民主法治政治論文(2)
民主法治政治論文
民主法治政治論文篇二
中國：通過法治邁向民主
民主的擁護(hù)者主張只有‘大眾的’ 政治才能保障法律面前人人平等“。
——希羅多德《歷史》
“依法辦事的原理是無權(quán)無勢者抗衡有權(quán)有勢者的唯一可以信賴的防御手段”。
——瑟?dú)W多爾·J·洛伊《自由主義的終結(jié)》
江澤民在中國共產(chǎn)黨第15屆全國代表大會(huì)上的 報(bào)告的第六節(jié)，專門闡述了關(guān)于政治體制改革的立場和思路，提出了“ 發(fā)展 社會(huì)主義民主政治”、“建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的基本方針，許諾到2010年為止要形成一整套有中國特色的法律體系。把“民主”與“法治” 聯(lián)系在一起，并且提到“依法治國”的綱領(lǐng)的高度來加以強(qiáng)調(diào)，在中國共產(chǎn)黨的發(fā)展史上還是第一次。 法學(xué)界當(dāng)然歡迎這種進(jìn)步。
不言而喻，在中國的現(xiàn)實(shí)條件下，施行真正的民主與法治的關(guān)鍵是擺脫“權(quán)大于法”的舊觀念的束縛，真正落實(shí)憲法第2條第1款、第5條第3款、第4款所規(guī)定的原則，不容許任何 組織或者個(gè)人持有超越憲法和法律的特權(quán)。這種徹底而又穩(wěn)健的政治變革的成功固然需要當(dāng)局者的不失時(shí)機(jī)的決斷，但更有賴于來自社會(huì)的各種形式的壓力。只要人民不斷地依法訴求和抗?fàn)?，那么各種社會(huì)矛盾就有可能納入體制之內(nèi)，通過政治的良性互動(dòng)、明智的妥協(xié)以及修改法律的方式來解決，法治和民主也就會(huì)“水到渠成”。
本文的目的是以中國共產(chǎn)黨的有條件的承諾為出發(fā)點(diǎn)，分析和思考通過法治國家的建設(shè)實(shí)現(xiàn)民主化的可行性。第一部分主要討論民主的概念以及中國能否在“大民主”和“民主集中制”之外推行制度化的民主政治的問題，考察在中國妨礙民主化的各種因素，探討理想與現(xiàn)實(shí)之間的媒介。第二部分從如何實(shí)現(xiàn)安定的民主政治的立場出發(fā)，比較人治以及不同類型的法治的特征，提出關(guān)于民主的法治國家和依法的民主政治的另一種思路。第三部分再進(jìn)一步探討權(quán)力結(jié)構(gòu)的彈性化以及嬗變的方式和步驟，強(qiáng)調(diào)在黨與人民的互動(dòng)過程中有意識(shí)地進(jìn)行分化改組和政策競爭的做法對(duì)于政治體制改革的促進(jìn)作用。最后就結(jié)合民主與法治的新憲政主義運(yùn)動(dòng)及其社會(huì)條件的準(zhǔn)備談一點(diǎn)初步的看法。
一、在民主政治的理想和現(xiàn)實(shí)之間
判斷一個(gè)社會(huì)是否具備實(shí)現(xiàn)民主的條件，首先要明確民主的概念內(nèi)容和類型。
作為理想的民主主義是近代市民革命中的激進(jìn)派的意識(shí)形態(tài)。例如盧梭的“公意(general will)”論，主張?jiān)谌嗣裰鳈?quán)的基礎(chǔ)上建立純粹的民主制國家，即全體人民作為主體平等地參與政治，自發(fā)形成社會(huì)秩序，具有超越于法律的自由 .但是，在現(xiàn)實(shí)的政治中，這種主張很容易導(dǎo)致兩個(gè)相反的傾向：或者是以公意壓制個(gè)人意志的“極權(quán)主義民主”，或者是過分貫徹平等和“多數(shù)人說了算”的原則從而導(dǎo)致無政府的狀態(tài)。從現(xiàn)代中國的經(jīng)歷也可以看到，前一種傾向表現(xiàn)為民主集中制的蛻變-“有集中無民主”，后一種傾向表現(xiàn)為通過“大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)”等方式進(jìn)行的所謂“大民主”。因此，盧梭式的民主理論可以作為批判和抵抗的符號(hào)體系發(fā)揮重要的影響，可以成為在野黨的意識(shí)形態(tài)，但卻很難用于治國方略。正如詹姆斯。麥迪遜所指出的那樣，在設(shè)計(jì)和建設(shè)一個(gè)妥當(dāng)?shù)恼軜?gòu)時(shí)，“最大的困難在于：這個(gè)政府首先必須有能力控制被統(tǒng)治者，其次還必須能夠控制自身” .
