法律人思維有什么特點(diǎn)
法律思維方法是職業(yè)法律人尤其是法官實(shí)踐法律這門(mén)善良和公正的藝術(shù),分析解決法律問(wèn)題和法律爭(zhēng)訟的思維方式、思維手段和思維工具,是法律人必備的職業(yè)技藝和職業(yè)技能。下面小編為你整理關(guān)于法律人思維特點(diǎn)，希望能幫到你。
關(guān)于法律人思維的特點(diǎn)
首先，法律職業(yè)思維有一個(gè)基本要素。我們用這個(gè)要素來(lái)進(jìn)行大腦活動(dòng)。這個(gè)要素就是我們的行話，即“法言法語(yǔ)”。“法言法語(yǔ)”有兩個(gè)主要來(lái)源：一是來(lái)自于法律的規(guī)定，如刑法中的術(shù)語(yǔ)：犯罪、過(guò)失、未遂、中止等。第二是當(dāng)你在法庭上發(fā)現(xiàn)法定術(shù)語(yǔ)不夠用，不夠徹底深入地分析案情的時(shí)候會(huì)常引用的一些原理。
法律職業(yè)的第二個(gè)特征是程序優(yōu)先的思維原理。假如學(xué)校撥下來(lái)10萬(wàn)元作為獎(jiǎng)學(xué)金。我就要制定一個(gè)“品學(xué)兼優(yōu)”的評(píng)比規(guī)則。然而這個(gè)“品學(xué)兼優(yōu)”的實(shí)體規(guī)則是模糊而抽象的。于是，我通過(guò)自己的解釋?zhuān)咚轿璞椎貙?0萬(wàn)元給了我一個(gè)戰(zhàn)友的兒子和一個(gè)親戚的女兒。終于大家發(fā)現(xiàn)了。于是校長(zhǎng)革去了我的職務(wù)，換上了劉向文老師(眾笑)。劉老師馬上宣布我的實(shí)體規(guī)則無(wú)效，又制定了一條程序規(guī)則：1、全班50名同學(xué)有平等申請(qǐng)獎(jiǎng)學(xué)金的權(quán)利。2、第二周內(nèi)班委公開(kāi)討論，如有爭(zhēng)議，被爭(zhēng)議之人在全班公開(kāi)討論表決通過(guò)。于是獎(jiǎng)學(xué)金在第三周順利發(fā)放。雖然有一兩個(gè)同學(xué)說(shuō)他應(yīng)該得獎(jiǎng)學(xué)金，但他們認(rèn)可了這個(gè)程序，所以也就等于認(rèn)可了結(jié)果的公正性。大家都知道我在講結(jié)果的正當(dāng)性問(wèn)題。支持法官審判結(jié)果正當(dāng)性的依據(jù)主要有：1、法律事實(shí)。2、法律規(guī)則及其解釋。3、對(duì)說(shuō)服當(dāng)事人具有極其重要作用的程序。以上是法律思維的第二個(gè)特征：程序優(yōu)先原理。
第三個(gè)特征是：所有法律人的思維與大眾思維有很大的區(qū)別。即法律思維是向過(guò)去看的，而非向未來(lái)。向未來(lái)看是大眾思維的模式。例如股民炒股，行政市長(zhǎng)拆除違規(guī)建筑，改善市容環(huán)境，甚至政治家提出的“一國(guó)兩制”政策等，都是預(yù)見(jiàn)未來(lái)的。而只有法律思維是向過(guò)去看的。原因有兩點(diǎn)：1、法律人手中的一切案件都是過(guò)去發(fā)生的。2、法律人辦案的法律依據(jù)即法律規(guī)范都是過(guò)去制定的。所以法律人不期望社會(huì)有過(guò)多的變革，法律人判案的思維基點(diǎn)是過(guò)去，他們的思維具有保守性。
第四個(gè)特征是法律職業(yè)思維時(shí)時(shí)出于兩種事物的矛盾之中：1、法律范疇中的邏輯。2、倫理道德范疇中的情理。即情與法的矛盾之中。這對(duì)矛盾困擾著法律人幾千年，而且也將繼續(xù)下去。法官處理這對(duì)矛盾時(shí)會(huì)首先考慮，優(yōu)先考慮法律邏輯，而在中國(guó)特殊的文化國(guó)情下，情與法矛盾的歷史和法官的苦惱相互伴隨了4500年的司法歷史。一個(gè)日本法學(xué)家總結(jié)說(shuō)影響中國(guó)法律的三個(gè)重要因素是情理、情感、情節(jié)。我認(rèn)為還應(yīng)該在三個(gè)因素之上加上一個(gè)更中國(guó)化的因素：情面。情面即熟人社會(huì)中的人際關(guān)系。相對(duì)于美國(guó)、日本等法制發(fā)達(dá)的國(guó)家來(lái)說(shuō)，我國(guó)正處于形式主義法治階段，也就是法治的初級(jí)階段。