銀行保函獨立性分析(2)
銀行保函獨立性分析
(2)保證合同的成立
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋[20001208]第二十二條規(guī)定：第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。
故，保函成立且債權(quán)人無異議的，保證合同成立。即銀行向信托公司出具保函且信托公司接受時，該保證合同成立。
(3)保函的效力
1)合同的效力問題
《合同法》第四十四條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。
法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。
第五十二條有下列情形之一的，合同無效：
(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;
(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;
(三)以合法形式掩蓋非法目的;
(四)損害社會公共利益;
(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
因保函業(yè)務是銀行依法開立的業(yè)務，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
2)保函的獨立性
若該保函是見索即付的保函，存在是否依據(jù)借款合同的生效而生效的問題。關(guān)于此問題本所的論證如下：
在涉外法律關(guān)系領域，國際條約明確規(guī)定了保函的獨立性(因其與本文要解決的問題關(guān)系不大，故不詳細論述);但國內(nèi)法律關(guān)系中，法律未對此有明確規(guī)定。
《物權(quán)法》第一百七十二條的的規(guī)定：“設立擔保物權(quán)，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權(quán)債務合同的從合同。主債權(quán)債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。”
《擔保法》第五條規(guī)定： 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。
從上述規(guī)定看，我國法律對于擔保合同是以從屬性為原則的。不過《擔保法》第五條雖未對保函的獨立性做一個明確的約定，但可以理解為該條款為保函申請人和擔保人發(fā)揮意思自治留下了一定的空間。合同當事人可以在擔保合同中另行約定關(guān)于保函獨立性的規(guī)則，排除擔保合同是主合同的從合同的規(guī)定。
二、司法實踐
由于我國法律在保函獨立性這個問題上的模糊立場，諸多法律人士、金融人士呼吁專門立法或者專門的司法解釋明確此類問題。在司法實踐中，判決比較混亂，沒有統(tǒng)一的根據(jù)。
(一)最高法院的兩個判例(終審生效判決)持基本一致的立場：承認國際的獨立保函，但不承認國內(nèi)經(jīng)濟活動中的獨立保函。
最高人民法院于“湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同糾紛案”二審判決(1999年12月31日)中稱：
“海南公司的擔保合同中雖然有“本擔保函不因委托人的原因?qū)е麓磉M口協(xié)議書無效而失去擔保責任”的約定，但在國內(nèi)民事活動中不應采取此種獨立擔保方式，因此該約定無效，對此應當按照擔保法第五條第一款的規(guī)定，認定該擔保合同因主合同無效而無效。”
最高人民法院“上訴人湖南洞庭水殖股份有限公司訴被上訴人中國光大銀行長沙華順支行、湖南嘉瑞新材料集團股份有限公司、長沙新振升集團有限公司借款擔保合同糾紛案”二審民事判決書(2007年12月26日)中稱：
“關(guān)于第三個因素即獨立擔保條款是否有效的問題，光大華順支行與洞庭水殖簽訂的兩份《保證合同》的第十四條均明確約定“本合同的效力獨立于主合同，不因主合同的無效而無效”，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第五條之規(guī)定，上述條款明顯屬于獨立擔保條款。本院的審判實務已明確表明：考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，獨立擔保只能在國際商事交易中使用，不能在國內(nèi)市場交易中運用。因此，洞庭水殖關(guān)于本案所涉保證合同中獨立擔保條款無效的主張有理，本院予以支持。”
(二)地方法院的判認定例(終審生效判決)呈相互沖突的立場：即有的法院承認國內(nèi)經(jīng)濟活動中的獨立性保函，有的法院不承認國內(nèi)經(jīng)濟活動中的獨立性保函。
四川省高級人民法院“四川省投資集團有限責任公司訴被上訴人四川東方電氣集團財務公司、四川嘉陵政揚地基工程有限公司借款合同糾紛案”二審判決(2002年2月4日)中稱：
“根據(jù)投資公司出具的擔保書第九條關(guān)于 “本擔保書是連續(xù)性的獨立擔保”的內(nèi)容及其它條款的約定，該擔保書有獨立擔保的性質(zhì)，但最高法院關(guān)于擔保法的司法解釋將獨立擔保合同僅規(guī)定于國際經(jīng)濟活動中，而對國內(nèi)民事活動未規(guī)定可以采取此種獨立擔保方式，因此，本案所涉獨立保條款的約定應屬無效，其擔保的效力仍應決定于主合同的效力，即應當按照擔保法第五條第一款的規(guī)定，認定該擔保合同因外匯借款合同無效而無效。據(jù)此，財務公司認為投資公司提供的擔保是獨立性擔保，其效力不受主合同影響，投資公司應當承擔擔保責任的主張無法律依據(jù)。”
河北省高級人民法院“滄州市健發(fā)蛋白氨基酸公司與中國建設銀行滄州署西街辦事處借款擔保糾紛上訴案”二審判決(2000年5月11日)中稱：
“但當事人在本案保證合同中明確約定，該保證合同的效力獨立于主合同，不受主合同的影響。該約定符合有關(guān)法律規(guī)定，應予支持。原審認定保證合同有效并無不當，應予維持。”
(三)最高人民法院民四庭庭長劉貴祥在其《獨立保函糾紛法律適用芻議》(2009年)一文中明確指出，國內(nèi)保證不適用獨立保函。然而，最高法民四庭有關(guān)負責人透露,民四庭已就獨立保函適用范圍、涉外因素認定、欺詐條件認定以及止付等問題開展調(diào)研,起草了《關(guān)于獨立保函若干問題的指導性意見》。但尚未查到該意見文本。
三、問題總結(jié)
關(guān)于保函是否具有獨立性存在不同觀點。國內(nèi)保證一旦被認定為不適用獨立保證，僅指的是有關(guān)保證獨立性的約定無效，但這并不意味著保證合同就當然無效。換言之，保證合同只要不具有其他導致無效的情形，仍然有效，只不過此時應認為其屬于從屬性保證，而非獨立保證。至于此種保證屬于從屬性保證的一般保證還是連帶責任，視其約定而定。根據(jù)擔保法第十九條關(guān)于“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任”的規(guī)定，應認為屬于連帶責任。即此時保證人并不享有先訴抗辯權(quán)，而應與主債務人承擔連帶責任。
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