作為現(xiàn)實(shí)的民主主義則強(qiáng)調(diào)在社會(huì)統(tǒng)合的過程中人民的部分性政治參與的意義，通過競爭性決策的制度安排和反饋機(jī)制來保障、加強(qiáng)群眾對(duì)當(dāng)權(quán)者監(jiān)督控制。按照羅伯特。A.達(dá)爾的分類，現(xiàn)實(shí)政治中的民主至少有四種基本方式，即委員會(huì)民主、代表制民主、國民投票民主以及直接民主 .無論采取何種方式，民主都應(yīng)該包括兩個(gè)基本方面：第一、選舉制度以及多數(shù)表決的原理。為了防止由此產(chǎn)生多數(shù)派專制的問題，地方分權(quán)、自治的法律 職業(yè)群體、司法獨(dú)立和司法審查、新聞和結(jié)社的自由等保障合法權(quán)利的機(jī)制也相應(yīng)得到強(qiáng)調(diào)。第二、圍繞公共選擇和決策而進(jìn)行的利益集團(tuán)的交涉、妥協(xié)和抗?fàn)幍幕?dòng)關(guān)系及其制度化框架。在這里，避免意氣用事、糾纏不已的黨爭、保障對(duì)話和議論順利進(jìn)行的根本性共識(shí)以及公正程序具有十分重要的價(jià)值。
毛澤東等共產(chǎn)黨人在建國階段考慮中國如何跳出歷史上的治亂循環(huán)周期律的問題時(shí)，已經(jīng)意識(shí)到了民主的必要性。但由于革命浪漫主義的影響，有些人所向往的民主在理論上具有濃厚的烏托邦色彩，在 實(shí)踐中則表現(xiàn)為戰(zhàn)時(shí)共產(chǎn)主義組織的民主集中制。在“ “””中，所謂“大民主”和“一元化”的集權(quán)發(fā)展到極致，造成了浩劫，從而導(dǎo)致了反思。1980年8月18日，鄧小平在《黨和國家領(lǐng)導(dǎo)體制的改革》一文中提出了反對(duì)權(quán)力過分集中、個(gè)人專斷以及官僚主義的問題，強(qiáng)調(diào)了社會(huì)主義民主建設(shè)的需要。但是，令人遺憾的是，與 經(jīng)濟(jì)改革的輝煌成果相比較，政治改革遲遲未能真正付諸實(shí)施。這種跛行的狀況不僅妨礙了經(jīng)濟(jì)改革的深入，而且已經(jīng)導(dǎo)致了一系列社會(huì)問題。
妨礙中國較早從事政治改革并導(dǎo)致民主化挫折的主要原因如下：(1)在一個(gè)具有專制主義傳統(tǒng)的大國推行民主政治，其中變數(shù)太多、風(fēng)險(xiǎn)太大。為了避免社會(huì)動(dòng)蕩，當(dāng)局特別強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定和循序漸進(jìn)。但實(shí)際上卻容易出現(xiàn)漸而不進(jìn)、或者進(jìn)一步退兩步的現(xiàn)象。(2)在政治方面的民主化之前，中國還面臨著市場化的緊迫任務(wù)。經(jīng)濟(jì)改革勢必改變利益分配格局，多半還會(huì)帶來通貨膨脹、破產(chǎn)失業(yè)、增加稅負(fù)、減少津貼等問題。因此，為了保證經(jīng)濟(jì)改革的成功，人們會(huì)要求一個(gè)強(qiáng)有力的、高效率的政府。在這種狀況下，根據(jù)M.韋伯關(guān)于組織效率的假說，集權(quán)的傾向是很難克服的 .(3)超凡政黨的神話和僭主政治的傾向壓抑了多元化的契機(jī)，使得競爭性的“政治市場”無從形成。在人民民主主義的話語中，抽象的人民共同意志取代了具體的個(gè)人權(quán)利主張，任何帶實(shí)質(zhì)性的改革都缺乏自下而上的可操作性。為了徒有其名的表決而進(jìn)行的形成多數(shù)派的活動(dòng)也基本上是黑箱作業(yè)。(4)從文化的觀點(diǎn)來看，家長式的權(quán)威主義統(tǒng)治具有對(duì)抗自由主義民主的普遍性感召力。正如G.津梅爾曾經(jīng)說過的那樣，使對(duì)自由的限制感覺不出來“不自由”的方法只有兩個(gè)：或者限制產(chǎn)生于自我(與個(gè)人合意以及社會(huì)契約的秩序原理相對(duì)應(yīng)-筆者)，或者自我產(chǎn)生于限制(與家長權(quán)威以及“父母官”的秩序原理相對(duì)應(yīng)-筆者)。
在這種客觀條件下，推動(dòng)政治改革不僅需要勇氣，更需要智慧和平衡感覺從既有的事物中發(fā)現(xiàn)變化的契機(jī)。我們可以看到中國實(shí)際存在的三種互相關(guān)聯(lián)、延綿不絕的趨勢正在往民主化的方向匯合。第一種趨勢指農(nóng)村的群眾自治和基層干部直接選舉的普及。1980年代初，在當(dāng)時(shí)的全國人大彭真委員長的力主之下，修改后的新憲法正式確立了村民自治的原則。1987年公布村民委員會(huì)組織法(試行)以后，過去由上級(jí)黨政機(jī)關(guān)指定基層干部的做法被逐步廢止。雖然在農(nóng)村選舉中還存在不少問題，但是來自黨政機(jī)關(guān)的任意干涉受到限制，權(quán)力的正統(tǒng)化機(jī)制開始發(fā)生微妙的變化，一種多元性政治的事態(tài)正在形成，其影響開始滲透到鄉(xiāng)、縣以及中小城市的層面 .在某種意義上可以說，這是第三次“農(nóng)村包圍城市”的戰(zhàn)略。雖然從基層民主到國政的民主的歷程會(huì)較長，但由于社會(huì)條件勢必要隨之變化，其結(jié)果，扎根于農(nóng)村的民主政治方法也許比自上而下的憲政方法更有效。
第二種趨勢是全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的功能強(qiáng)化。尤其值得注意的是，第7屆全國人大委員長萬里在1991年開始把人大的監(jiān)督 工作提到與立法同等重要的高度，1993年接任委員長的喬石更進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)監(jiān)督職責(zé)的意義，并在同年9月制定了關(guān)于加強(qiáng)對(duì)法律實(shí)施情況的檢查監(jiān)督的若干規(guī)定。人民代表大會(huì)在行使法律監(jiān)督的權(quán)力和制定監(jiān)督法的過程中，逐步加強(qiáng)了自己的勢力，開始改變所謂“橡皮圖章”的形象。例如在1995年的第8屆全國人大第3次會(huì)議上，對(duì)政府的批評(píng)和自由的討論十分活潑，在重大人事安排方面出現(xiàn)了大量的反對(duì)票。這在中國現(xiàn)有的 政治格局中是非同尋常的。1997年3月14日，喬石在第5次人大會(huì)議閉幕式上的 講話重新提出沒有民主就沒有 社會(huì)主義和現(xiàn)代化的命題，主張“制定一系列的法律、法令和條例，從制度上保證黨和國家政治生活的民主化、 經(jīng)濟(jì) 管理的民主化、整個(gè)社會(huì)生活的民主化”。他還說：“我們的有些工作習(xí)慣和工作方法，如果不符合憲法和法律，就一定要堅(jiān)決地改過來”，“要以改革的精神把社會(huì)主義民主法制建設(shè)推向一個(gè)新的階段”。在中共十五大上，這些政治主張得到采納。