所以當(dāng)情與法發(fā)生矛盾時(shí)，我國(guó)法官應(yīng)首先考慮法律邏輯而非情感因素。到了西方后現(xiàn)代法治社會(huì)中，清理情感才被作為一種重要的因素加以考慮。在后現(xiàn)代法治已經(jīng)頗為成熟的國(guó)家中，當(dāng)邏輯與情理發(fā)生矛盾時(shí)，法官有很大的權(quán)力進(jìn)行造法，法官可以行使自由裁量權(quán)，對(duì)某一法律條文進(jìn)行立法目的上的解釋?zhuān)蛘呓凶錾鐣?huì)學(xué)意義上的解釋。當(dāng)法官有這么大的權(quán)力時(shí)，就可以說(shuō)情理已經(jīng)被融入到法律之中了。所以在形式主義法治階段，我們應(yīng)該注重邏輯。一個(gè)階段應(yīng)由其特有的特點(diǎn)和任務(wù)。所以我國(guó)進(jìn)行的法官專(zhuān)業(yè)化、職業(yè)化的司法改革是正確的。我們要正視發(fā)展階段的差異性，不能盲目地學(xué)習(xí)西方國(guó)家的法治平民化。當(dāng)我們的發(fā)展超越了形式主義法治階段后，我們就可以去搞法治的平民化，從而把實(shí)體公平、實(shí)質(zhì)正義兼顧在法治之中。
法律思維的第五個(gè)特征。法律人的思維目的是判決案件時(shí)追求“真”，追求真實(shí)、真理。但問(wèn)題是我們法律人是否有條件像科學(xué)家一樣追求絕對(duì)真實(shí)呢?誰(shuí)也不能完全恢復(fù)一秒鐘前作的某個(gè)動(dòng)作，更何況是一個(gè)月、一年前發(fā)生的事件呢?比如三個(gè)月前，中原路發(fā)生了一起出租司機(jī)被殺案。現(xiàn)場(chǎng)留下了一根頭發(fā)，兩根火柴，三支煙頭，四個(gè)腳印，你能夠把證據(jù)全都收集到么?你能把現(xiàn)場(chǎng)完全恢復(fù)么?有時(shí)，證據(jù)是會(huì)滅失的，而且法律人的辦案時(shí)間有限，不像科學(xué)家在任何時(shí)間任何地點(diǎn)都可以取證、調(diào)查。所以我們法律人只能追求相對(duì)的真實(shí)，即程序中構(gòu)建的真實(shí)，而非絕對(duì)真實(shí)。當(dāng)法院寫(xiě)判決書(shū)時(shí)，判決書(shū)中所述事實(shí)就是本重構(gòu)的事實(shí)，而非客觀世界中的事實(shí)，非絕對(duì)的真實(shí)、真相、真理。所以“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的“事實(shí)”應(yīng)作新的解釋。
最后一個(gè)特征是思維的最終結(jié)果及最終的判斷結(jié)果是非此即彼的。司法活動(dòng)是一種思維過(guò)程，是最重要形成一種判斷的過(guò)程。這種判斷是一種結(jié)論，這種結(jié)論應(yīng)該是非此即彼的。即日本一個(gè)法學(xué)家所說(shuō)的“一刀切”的思維。這種思維會(huì)導(dǎo)致被切的一方不滿，但是這是職業(yè)的特質(zhì)，我們是沒(méi)有辦法的。有人會(huì)認(rèn)為一些法官死腦筋，不懂得調(diào)解，但調(diào)解也需要一定的規(guī)范可循。在日本，司法活動(dòng)中的調(diào)節(jié)制度要比我們的完善。我國(guó)調(diào)解制度的不完善在于沒(méi)有一套完整的系統(tǒng)的規(guī)范或規(guī)則。結(jié)果法官在司法實(shí)踐中搞“背靠背”式的調(diào)解。這種調(diào)解不是建立在雙方自愿的基礎(chǔ)上的。有雙方對(duì)立面的才叫“程序”，沒(méi)有的叫做“首序”，它是縱向的，自上而下的。“程序”是有對(duì)方對(duì)抗的，是橫向的。古代中國(guó)有一種“妙判”，考慮了情理的判決。我們應(yīng)該把古代中國(guó)法官的妙判同現(xiàn)代中國(guó)的法律制度結(jié)合起來(lái)。如果在反思中國(guó)古代法律制度的同時(shí)吸收古代法官的妙判制度，即達(dá)到了孔夫子夸獎(jiǎng)子路的“片言折獄”。
法律人的思維方式
1、重權(quán)利思維
(1)耶林大師提出“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”。認(rèn)為爭(zhēng)取權(quán)利既是作為權(quán)利人的權(quán)利也是權(quán)利人作為公民對(duì)國(guó)家和社會(huì)的一種義務(wù)。
