和東方都有各自的英雄時代和寡頭政治時代。但分別走向了軍事的寡頭政治和宗教的寡頭政治時代。
對于法學(xué)家而言，很重要的一點是，這些貴族通常都是法律的保管者和執(zhí)行者。思想的進(jìn)步已經(jīng)不再允許將個別爭議的解決用假定為神判的方式來解釋。法律的寡頭政治現(xiàn)在所主張的是要壟斷法律知識，獨占據(jù)以解決爭議的各項原則。事實上，我們進(jìn)入了“習(xí)慣法”時代。法律的寡頭政治獨占這大量的思想資源，他們掌握了解釋權(quán)。當(dāng)普通人無法對此進(jìn)行正確判斷的時候，他們寄托于少量精英對此進(jìn)行判斷，其依據(jù)是經(jīng)驗，是對過去事物的精確判斷及記憶。這種判斷因為參與的人員少而表現(xiàn)為一致性，從而能夠更精確的保證這些習(xí)慣的真實性。
“習(xí)慣法”時代以及它所代表的特權(quán)階級時代，值得特別注意。因為這種專門為有特權(quán)的少數(shù)人所獨占的法律，是一種真正的不成文法。除此之外，世界上再沒有所謂的不成文法了。英國的判例法有時被稱作不成文法。但當(dāng)判例形成檔案，法官開始根據(jù)檔案來做出判決時，他們所執(zhí)行的法律已經(jīng)是成文法了。在這個時候，英國法律的任何一條規(guī)則，都要先從印制的判例所記錄的事實中抽象出來，然后再由特定的法官根據(jù)其不同的風(fēng)格/精確度以及知識表現(xiàn)為不同的文字形式，最后將它運(yùn)用于審判的案件。英國法律是成文的判例法，它與法典法的唯一區(qū)別僅在于它是以不同的方式成文的。
離開“習(xí)慣法”時代，我們來到法學(xué)史上另一明確劃分的時代——法典時代。在那些古代法典中，羅馬的《十二銅表法》是最著名的范例。希臘、意大利以及西亞的受希臘文化影響的海岸上，幾乎在同一社會發(fā)展階段出現(xiàn)了法典。古代法典的成功一是由于文字得到發(fā)明和傳播。二是因為當(dāng)時西方世界逐漸興起的平民運(yùn)動試圖打破貴族對于法律的壟斷。因此，當(dāng)時的法典，我們并不能認(rèn)為當(dāng)時已經(jīng)有了像現(xiàn)代編纂法典那樣所必需的的精密考慮。
羅馬法典則屬于上面所述。這些法典的價值并不在于其分類勻稱合理或其表達(dá)簡明精煉，而在與他們極大的普及性，以及它們告訴給每個人可以做什么和不應(yīng)該做什么的知識。
法典的存在對于古代社會的重要性是無法形容的。問題并不在于究竟該不該有一部法典。因為似乎大多數(shù)古代社會遲早會有一部法典。而是看在什么時期，在社會發(fā)展的什么階段，他們可以將法律書寫成文字形式。在西方世界，幾乎普遍在“共和初期”擁有了一部法典。而在東方，因其幅員遼闊，人口眾多，少數(shù)人已無法滿足治理的需求，宗教寡頭為增強(qiáng)自己的影響力來編纂了法典?！赌εǖ洹芬蚧祀s有許多宗教及道德上的要求，成為婆羅門眼中的理想圖卷(他自己也不認(rèn)為全部都能實施。婆羅門認(rèn)為人民只需做到其中一部分，而實際上民眾連本應(yīng)做到的部分也未能完全遵守)。
《十二銅表法》的主要作用是保護(hù)民主不受有特權(quán)的寡頭政治的欺騙，使國家制度不致自發(fā)地腐化和敗壞。一個特定社會從其出生時期和原始狀態(tài)時就開始采用的，通常是那些總體上最能促進(jìn)其物質(zhì)和道德福利發(fā)展的慣例;如果他們在新的社會需求產(chǎn)生新的慣例之前能一直保持其完整性，那么這個社會無疑是向前發(fā)展的。但不幸的是，事物的發(fā)展規(guī)律勢重威脅著這些不成文慣例的存在。習(xí)慣的穩(wěn)定性和社會的發(fā)展之間的沖突造成，合理的慣例中產(chǎn)生出不合理的慣例。由此倒推，法學(xué)成熟時期最有價值的工具，在法學(xué)的初生時代卻是最危險的陷阱。