第三種趨勢是中國共產(chǎn)黨高層的集體領(lǐng)導(dǎo)體制與黨內(nèi)外的關(guān)系結(jié)構(gòu)之間形成了復(fù)雜的連動(dòng)格局。中共十五大的最大共識(shí)是在三年左右的時(shí)間內(nèi)完成國營企業(yè)的改革，但對(duì)于如何實(shí)現(xiàn)這一突破性進(jìn)展，仍有截然不同的主張。高層發(fā)出不同的聲音并在社會(huì)中引起不同的反響，表明黨內(nèi)以及各種權(quán)力機(jī)構(gòu)之間的利益分化和非意識(shí)形態(tài)化已經(jīng)勢不可擋。至于這種分化能否與近年來的黨內(nèi)精英淘汰機(jī)制相結(jié)合并導(dǎo)致顧準(zhǔn)所主張的用共產(chǎn)黨的“一分為二”來搞議會(huì)政治的事態(tài) ，是個(gè)饒有趣味的問題。
上述趨勢與民主化的關(guān)系，可以用社會(huì)學(xué)家N.埃利亞斯建立的表示寡頭政治 發(fā)展趨勢的兩層多人博弈的模型來說明。這樣的情形之下，兩、三個(gè)互相依存的勢力一旦達(dá)成均衡，那么即使上層的最強(qiáng)的選手，其控制局面的機(jī)會(huì)也會(huì)受到相當(dāng)大的制約。在上層各派競爭的過程中，基層的利益集團(tuán)的比賽能力不斷提高。上層的最強(qiáng)的選手依然在其他選手中夸示自己的優(yōu)越性。但是，由于基層選手的能力增強(qiáng)，勢必形成并日益擴(kuò)大一種能夠限制行使強(qiáng)權(quán)的行為的復(fù)雜的關(guān)系 網(wǎng)絡(luò)。即：權(quán)力的差距將縮小，而行使權(quán)力的機(jī)會(huì)趨向平等 .在這里，人民勢力的壯大、民主化時(shí)機(jī)的成熟與上層的分化程度成正比。
在考慮中國民主化的現(xiàn)實(shí)操作時(shí)，應(yīng)該留意以下兩種形態(tài)的 實(shí)踐 經(jīng)驗(yàn)：一是M.韋伯關(guān)于權(quán)威性民主(authoritative democracy)或者說全民投票的領(lǐng)袖民主主義，一是日本的共識(shí)型民主(consensus democracy)。根據(jù)直覺能夠發(fā)現(xiàn)，前者是在脫離民主集中制和僭主政治的過程最有可能性的一種選擇，后者則與群眾路線和“大民主”的某些做法可以相銜接。到底這種看法是否成立，當(dāng)然有必要進(jìn)行一番探討。
韋伯不僅是偉大的學(xué)者，還是積極的政治活動(dòng)家。由于時(shí)代的局限性，他主張過國家主義和對(duì)外擴(kuò)張。但同時(shí)他也批判了俾斯麥專制主義和軍國主義，并被稱為威瑪民主的開山鼻祖(Grundervater)和共和制的元?jiǎng)?Alteste)。韋伯不是那種陶醉在民眾的熱血沸騰之中的民主主義者，他非常強(qiáng)調(diào)信念、理性、平衡感以及責(zé)任倫理。在“議會(huì)化”運(yùn)動(dòng)中，韋伯把純粹議會(huì)主義和聯(lián)邦主義、民主主義和自由主義巧妙地結(jié)合起來，針對(duì)德國的政治現(xiàn)實(shí)(分裂、腐敗、中產(chǎn)階層依附于權(quán)勢者、人民中彌漫著“莫談國事”的氣氛、議會(huì)的軟弱無力等)設(shè)計(jì)了一種側(cè)重于監(jiān)控行政活動(dòng)、培養(yǎng)和選擇領(lǐng)袖的功能的議會(huì)模式以及人民投票的帝國總統(tǒng)制-不妨稱之為肯定權(quán)力而不是否定權(quán)力的新民主主義(國家民主主義) .在韋伯看來，所謂民主就是人民選舉他們所信賴的領(lǐng)袖的制度。在民意的支持之下，當(dāng)選的領(lǐng)袖享有極大的權(quán)力來貫徹自己的理想、要求人民服從。但是，這種權(quán)力并非不再受到監(jiān)督和限制。人民可以審判領(lǐng)袖的執(zhí)政活動(dòng)，如果他犯了罪過，人民甚至?xí)阉蜕蠑囝^臺(tái) .在這里，似乎古希臘的政治自由與孟子的暴君放伐論結(jié)合在一起了。
然而，關(guān)鍵的問題是人民如何在正常狀態(tài)下對(duì)領(lǐng)袖行使監(jiān)控權(quán)。對(duì)此，韋伯沒有提供具體的制度性措施。歷史的事實(shí)證明：僅憑人民投票并不能完全防止專制，除了選舉之外，各種社會(huì)集團(tuán)的互動(dòng)關(guān)系以及進(jìn)行有效決策的制度性框架也構(gòu)成民主政治的基本內(nèi)容。忽略了這一點(diǎn)，正是威瑪民主失敗、希特勒上臺(tái)的主要原因之一。
如果說權(quán)威性民主的特征是片面強(qiáng)調(diào)選舉，那么共識(shí)型民主的特征則是特別強(qiáng)調(diào)包括協(xié)商、討價(jià)還價(jià)、妥協(xié)在內(nèi)的互動(dòng)關(guān)系。傅高義(Ezra F. Vogel)指出：戰(zhàn)后日本推行自民黨一黨獨(dú)大、長期執(zhí)政的體系，并不意味著專制;恰恰相反，這是一種更有效率的民主類型。美國的大眾民主主義的原則是“公平競爭(fair play)”，而日本的社群民主主義的原則是共識(shí)、團(tuán)結(jié)和“公平分配(fair share)”-通過最大限度的協(xié)商和調(diào)整的方式來獲得決策和利益整合的民主性 .但是，離開了競爭是否還存在作為民主的基本構(gòu)成要素的“政治市場”(A. Downs 的用語)，在公平分配中政府究竟發(fā)揮什么樣的作用，在傅高義的著作里我們找不到對(duì)這些問題的明確解答。從這些問題出發(fā)，K.沃爾弗日恩得出了完全相反的結(jié)論，他認(rèn)為日本社會(huì)存在著無形的權(quán)力和無從逃避的專制性羅網(wǎng) .