近年來(lái)有很多公益訴訟，如佛山律師狀告鐵道部春運(yùn)提價(jià)、天津律師狀告高速公路公司高速路不高速等訴訟，與其說(shuō)是權(quán)利人主張權(quán)利不如說(shuō)是對(duì)社會(huì)承擔(dān)了責(zé)任。
(2)煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院張平華教授在《私法視野里的權(quán)利限制》一文中認(rèn)為在轉(zhuǎn)型期要強(qiáng)調(diào)“權(quán)利本位”，而不是國(guó)家社會(huì)本位，也不是權(quán)利本位兼顧社會(huì)本位。對(duì)權(quán)利行使的限制不是隨意的，只有存在權(quán)利優(yōu)先的基礎(chǔ)限制才可以對(duì)另一種權(quán)利的行使進(jìn)行限制。
廣東省惠州市中級(jí)人民法院審理的原告譚某訴死者陳某妻子以及婚生子女遺產(chǎn)繼承案，針對(duì)原告譚某提出因其母親涉嫌與死者陳某同居生下原告，進(jìn)而申請(qǐng)法院強(qiáng)制抽取被告(死者某與妻子的婚生子女)的體液，證明其是死者陳某的非婚生子女。作為被告的代理人提出譚某為證明其為死者陳某與另一女子所生并有權(quán)繼承陳的巨額遺產(chǎn)，在陳某已經(jīng)去世并無(wú)留下DNA的情況下，申請(qǐng)法院強(qiáng)制抽取婚生子女的體液勢(shì)必?fù)p害被告的身體健康權(quán)和人格權(quán)，建議法院駁回原告的申請(qǐng)?；葜菔兄性鹤罱K駁回原告的申請(qǐng)正是體現(xiàn)重權(quán)利思維。這里就涉及婚生子女的身體權(quán)、人格權(quán)的保護(hù)以及譚某的生存權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的沖突問(wèn)題。法院最終采信了生命權(quán)、人格權(quán)優(yōu)于財(cái)產(chǎn)權(quán)乃至生存權(quán)。
2、合法性思維
馬克思曾說(shuō)：“法官的上級(jí)就是法律。”崇尚法律至上，因此對(duì)任何爭(zhēng)議的評(píng)估首先考慮的是合法性評(píng)價(jià)。近年來(lái)，法學(xué)家對(duì)孫志剛案、對(duì)公路部門(mén)收取養(yǎng)路費(fèi)養(yǎng)人不養(yǎng)路的質(zhì)疑以及廣州市、珠海市關(guān)于禁止助力車(chē)上路聽(tīng)證會(huì)等事件的關(guān)注，均是從合憲性(合法性)審查角度提出質(zhì)疑的。
3、重程序思維
培根提出：一份錯(cuò)誤裁判只是污染了河水，違反程序就是污染了水源。 我們學(xué)習(xí)的西方制衡理論，其中支撐制衡理論運(yùn)行就有程序正義理論。法律程序的自治，要求我們?cè)诔绦騼?nèi)進(jìn)行思考和判斷。通過(guò)兼聽(tīng)則明的程序論證爭(zhēng)議并使之形成共識(shí)。 實(shí)體正義與程序正義經(jīng)常一并提及，程序有其獨(dú)立價(jià)值，一項(xiàng)紛爭(zhēng)經(jīng)歷了全部程序，則保障了當(dāng)事人的主體地位平等，當(dāng)事人的陳述權(quán)和申辯權(quán)，這樣的裁決結(jié)果通?？梢詾楫?dāng)事人所接受。
美國(guó)在紀(jì)念911大會(huì)上用半天時(shí)間宣讀死者的名字，引發(fā)《原來(lái)悼念可以這樣進(jìn)行》的感嘆。
辛普森案主要就是因?yàn)榫轿窗闯绦蚴占C據(jù)導(dǎo)致證據(jù)失效，判決辛普森無(wú)罪，此案的判決結(jié)果美國(guó)民眾和被害人家屬的普遍認(rèn)可和接受。但是中國(guó)版的辛普森案-“黃靜裸死案”在經(jīng)歷五次鑒定和審理后，法院最終判決被告人無(wú)罪，但黃靜的親人和社會(huì)各界卻不能接受無(wú)罪判決的結(jié)果，最后只能由法學(xué)專(zhuān)家呼吁對(duì)于“特殊性行為”是否構(gòu)成強(qiáng)奸犯罪已經(jīng)嚴(yán)格程序?qū)徖?，各方?yīng)當(dāng)接受其法律效力。