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讀書筆記——古代法
法律擬制
原始法律在形成法典之前被稱為習(xí)慣。在原始慣例時代下的法律確實會發(fā)生變化，其原因已不可考，但主因并非為故意。然而在法典時代開始后，法律發(fā)生任何變革的原因都可歸因為一種完全不同于原始時代的有意識的愿望。
初看，因為法律涉及范圍過廣，我們無法確定是否掌握充分的案例，也不能確定對此的理解是否客觀。因此，我們很難歸納出令人深信不疑的一般命題。
而想要歸納出原則，首先必須明確一個基本前提：幾乎所有人類當(dāng)法律被明文記錄下來而得到形式上的穩(wěn)定性的時候，其進(jìn)步就已經(jīng)停止了。文明沒有發(fā)展法律，而法律限制了文明。因此，在世界范圍內(nèi)，靜止是常態(tài)，而動態(tài)是例外。因為靜止的社會必然會淘汰掉，只有動態(tài)的社會才會一直發(fā)展，延續(xù)下來。而另外一個必要條件是對羅馬法發(fā)展的各個階段有著精確的了解。因為羅馬法是最有代表性的地標(biāo)式事物，在同一時期其他民族的思想和文明都放慢腳步的時候，只有羅馬法還在繼續(xù)發(fā)展。滿足了這兩個前提條件，我們才能更好的進(jìn)行法律原則發(fā)展的探尋工作。
我將把我的敘述限制在進(jìn)步社會所發(fā)生的情況。法律是穩(wěn)定的，而社會是進(jìn)步的，對于進(jìn)步社會而言，需求和觀念走在法律之前，而使法律與社會相協(xié)調(diào)的手段有三，分別為：“法律擬制”、“衡平”、“立法”。其出現(xiàn)順序如上所述。
“擬制”，在古羅馬法里，準(zhǔn)確的說是指“申訴”這一術(shù)語，表示原告方的虛假陳述是不允許被告反駁的。但現(xiàn)在我們所使用的“法律擬制”一詞，是指用以掩蓋、或假裝掩蓋一個事實的任何假定，即一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生改變，它的文字雖沒有變化，但其運(yùn)用卻改變了這一事實。個別擬制至今仍然在英國法律中發(fā)揮效用，但應(yīng)明白這樣一個事實：英國現(xiàn)在已不必要再去用法律擬制這種粗糙的方式來達(dá)到一個公認(rèn)的有益的目的。
“衡平法”，這個詞的含義是指同原有民法同時存在的某一些規(guī)定，這一些規(guī)定建立在個別原則的基礎(chǔ)上，并且由于這些原則所固有的一種無上神圣性，他們竟然可以代替民法。“衡平法”的權(quán)力基礎(chǔ)并不建立在任何外界的人或團(tuán)體的特權(quán)之上，甚至也不建立在宣布它的長官的特權(quán)之上，而是建立在它的原則的特殊性上面，據(jù)說這些原則是任何法律都應(yīng)當(dāng)遵循的。
“立法”，是指由一個立法機(jī)關(guān)制定的法規(guī)。它的權(quán)力基礎(chǔ)來自一個外界的團(tuán)體或個人。
法律擬制執(zhí)行著一種雙重職能，即一方面改變一項法律制度，同時又掩蓋這種改變。在英國，常?？梢钥吹揭环N機(jī)構(gòu)對法律進(jìn)行擴(kuò)大、變更和改進(jìn)，但在理論上，這種機(jī)構(gòu)是不能改變現(xiàn)存法律的一絲一毫的。在判決過程中，每一個判決的完成都將加入進(jìn)判例的評價體系中，從中比較得出的結(jié)論必然會比從單一先例中得到的結(jié)論豐富。因此事實上最后形成的法律已與最初制定的法律截然不同。然而英國法官并不承認(rèn)法律發(fā)生了變化。