豬口孝從政治學(xué)的角度、青木昌彥從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分別考察了日本政府在利益分配中的作用，得出了非常近似的判斷：在政治和經(jīng)濟(jì)的決策過程中存在著一種“官僚主導(dǎo)、包含民眾式的多元主義”，或者說是“科層制多元主義(bureaupluralism)” .這種多元狀態(tài)中有競爭、也有交涉，可以反映民主的價(jià)值，也可以反映權(quán)威主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展路線的價(jià)值，具有相當(dāng)程度的隨機(jī)性。把這種實(shí)證研究的成果與達(dá)爾的多元主義民主觀 聯(lián)系起來看，還是應(yīng)該承認(rèn)：日本的政治中的尋求利益共識(shí)的過程是具有自下而上的民主性的。問題是國家對(duì)于利益團(tuán)體提出的要求可以有根據(jù)自己的政策進(jìn)行協(xié)調(diào)、選擇取舍或者束之高閣，那么怎樣才能防止它濫用權(quán)力、主觀武斷呢?在這里，明確的規(guī)則和公正的程序是必要的。如果有法治，則共識(shí)民主可以成立(如日本、如香港)。如果沒有法治，則國家只會(huì)在自己為民作主的前提下才承認(rèn)共識(shí)。
總之，無論是權(quán)威民主還是共識(shí)民主，一旦失去了法治精神，就容不得人民提出具體的權(quán)利主張，就會(huì)墮落成專制的一種變態(tài)。在中國，這些年一說到政治改革，人們總會(huì)提起社會(huì)安定。的確，中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要社會(huì)安定;人民所期望的政治改革決不是一種“脫軌的民主(anomic democracy)”。其實(shí)，只有“安定的民主”才是真正的民主，而安定的民主體制不能不以法治為前提。在這一點(diǎn)上，中國內(nèi)部的各種政治勢力之間似乎已經(jīng)開始達(dá)成共識(shí)。
二、從“依法治國”到民主選舉
二十世紀(jì)是“民主主義的世紀(jì)”，同時(shí)也是 法學(xué)世界觀普及的世紀(jì)。在1850年，舒塔爾(Friedrich Julius Stahl)主張：“國家應(yīng)該是法治國家。這既是一個(gè)口號(hào)，也是近代發(fā)展的實(shí)際的推動(dòng)力” .到了1977年，弗里德曼指出：“在二十世紀(jì)中，人民對(duì)政府的要求和對(duì)法的要求與一百年前相比有了極大的增加” .盡管在1970年代后期開始出現(xiàn)對(duì)歐美自由主義法治傳統(tǒng)的懷疑和批判，但1995年誕生的WTO體制在一定程度上意味著法治秩序的全球化。在中國，從人治轉(zhuǎn)向法治仍然是大多數(shù)人的訴求。
西方的近代法治有兩種基本類型：一種是英國的“法律支配(the Rule of law)”模式，產(chǎn)生于王權(quán)與議會(huì)的反復(fù)斗爭，強(qiáng)調(diào)以議會(huì)主義為媒介的立法過程，因而法治和民主的互動(dòng)關(guān)系較明顯。另一種是德國的“法治國家(Rechtsstaat)”模式，把成文法體系作為前提，側(cè)重于法律的解釋適用以及國家行為在形式上的合法性 .在德國，與形式主義色彩較濃的“法治國家”概念相對(duì)應(yīng)，還有“ 社會(huì)國家”概念，強(qiáng)調(diào)平等性、民主性以及弱者保護(hù)。按照佛爾斯托霍夫(Ernst Forsthoff)的理論，法治國家的原則與社會(huì)國家的原則是互相矛盾的。但是現(xiàn)在這種理論已被多數(shù)學(xué)者所否定 ，占主流的觀點(diǎn)主要受H.黑勒思想的影響，把形式的法治國家與實(shí)質(zhì)的法治國家在社會(huì)民主主義的基礎(chǔ)上統(tǒng)一起來 .