這就要審視普通民眾“實(shí)事求是”的思維與法律人的程序正義沖突。程序下運(yùn)轉(zhuǎn)的法律資源是有限的，科學(xué)和真理的探知是無(wú)時(shí)間限制的;法院作為審判組織如果與社會(huì)偏見(jiàn)或社會(huì)壓力接觸太近，與社會(huì)保持適當(dāng)?shù)木嚯x，以科學(xué)家探知真理的精神審理案件，那么，將無(wú)法作出及時(shí)有效的判斷。民眾如不了解和接受程序爭(zhēng)議的理念將無(wú)法接受法院作出的裁決。
4、重邏輯思維
梁慧星教授在一篇文章《怎樣學(xué)習(xí)法律》就說(shuō)，法律實(shí)際上是由概念、特征、規(guī)范等組成，它包含了三段論。不論是法官的裁判、律師的代理與辯論、檢察官的指控都離不開(kāi)邏輯思維的運(yùn)用。
(1)“ 少生快富”;“一對(duì)夫妻只生一個(gè)孩子好”;“生男生女都一樣，女兒也是傳后人”，為什么應(yīng)當(dāng)清理?因?yàn)?，這些口號(hào)缺乏生活經(jīng)驗(yàn)和邏輯規(guī)則支撐;
(2)
(3)林肯根據(jù)案發(fā)當(dāng)時(shí)月光特征、證人與被告人之間的距離和各自的方位、被告人的面容變化等因素的邏輯聯(lián)系推翻原告證人的作證，為被告人作無(wú)罪辯護(hù)。進(jìn)一步印證了法律人的邏輯思維是法律人形成思維定勢(shì)。
5、重經(jīng)驗(yàn)法則思維
法律從來(lái)就不是純粹的邏輯規(guī)則，而是安身立命的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，來(lái)自人生社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，要照顧人們的體驗(yàn)和感受。因此，法律思維常常是向過(guò)去看齊，表現(xiàn)為穩(wěn)妥甚至保守。
(1)年輕法官在審理一對(duì)夫妻離婚案件中，為完成調(diào)解工作，疏導(dǎo)原被告要珍惜感情、珍愛(ài)家庭，說(shuō)什么一夜夫妻百日恩，遭受到原被告的詰問(wèn)。但是，坐在一旁的陪審員老大娘對(duì)女方說(shuō)一句：“夫妻相扶一輩子不容易，姑娘，聽(tīng)大娘的沒(méi)錯(cuò)”，女方就撤訴了。這就是年輕法官缺乏人生經(jīng)驗(yàn)。
(2)案發(fā)在重慶市的從一棟大樓掉下的煙灰盅砸傷行人，行人將該棟大樓3樓以上的住戶均告上法庭并要求承擔(dān)連帶責(zé)任，最后法院在無(wú)法查清人煙灰盅具體從那一住戶家掉下，在排除事發(fā)當(dāng)時(shí)不在大樓居住的住戶外，3樓以上的住戶均要對(duì)行人負(fù)責(zé)。連帶責(zé)任是社會(huì)公共安全一道保障，使人們根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的結(jié)果，是一種社會(huì)秩序的安排，解決了被害人在無(wú)力舉證時(shí)期權(quán)利也能得到救濟(jì)。
6、利益衡量規(guī)則思維
有法學(xué)家主張法益學(xué)說(shuō)，在糾紛中權(quán)衡各個(gè)法益的大小，擇其重者保護(hù)之。用流行政治話語(yǔ)就是在處理糾紛中要講法律效果，也要講社會(huì)效果。由于法律的滯后性，往往由于合法但不合理、合情的事情常常發(fā)生，甚至處理的結(jié)果不為大眾所接受，因此，我們不能拘泥于合法性，經(jīng)過(guò)權(quán)利、程序、邏輯思維后我們?nèi)砸獧?quán)衡利益，使我們律師代理和法官裁判案件都達(dá)到較好的社會(huì)效果。很多證據(jù)規(guī)則是從利益衡量角度確定的。
(1)廣州市某法官因汽車(chē)行駛中按喇叭被交警罰款起訴交警，被判敗訴，就涉及交警的作證能力和處罰權(quán)沖突問(wèn)題，最后處理本案法官認(rèn)為同時(shí)賦予交警作證能力和處罰權(quán)有利于社會(huì)秩序的維護(hù)。
(2)在首例國(guó)家司法考試試卷雷同行政訴訟案，原告孫振國(guó)訴司法部撤銷(xiāo)確認(rèn)考試成績(jī)無(wú)效行為，就涉及雷同試卷的認(rèn)定權(quán)和處罰權(quán)沖突。
上述兩宗案件中就涉及一個(gè)時(shí)間多個(gè)法益需要保護(hù)，需要裁判者進(jìn)行衡量和取舍，并最終確定哪一利益最應(yīng)保護(hù)，哪怕是犧牲某一利益。
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