自此，為了彌補約因的缺陷而創(chuàng)設(shè)的“互惠約因理論”已被“允諾不得反悔”原則所取代;絕對責任思想因“履行不能”“契約落空”等免責事由而無法維持;違約賠償范圍也擴及到對間接損失進行賠償?shù)某潭?。古典契約理論的三大支柱已全部倒塌，契約已“死亡”[13]。

　　五、契約的死亡

　　古典契約理論時期，理論家竭力將契約責任同侵權(quán)責任區(qū)別開來：契約責任必須有契約的存在，而契約必須包含約因才能成立。侵權(quán)責任則不需要契約關(guān)系的存在。契約責任是絕對的，幾乎不存在免責事由，違約賠償必須限制在一定的范圍內(nèi)，間接損失不予以賠償。侵權(quán)責任則只需要存在過錯即可，損害賠償包含直接或間接的全部損失，并且存在諸多免責事由。20世紀契約責任與侵權(quán)責任呈現(xiàn)融合趨勢：根據(jù)“契約落空”規(guī)則，雙方當事人的責任均可被免除。根據(jù)“允諾不得反悔”原則，原告因信任被告人之承諾而遭受的合理損害應(yīng)予以補償，不論是否存在約因。損害賠償可包括間接損失，這與古典契約理論下限制賠償范圍不同。另外，還存在一種案件，類似于大陸法系不當?shù)美陌讣14]，在古典契約理論看來，原告無權(quán)就已做的工作提出任何補償。但是后來的理論卻往往提供補救。常見的補救辦法為“法律推定的契約”和“準契約”以及“實際履行規(guī)則”。準契約的理論也由此發(fā)展起來，準契約理論是對契約與侵權(quán)二分體系的一個破壞。原本類似的案件因為不存在契約，應(yīng)該歸屬于侵權(quán)領(lǐng)域，但是經(jīng)過法律擬制，這些案件通過契約規(guī)則得到了解決，以達到更公平的結(jié)果。嚴格責任也是契約與侵權(quán)相融合的一個典型現(xiàn)象，即使銷售者沒有任何過錯，即使受損害的并非是買受人，銷售者仍要依據(jù)買賣合同承擔法律責任，其實質(zhì)是侵權(quán)責任。

　　契約理論建立在自由放任的自由經(jīng)濟背景下，因此將責任限制在最小的范圍內(nèi)，擴大人的自由成為法律的追求;但是20世紀福利國家興起，自由主義有了新的內(nèi)涵，自由不是絕對的，每個人在享有自由的同時，也要負擔照顧他人的社會義務(wù)，古典契約理論的衰落是必然的過程。

　　六、結(jié)語與感想

　　吉莫爾教授所稱“契約的死亡”多少有些夸大其詞的意味。吉莫爾所謂的“契約的死亡”指的是契約法向侵權(quán)法的回歸，契約責任正在被侵權(quán)責任所吞噬。正如吉莫爾教授在書中所說，古典主義總是與浪漫主義交替出現(xiàn)，當古典主義被浪漫主義所取代時，浪漫主義也將在活力耗盡時為新古典主義所取代。[15]古典契約理論的死亡實際上蘊含著契約的新生，日本內(nèi)田貴教授將其形象地稱之為“契約的再生”[16]。

　　筆者在閱讀《契約的死亡》時深感英美法關(guān)注審判實踐的特點。吉莫爾教授在書中所援引的每一個法律規(guī)則，都有相對應(yīng)的案例，并且在案例上附加了不同法官或?qū)W者對審判過程和結(jié)果的評析。與成文法的超強穩(wěn)定性相比，判例法體系的規(guī)則常常會隨著審判實踐的發(fā)展而更新，從案例中抽象出的規(guī)則并不具有絕對的規(guī)則地位，可為新的審判所推翻。這種模式能夠很好地緩解法律滯后性的弊端。

　　與筆者所讀的其他論文相比，吉莫爾教授的這篇論文注重援引不同法官和學(xué)者對具體案例的分析與評價，很少有下定義式的表述。全書共分為四章，分別是契約的起源、發(fā)展、衰落和結(jié)論。除此之外，再無其他次章節(jié)目錄和標題。筆者在讀第一遍時，感覺結(jié)構(gòu)混亂，不知所云;在讀第二遍時，才慢慢理解文中的邏輯脈絡(luò)，頓感行文流暢，邏輯清晰，一氣呵成。吉莫爾教授在短短百來頁的論文里，展現(xiàn)了契約從生到死的百年歷史，語言精練，內(nèi)容詳實，足見其功力。

　　參考文獻：

　　[1]契約法的產(chǎn)生也與法典化運動的興起有關(guān)。十九世紀英美部門法學(xué)家主張判例法體系存在不足，應(yīng)該設(shè)立成文法，并對各種契約判例進行歸納、總結(jié)，從中抽象出一般原則。

　　[2]指1950年的出版的《柯賓論契約》。

　　[3]大陸法系契約理論認為契約是兩個相反的意思表示達成一致，是一個法律行為;而英美法認為契約是兩個意思表示分別達成合意。

　　[4]這一規(guī)則由狄更森訴道斯(DickinsonV. Dodds)案確定。

　　[5]這一規(guī)則通過斯蒂爾克訴密瑞克(StillV. Myrick)案確定。

　　[6]這一規(guī)則通過?？怂乖V比爾(FoaksV. Beers)案確定。

　　[7]典型案例有拉夫勒斯訴威奇爾漢斯(Raffles V. Wichelhuas)和凱爾訴卡萬諾夫(Kyle V. Kauanaugh)。

　　[8]1947年的Central London Property Trust，Ltd V. High Trees House Ltd.是“禁反言”原則在 英國得到闡述和正式確立的案例。參見陳融：“論‘約因論’在英美法系的衰落”，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2007年7月。

　　[9]威靈斯頓是霍姆斯的后繼者，極力維護古典契約理論;而柯賓則對契約理論進行抨擊。

　　[10]《契約法重述》第90條的規(guī)定為：若允諾人可合理地預(yù)期他的允諾將誘使受諾人做出確切而實質(zhì)性的作為或不作為，而預(yù)想的作為或不作為也事實上發(fā)生了，那么，如果強制實施該允諾是避免不公平結(jié)果的唯一方式，該允諾是有約束力的。

　　[11]典型案例是加冕典禮案(Krell. V. Henry;Chandler V. Webster)。

　　[12]典型案例為赫倫第二案(TheHeron II) 。

　　[13]古典契約理論的基本特征是在重新表述的約因理論下，盡可能縮小責任范圍，并在此限制下接受絕對責任觀念，對高數(shù)額的損害賠償金這一補救措施采取限制性或者消極的態(tài)度。以“交易約因論”為核心的古典契約理論最為突出的三個原則為：客觀契約論、契約責任絕對論和違約賠償責任限制論。

　　[14]這里既包括大陸法系不當?shù)美讣舶▊鶆?wù)人部分履行而沒有全部履行契約義務(wù)的案件。在古典契約理論下，不當?shù)美瞬槐匮a償原告的損失;部分履行契約的義務(wù)人不得要求報酬。

　　[15]見格蘭特·吉莫爾著：《契約的死亡》，中國法制出版社2005年版第135-136頁。

　　[16]見【日】內(nèi)田貴著，胡寶海譯：《契約的再生》，中國法制出版社2005年版。

　　作者| 夏玲

公眾號|新語莘苑

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