如果我們承認(rèn)民主主義的信念是國家行使其強(qiáng)制力時(shí)必須首先經(jīng)過人們同意的程序的許可，那么無論議會(huì)主義法治還是形式主義法治，都是可以接受的。實(shí)際上，奧地利的民主主義斗士、1919年共和國憲法主要起草人凱爾森(Hans Kelsen)就是從形式主義、價(jià)值相對(duì)主義和徹底的法律實(shí)證主義的角度來理解民主與法治的關(guān)系。他反對(duì)霍布斯把國家當(dāng)作運(yùn)作法律的“巨靈”的見解。在他倡導(dǎo)的純粹 法學(xué)中，為了避免法學(xué)成為 政治和意識(shí)形態(tài)的奴仆這一時(shí)弊，作為歷史事實(shí)的國家權(quán)力與作為規(guī)范的法律體系之間設(shè)有嚴(yán)格的界限，而反國家權(quán)力的民主主義與限制、抗衡國家權(quán)力的法治秩序之間則有著濃密的親和性。凱爾森認(rèn)為，寬容是民主的基本 哲學(xué)范疇，民主主義的政治制度必須允許不同政治信念之間的自由競爭;法律則應(yīng)該是公開的自由討論的結(jié)果 .麥迪遜主義的民主理論在強(qiáng)調(diào)自然權(quán)這一高于法律的實(shí)質(zhì)性價(jià)值的方面，明顯地區(qū)別于凱爾森法學(xué)。但是，它的中心命題是把民主理解為對(duì)國家權(quán)力的外部監(jiān)控，而分權(quán)和法治則構(gòu)成監(jiān)控的手段-歸根結(jié)底這還同樣是一種程序主義的民主觀 .不妨說，只有在程序的基礎(chǔ)上民主才具有超越 文化價(jià)值的普遍意義。
當(dāng)然，程序主義的法治與民主之間也可能發(fā)生沖突，其中最典型的實(shí)例是法官的司法審查，在這里，法官的身份基本上不取決于民意，但他的司法審查卻可以否定根據(jù)多數(shù)表決的原理而通過的法律。的確，人民也能夠通過選舉立法者和彈劾法官的方式控制司法機(jī)關(guān)。但是，按照審判獨(dú)立的原則，人民卻不能夠?qū)唧w案件處理的過程和決定進(jìn)行干涉。為了緩解司法審查與民主政治之間的緊張關(guān)系，出現(xiàn)了兩種主要解釋。一種是從自由主義的角度來為司法審查進(jìn)行辯護(hù)，強(qiáng)調(diào)司法審查在保障人權(quán)、避免多數(shù)人專制方面的功能與民主主義是一致的。其中又可以區(qū)分出兩個(gè)有所不同的假設(shè)：(1)法官獨(dú)立于政治的近代主義假設(shè);(2)法官干預(yù)政治的后近代主義假設(shè)-與政治上的多數(shù)派不同的社會(huì)上的真正多數(shù)人的利益由“民主的法官”來代表和斟酌決定。另一種解釋是從民主主義本身的角度來為司法審查進(jìn)行辯護(hù)，把它解釋為民主政治的自我保存手段。就像不能根據(jù)契約自由的原則來承認(rèn)奴隸契約一樣，也不能根據(jù)大多數(shù)的意志(立法)來否定個(gè)人的自由，因?yàn)閭€(gè)人的各種自由正是民主的基礎(chǔ) .總之，無論采取何種立場都得面對(duì)這樣的實(shí)際：沒有司法審查，“群眾專政”、“議會(huì)獨(dú)裁”、多數(shù)人壓抑少數(shù)人進(jìn)而壓抑社會(huì)進(jìn)步的事態(tài)就會(huì)發(fā)生。但是還要注意，一旦導(dǎo)入司法審查的制度，那么人民也要審查司法就是題中應(yīng)有之義。
在中國的政治背景下，從群眾參與的角度來理解民主主義倒不十分難(當(dāng)然還有說起來容易做起來難的一面)，問題是缺少以法律手段來保護(hù)少數(shù)人的自由權(quán)的觀念。在這個(gè)意義上，提出通過法治國家的建設(shè)來 發(fā)展民主政治的口號(hào)是一次飛躍。
但是，圍繞法治國家建設(shè)的思路，還存在著十分尖銳的對(duì)立。以嚴(yán)刑峻罰、令行禁止為特征的法家式的法治，顯然不符合自由民主的要求。如果不改變官本位的惡習(xí)，徹底的法律實(shí)證主義也具有助紂為虐的危險(xiǎn)性。至于“權(quán)大于法”的觀念更是政治改革的最大障礙。在這一方面，我們注意到中國的政治和法律的話語最近開始出現(xiàn)某些令人歡欣鼓舞的變化。例如全國人大的喬石委員長根據(jù)憲法指出，一切國家權(quán)力屬于人民，而人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)是人民代表大會(huì);應(yīng)由全國人大及其會(huì)統(tǒng)一行使最高國家權(quán)力，在這個(gè)前提下明確劃分國家的行政權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)和武裝力量的領(lǐng)導(dǎo)權(quán) .最高人民檢察院副檢察長張穹強(qiáng)調(diào)，“法律面前不允許有‘特殊公民’” .中共中央黨校的黃子毅教授認(rèn)為，“法律應(yīng)具有至高無尚的權(quán)威” .公安大學(xué)法律系崔敏教授引用鄧小平關(guān)于“黨要管黨內(nèi)紀(jì)律問題，法律范圍的問題應(yīng)該由國家和政府管。黨干預(yù)太多，不利于在全體人民中樹立法制觀念”的 講話，要求作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨也必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，應(yīng)該帶頭遵守法制，作出表率 .
關(guān)于個(gè)人權(quán)利保護(hù)與民主的關(guān)系的法學(xué)討論還不多見。值得一提的是崔之元教授和甘陽博士的觀點(diǎn)。崔之元受美國批判法學(xué)等過激思潮的影響，在法制建設(shè)方面更強(qiáng)調(diào)防止少數(shù)人專制的問題，如司法審查導(dǎo)致的“司法專制(judicial tyranny)”以及政府權(quán)力或者私人權(quán)力的過度集中，這是符合民主主義精神的。但是，過分夸大缺乏制度上的操作可行性的“不穩(wěn)定權(quán)利”概念的意義，把法制理解為“大民主的動(dòng)態(tài)的制度化”，把“法律民主化”理解為相對(duì)于法律本身的個(gè)人自由意志的徹底發(fā)揮，根本忽視法治在防止多數(shù)人專制方面的功能，這樣的論調(diào)是否真的有利于中國的個(gè)人自由和民主化呢?我持懷疑的態(tài)度 .
與崔之元相比較，甘陽對(duì)于個(gè)人自由有更深切的關(guān)懷、更自覺的認(rèn)識(shí)。但可惜他對(duì)于個(gè)人自由的制度性保障則缺乏必要的論述，片面強(qiáng)調(diào)公民個(gè)體與中央國家的直接的政治 聯(lián)系，否定中間層的制度建構(gòu)的意義。他在討論建立在個(gè)人自由的基礎(chǔ)之上的民主政治時(shí)，提出了全國直接選舉人民代表的建議，這當(dāng)然是一種不壞的選擇。然而，需要注意的是，關(guān)于民主的各種主要理論都指出，僅憑一次又一次的國民投票并不足以防止專制-既包括僭主式的少數(shù)人專政，也包括托克維爾在《美國的民主》一書所憂慮的來自全民投票制的多數(shù)派專政(tyranny of the majority);除了選舉之外，各種法治要素也是民主的基本內(nèi)容。很遺憾，甘陽卻對(duì)后者持有一種莫名其妙的反感，斥之為“鼠目寸光的法律與秩序市儈主義” .