在羅馬有一種法律，具有非常類似與我所能提到的英國判例法的那些特征，稱為“法律解答”，即“法學(xué)家的回答”。“法律解答”擁有一個默認(rèn)前提：古代法典的原文保持不變。它與立法機(jī)關(guān)制定的法律具有同等約束力，其權(quán)威性來自法學(xué)家的聲望。而這樣一本匯編又反過來稱為其他法學(xué)所依據(jù)的一種新的基礎(chǔ)。
古羅馬并不具有一個穩(wěn)定的有權(quán)威的裁判機(jī)構(gòu)。這種社會經(jīng)常不斷的分裂為各個不同的階級，彼此都不能容忍又一個職業(yè)階層凌駕與他們之上，因此法官任期只有一年。法官任期的短命和法學(xué)家本身具有豐富的知識和周全的考慮使律師(法學(xué)家)的地位更高于法官。
法律原則的豐富與發(fā)展原因有而。其一，法律注釋者之間的競爭造成的。其二，對于各種可能的問題不加限制的提出，則發(fā)展為普通原則的便利性也在增加。在英國，因為判例權(quán)限的約束，法官必須謹(jǐn)慎對待每一單獨案例，尋找其特殊之處，以做出適用于當(dāng)下具體情境的判斷。而在羅馬，當(dāng)個案例的價值并不如此之高，法學(xué)家在面對某一具體案例時，自然而然的援引和考慮同它想聯(lián)系的全部假設(shè)問題。他們更容易摒除細(xì)枝末節(jié)而專注于核心判斷。
羅馬法學(xué)最具獨特性質(zhì)的時期是羅馬共和時期。在共和初期，主要靠法學(xué)家的“解答”，在共和末期，這種方法已對法律的進(jìn)一步發(fā)展產(chǎn)生了制約。“解答”變得系統(tǒng)化，被提煉成綱要。而同時，其他法律改革手段開始在事實上，對法律產(chǎn)生影響，裁判官的年度公告“告令”和《哥尼留律》的制定顯示了直接立法手段的高效。而奧古斯都對“解答”做出了致命一擊，他對少數(shù)主要的法學(xué)家對案件發(fā)表有約束力意見的權(quán)力加以限制。
至于“制定法”，需要說明的只有一點，即它在共和國時期是很少的，但到了帝國時期卻大量增加。在一個國家還處于青年或幼年時期是，要求通過立法機(jī)關(guān)的活動來對私法作一般改進(jìn)的情況是很少的。人們所要求的不是變更法律，這些法律的價值往往會被高估，人們的要求只是能夠清白地、完整地、容易地執(zhí)行法律;一般只有在革除某種巨大弊端，或者要解決階級之間或朝代之間某種無法調(diào)和的矛盾時，才會求助于立法機(jī)關(guān)。在羅馬人看來，社會發(fā)生了一詞重大民變后，應(yīng)當(dāng)制定一大批法令來穩(wěn)定社會秩序。希拉用他的“哥尼留律”來表明他對共和國的改造;朱利亞*凱撒對“制定法”作了大量補(bǔ)充;奧古斯都促使通過了最重要的“朱利亞律”，在以后的皇帝中，最熱衷于頒布限令的是像君士坦丁那樣想要統(tǒng)治世界的君主。羅馬真正的制定法時代要到帝國建立以后方才開始。君主們的立法活動起初還假裝經(jīng)過公眾的同意，但到后來就毫不掩飾地利用皇權(quán)，從奧古斯都的政權(quán)鞏固到“查士丁尼法典”的公布，這樣的法規(guī)大量增加了?？梢钥闯?，甚至在第二個皇帝的統(tǒng)治時期內(nèi)，法律的條件和執(zhí)行的方式就相當(dāng)接近于我們現(xiàn)在所熟悉的情況了。一項制定法和一個有限度的解釋委員會已經(jīng)產(chǎn)生了;一個永久的上訴法院和一個特許的注釋集將在其后不就產(chǎn)生;因此我們就被帶到更接近于我們今天觀念的時代了。
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