在考慮通過法治實(shí)現(xiàn)民主的思路時(shí)，Th.J.洛伊針對(duì)無視正式的程序要件而進(jìn)行無原則的討價(jià)還價(jià)和妥協(xié)的利益集團(tuán)自由主義(注意：他所說的自由主義與我們一般理解的個(gè)人權(quán)利受法制保護(hù)的自由主義有所不同)的種種破壞民主的弊病提出的“依法的民主主義(juridical democracy)”概念可供參考 .在這里，所謂“依法的(juridical)”不能等同于“司法的(judicial)”，而是強(qiáng)調(diào)通過各種法律手段明確行為的規(guī)范和責(zé)任，在國家和個(gè)人之間建立一種基本共識(shí)，一種公共哲學(xué)。依法的民主主義不僅僅限于程序，它還注意社會(huì)公正等實(shí)質(zhì)內(nèi)容;其形式由法制規(guī)定，其內(nèi)容通過民主的政治討論而確立;在這種政治體制下，司法的權(quán)力受到限制，政府活動(dòng)的原則和方針必須由議會(huì)制定。洛伊的理論是以美國 社會(huì)為背景的，并不能簡單搬用到其他國家。但是，他有幾個(gè)觀點(diǎn)包含著普遍性。例如，他揭示了法治的本質(zhì)是調(diào)和民主與自由的沖突;指出 政治參加不僅是民主主義的，也應(yīng)該是自由主義的;強(qiáng)調(diào)特權(quán)性利益團(tuán)體的存在勢必妨礙多元社會(huì)中的公正交涉;試圖通過擴(kuò)大參加決策的范圍的方式來保證社會(huì)的均衡，等等。
在中國要 發(fā)展依法的民主政治或者建設(shè)民主的法治國家，核心問題是把現(xiàn)存的群眾參加政治的 實(shí)踐納入法制的軌道。為此，有兩個(gè)非常關(guān)鍵的環(huán)節(jié)是不可缺少的。一個(gè)環(huán)節(jié)是法律監(jiān)督機(jī)制的建立和健全。主要指全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)對(duì)憲法、法律以及法令在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一實(shí)施和遵守實(shí)行的制度上的監(jiān)督，包括(1)制定一部明確規(guī)定法律監(jiān)督的權(quán)限和行使監(jiān)督權(quán)的機(jī)構(gòu)、方式、程序、規(guī)則的法律;(2)設(shè)立違憲審查委員會(huì)或憲法法院之類的具有權(quán)威性的機(jī)構(gòu);(3)徹底貫徹司法獨(dú)立的原則，特別是把法院、檢察院的 財(cái)政、人事的 管理權(quán)限收歸最高法院等具體舉措。在1997年3月召開的八屆人大五次會(huì)議上，代表們普遍而強(qiáng)烈地要求加強(qiáng)對(duì)國家權(quán)力的法律監(jiān)督和輿論監(jiān)督，人大會(huì)也一直在推動(dòng)監(jiān)督法的起草公布，但是似乎仍有很大的阻力。一些明顯的違法違憲的政治現(xiàn)象依然暢通無阻。
在民主和法治的建設(shè)方面的另一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)是全國人民代表大會(huì)以及地方各級(jí)人民代表大會(huì)的議會(huì)化。由于盧梭和馬克思的影響，基于人民主權(quán)的直接民主和“議行合一”的觀念在中國至今根深蒂固。但是，冷靜分析各國的民主政治的實(shí)踐 經(jīng)驗(yàn)，不能不承認(rèn)在既存的社會(huì)條件中，議會(huì)是有效地推行民主主義的唯一現(xiàn)實(shí)的方式。人民代表大會(huì)在一定程度上具有代議制的性質(zhì)，但由于不承認(rèn)完全的代表普選制和政黨競選活動(dòng)，它與議會(huì)主義的原理還是有本質(zhì)的不同。在短期內(nèi)中國走向多黨政治的可能性不大，實(shí)行全國直接選舉人民代表更會(huì)造成極大的混亂。所以，人大的議會(huì)化需要經(jīng)過若干過渡階段。首先，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)人大對(duì)黨政機(jī)關(guān)的活動(dòng)進(jìn)行大膽的批評(píng)和議論，即所謂“否決的政治”(監(jiān)督機(jī)制的強(qiáng)化也是其中一項(xiàng)重要內(nèi)容)的正當(dāng)性，形成行政精英與代議精英旗鼓相當(dāng)?shù)亩獓窬?。其次，使地方利益代?組織化、制度化，由全國人大發(fā)揮協(xié)調(diào)中央和地方關(guān)系的功能。再次，擴(kuò)大人大在參加和監(jiān)督財(cái)政預(yù)算的編制、執(zhí)行方面的作用。最后，加強(qiáng)政協(xié)的權(quán)力，使之達(dá)到能夠制衡共產(chǎn)黨的執(zhí)政活動(dòng)、培養(yǎng)政黨指導(dǎo)者、促進(jìn)政策競爭的地步。
為了保證上述兩點(diǎn)，選舉制度的改革和發(fā)展是必要的。但是，從建立安定的依法民主主義體制的立場來看，我不認(rèn)為應(yīng)立即實(shí)行最高領(lǐng)袖的直選和全國人大代表的普選。其實(shí)，中國政治改革的初步實(shí)踐已經(jīng)預(yù)示了更現(xiàn)實(shí)可行的民主化方式：只要近期把行政首腦的真正的直接選舉從村民委員會(huì)擴(kuò)大到鄉(xiāng)鎮(zhèn)乃至縣市，把人民代表的直接選舉從縣擴(kuò)大到省、直轄市，中國的政治生態(tài)和權(quán)力的正統(tǒng)化、合法化機(jī)制就會(huì)發(fā)生根本性變化。
三、企業(yè)與國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)改造
中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會(huì)把通過股份制進(jìn)行國有企業(yè)改革放到頭等重要的位置，這意味著 經(jīng)濟(jì)改革已經(jīng)達(dá)到所有制改組的深度。圍繞所有權(quán)的認(rèn)定和保護(hù)，存在著一系列的僅靠私人間的契約關(guān)系無法解決的制度性問題，政府在解決這些問題的過程中，勢必面臨日益強(qiáng)烈的改造權(quán)力結(jié)構(gòu)的要求。此外，國有企業(yè)改革還在以下兩個(gè)方面具有極其強(qiáng)烈的政治性：第一、工人下崗和企業(yè)倒閉等社會(huì)問題將成為左右政策抉擇的關(guān)鍵因素;第二、在股份化的過程有可能加劇國有資產(chǎn)的流失和結(jié)構(gòu)性腐敗的蔓延，而防止按權(quán)力大小瓜分全民財(cái)富的唯一手段是適時(shí)、適度的民主化。十五大的政治 報(bào)告強(qiáng)調(diào)“反對(duì)腐敗是關(guān)系黨和國家生死存亡的嚴(yán)重政治斗爭”也是有見于此。但是，要想根治腐敗，除了抓幾個(gè)典型以懲效尤的傳統(tǒng)做法之外，還有賴于進(jìn)行徹底的政治改革。總之，與國有企業(yè)改革的時(shí)間表相 聯(lián)系，無論其成敗如何，在兩、三年內(nèi)中國將不得不采取斷然的措施來加快民主化的進(jìn)程。當(dāng)然，國家體制轉(zhuǎn)型的完成則需要更長的時(shí)間。
為了在加快政治改革的進(jìn)程的同時(shí)避免激烈對(duì)抗導(dǎo)致社會(huì)大動(dòng)蕩的事態(tài)，也需要在理想與現(xiàn)實(shí)之間設(shè)置若干個(gè)媒介項(xiàng)。例如：有必要把共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)作用分為依法的和超法的兩種類型，確立黨的依法活動(dòng)的效力優(yōu)越于超法活動(dòng)的原則，即法律高于政策、大于權(quán)力的優(yōu)先性。目前，中國共產(chǎn)黨已經(jīng)承認(rèn)任何組織和個(gè)人都沒有超越于憲法和法律的特權(quán)，都必須在憲法和法律規(guī)定的范圍之內(nèi)活動(dòng)，但同時(shí)又不斷強(qiáng)調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位。這種情形使人聯(lián)想到十三世紀(jì)羅馬 法學(xué)家阿佐的關(guān)于“兩重主權(quán)”的公式，教會(huì)法學(xué)等關(guān)于“二元的大權(quán)”、“限制君主制”、“混合政府”的思考以及詹姆斯。懷特洛克在1610年出席英國下院時(shí)所提出的效力序列：“與議會(huì)同在的王權(quán)比議會(huì)之外的王權(quán)更優(yōu)越” .在傳統(tǒng)的王權(quán)至高無尚的體制中確立起“議會(huì)至上”的原則的過程中，分解王權(quán)為具有不同實(shí)效的兩個(gè)部分的做法起了重要的作用。中國目前的政治改革的局面，與此何其相似乃爾!如果人民代表大會(huì)在承認(rèn)黨的領(lǐng)導(dǎo)作用的同時(shí)，逐步使黨的活動(dòng)受到法律的制約和人民代表的監(jiān)督，在依法互動(dòng)的過程中一點(diǎn)一滴地排除超法現(xiàn)象，那么民主憲政就會(huì)具有越來越強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性。
其次、促進(jìn)黨政分離以及黨組織的內(nèi)部分化改組，使黨內(nèi)的路線對(duì)立、政策對(duì)立成為誘發(fā)多黨制的契機(jī)。正如顧準(zhǔn)所說：“少數(shù)特權(quán)人物之間的斗爭，只要它是遵循一定的章程，而并不完全通過暴力，只要這種斗爭的每一個(gè)方面，按照這種章程，必須力求取得群眾的支持，它就勢必要發(fā)展成為議會(huì)政治” .他還指出：“大革命要求鐵的紀(jì)律，……不過，新秩序一旦確立，那個(gè)革命集團(tuán)勢必要一分為二”，這時(shí)，應(yīng)該干脆“分成兩個(gè)黨，先后輪流執(zhí)政” .在現(xiàn)實(shí)政治中，一黨獨(dú)裁的體制因?yàn)閳?zhí)政黨的分裂而民主化的例子如1980年代末的蘇聯(lián)、東歐，一黨優(yōu)勢的體制因?yàn)閳?zhí)政黨的分裂而別開生面的例子如1990年代初的日本。中國的政治精英集中在共產(chǎn)黨內(nèi)，其他民主黨派目前既缺乏執(zhí)政的抱負(fù)也缺乏執(zhí)政的能力，因此，通過共產(chǎn)黨的內(nèi)部分化和重新組合來實(shí)現(xiàn)政治改革是穩(wěn)健的做法。當(dāng)然，與臺(tái)灣的統(tǒng)一談判也可能提供其他的機(jī)會(huì)。
第三、“一國兩制”的統(tǒng)一模式使中國的社會(huì)多元化達(dá)到了前所未有的深度，制度競爭的效果勢必滲透到各個(gè)方面。特別是香港的1998年5月的立法會(huì)選舉以及代議制發(fā)展，有可能為全國的政治改革提供示范，并促使其他地方通過市政改革和自治等方式逐步擴(kuò)大基層民主。在這一過程中，政府會(huì)致力于把“民主”問題轉(zhuǎn)換成“民生”問題，因而非政治性市民運(yùn)動(dòng)-例如反公害、消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)、增加工資、改善福利和社會(huì)保障、要求就業(yè)、擁護(hù)女權(quán)等-將會(huì)發(fā)揮十分重要的作用。值得注意的是，十五大政治報(bào)告中出現(xiàn)了強(qiáng)調(diào)“培育和發(fā)展社會(huì)中介組織”的內(nèi)容，在這里，市民運(yùn)動(dòng)和結(jié)社性秩序可以獲得較大的回旋余地。另外，近年來在稅制、財(cái)政以及金融方面的各種改革也會(huì)刺激和提高各種不同的利益集團(tuán)對(duì)參與資源分配決策的興趣。
中國近期施行的政治改革的整套舉措，不能不從黨內(nèi)民主和黨內(nèi)高層人事安排的規(guī)范化、制度化開始起步。黨內(nèi)生活沒有實(shí)質(zhì)性的變化，就會(huì)只有權(quán)力斗爭而沒有政策競爭，只有密室交易而沒有制度共識(shí)，只有權(quán)力的禪讓而沒有公平的選舉。在這種情形下，民主化只能在激烈的社會(huì)沖突中發(fā)生，建立在“組織的多元主義(organizational pluralism， 達(dá)爾的用語)”式的均勢之上的安定民主 政治和寬容精神就很難實(shí)現(xiàn)。圍繞十五大的人事安排，已經(jīng)出現(xiàn)了建立和健全黨內(nèi)選舉和決策的合理程序的要求和 實(shí)踐。相信在今后的集體領(lǐng)導(dǎo)體制的日常活動(dòng)中，黨內(nèi)民主化、透明化的趨勢將會(huì)日益明顯。
在上述背景下，中國又出現(xiàn)了新的憲政主義運(yùn)動(dòng)，要求修改現(xiàn)行憲法甚至重新立憲，推行法治主義。由于政治的原因，這方面的思考和討論還沒有充分展開，公開 發(fā)表的有關(guān)論述更不多見。從有數(shù)的一些 論文可以看到，目前中國的憲政主義的主要內(nèi)容包括：(1)確立憲法的至高無尚的權(quán)威，實(shí)行法治;(2)落實(shí)全國人民代表大會(huì)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)的地位;(3)對(duì)行政進(jìn)行監(jiān)督和 社會(huì)控制;(4)保障人權(quán)和個(gè)人的各種合法權(quán)利;(5)建構(gòu)市民社會(huì)并推動(dòng)民主化;(6)改中央集權(quán)制為聯(lián)邦制，等等 .
我同意許多人已經(jīng)闡述過的看法：盡管現(xiàn)行憲法有種種不足，但要把它推倒重來的憲政主義激進(jìn)派的主張由于制度成本太高，會(huì)造成欲速不達(dá)的結(jié)局。目前中國的最主要的問題基本上都是“違憲的”問題。因而在中國推行憲政的第一步應(yīng)該是護(hù)憲運(yùn)動(dòng)。只有等現(xiàn)有的違憲現(xiàn)象基本得到糾正、社會(huì)條件進(jìn)一步成熟時(shí)，大規(guī)模的改憲或者立憲的任務(wù)才能提上議事日程。甚至對(duì)于在大陸地區(qū)通過導(dǎo)入聯(lián)邦制來重訂社會(huì)契約的構(gòu)想，我都寧愿持一種審慎的態(tài)度。從馬基雅弗里到達(dá)爾，許多思想家都提醒人們注意這樣的事實(shí)-僅憑立憲設(shè)計(jì)和正式的法律規(guī)定并不足以保障民主的實(shí)現(xiàn)，更重要的是各種社會(huì)性因素相互作用的合力以及作為其結(jié)果的基本共識(shí)。成功的憲政主義運(yùn)動(dòng)必須在自由、民主以及法治之間維持一種適當(dāng)?shù)木猓仨毿纬芍贫刃酝讌f(xié)的機(jī)制 .
之所以有新憲政主義運(yùn)動(dòng)，是因?yàn)橹袊m然有一部憲法但在現(xiàn)實(shí)中卻往往流于形式，政治與法制發(fā)生了嚴(yán)重的背離。之所以把法治國家與民主政治 聯(lián)系在一起來談，是因?yàn)閼椃ㄒl(fā)揮效力必須以人民的支持為基礎(chǔ)。在這里，我們實(shí)際上碰到了以下一些至今還沒有充分展開討論的憲 法學(xué)理論問題：
當(dāng)我們談?wù)搼椃ǖ闹粮邿o尚性時(shí)，其實(shí)已經(jīng)有了一個(gè)凱爾森式的法律實(shí)證主義假設(shè)：憲法是根本規(guī)范，它不承認(rèn)自己之外還有什么高階規(guī)范。那么，判斷一部憲法是好是壞的根據(jù)是什么?憲法 發(fā)展的動(dòng)力又從何而來?如果說取決于人民的意志，那么，人民作為整體怎樣表達(dá)自己的意志?這種表達(dá)是否真的與人民的意志或者利益一致呢?顯然，問題涉及投票方式、議會(huì)的地位以及公民個(gè)人之間的關(guān)系。議會(huì)被認(rèn)為是人民代表，發(fā)揮代替人民為人民的利益進(jìn)行一般性決策的功能。那么，誰在什么樣的條件下按照什么樣的程序才能成為人民代表呢?人民代表行使立法權(quán)時(shí)在法律上其實(shí)并沒有受到人民意志的限制，而法律一旦成立則要限制人民。如果承認(rèn)人民主權(quán)、承認(rèn)奧斯丁關(guān)于法是主權(quán)者的命令的主張、承認(rèn)法制民主化的必要性，那么，對(duì)人民代表持有異議的人民主張不服從權(quán)利或者不穩(wěn)定權(quán)利的法理能否成立?如果回答是肯定的，那么實(shí)證主義法治秩序的根基就會(huì)動(dòng)搖;如果回答是否定的，那么人民主權(quán)如何落實(shí)呢?在這些問題上，很難立即得出結(jié)論。但是，深入討論這些問題顯然有利于戳穿許多似是而非的政治神話，避免出現(xiàn)新的制度性盲點(diǎn)和漏洞。最重要的是思想交鋒過程本身。
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