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關(guān)于法律的政治論文2000字論文格式

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  法律不能使人人平等,但是在法律面前人人是平等的。這是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于法律的政治論文格式,僅供參考!

  關(guān)于法律的政治論文2000字論文格式篇一

  淺談法律移植

  【摘 要】作為 法律 文化中的一種常見(jiàn)現(xiàn)象,法律移植是一個(gè)常用概念。 實(shí)踐證明,法律是可以移植的。在法律移植的過(guò)程中,要處理好本土法律文化與外來(lái)法律文化之間的關(guān)系。法律移植的本土化是與法律移植同步進(jìn)行的動(dòng)態(tài) 發(fā)展 過(guò)程。在法律全球化發(fā)展趨勢(shì)下,如何 科學(xué) 移植先進(jìn)的法律制度,并將移植的法律與本土資源充分結(jié)合,在本土資源認(rèn)可和整合的基礎(chǔ)上,最大限度地發(fā)揮移植法律的效用,是實(shí)現(xiàn)法律制度 現(xiàn)代 化的一個(gè)不容回避的問(wèn)題。

  【關(guān)鍵詞】法律移植 本土化 本土資源

  一、法律移植的涵義

  法律移植的含義一般是:特定國(guó)家(或地區(qū))的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國(guó)家(或地區(qū))。

  二、關(guān)于法律移植的不同觀點(diǎn)

  爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于法律能否移植。而這一問(wèn)題涉及法律的一些重大理論問(wèn)題,如法律是怎樣產(chǎn)生的。對(duì)這一問(wèn)題存在完全不同的觀點(diǎn)。

  (一)法律不能移植或法律不能有效移植。其主要理由是:在一國(guó)產(chǎn)生的法律合于本國(guó)的各種條件,但未必適合其他國(guó)家的條件,具體表現(xiàn)為: 社會(huì)主義國(guó)家和非社會(huì)主義國(guó)家以及資本主義國(guó)家內(nèi)部專(zhuān)制和民主制的差異;各種有 組織的利益集團(tuán)的影響,如離婚問(wèn)題,愛(ài)爾蘭的法律禁止離婚就是因?yàn)樘熘鹘虝?huì)的影響。

  (二)法律可以成功移植,從 自然 界和人類(lèi) 歷史 的發(fā)展歷程來(lái)看,無(wú)論是生物學(xué)、 醫(yī)學(xué),還是人文社會(huì)科學(xué),都存在著大量移植成功的事例。而且移植國(guó)和來(lái)源國(guó)的各種條件不一定一致。

  如英國(guó)的法制史專(zhuān)家阿蘭.沃森(Alan Watson)在《法律移植與法律革命》中認(rèn)為:1. 經(jīng)驗(yàn)表明在不同的條件下,法律能成功地實(shí)現(xiàn)移植。如意大利、法國(guó)、德國(guó)和日本對(duì)羅馬法的繼受。2.對(duì)移植來(lái)源國(guó)的制度的知識(shí)并不是必要的,接受?chē)?guó)即使不了解外國(guó)法的 政治 、社會(huì)或 經(jīng)濟(jì) 情況,也能實(shí)現(xiàn)成功的借鑒。3. 環(huán)境因素比政治因素并不次要。

  三、法律是可以移植的理論觀點(diǎn)

  法律移植是法律發(fā)展、法律進(jìn)化過(guò)程中的良性的進(jìn)步運(yùn)動(dòng),有法律移植比沒(méi)有法律移植要好,在一定意義上,拒絕法律移植,實(shí)際上就是拒絕法律的進(jìn)步。

  (一)從辯證唯物主義 哲學(xué) 來(lái)看,世界上任何一個(gè)事物,都包含了普遍性和特殊性兩個(gè)方面,法律也不例外。既然法律具有普遍性,而這種普遍性所要解決的問(wèn)題又是各個(gè)國(guó)家都要面臨著的共同問(wèn)題,那么,一國(guó)移植他國(guó)的法律就是必然的事情了。因此,法律移植是法律的普遍性的必然表現(xiàn),是法律發(fā)展的 規(guī)律 之一。

  (二)從社會(huì)學(xué)角度看,法律是社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物,而社會(huì)是一個(gè)相互 聯(lián)系、相互制約的大系統(tǒng),國(guó)家也好、法律也好,都是這一系統(tǒng)中的一個(gè)要素,不能脫離社會(huì)這個(gè)大系統(tǒng)而孤立地存在。因此,從社會(huì)學(xué)角度來(lái)看,法律是沒(méi)有國(guó)界的,英國(guó)法、法國(guó)法等都是整個(gè)社會(huì)的法,某個(gè)國(guó)家所創(chuàng)造的法律成果,不僅僅是這個(gè)國(guó)家的財(cái)富,也是整個(gè)人類(lèi)社會(huì)的財(cái)富,理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)為各個(gè)國(guó)家所享用。因此,按照社會(huì)學(xué)原理,法律移植不僅是應(yīng)該的,也是必需的,并且也是必然的。

  (三)從歷史學(xué)角度看,法律是歷史發(fā)展的某一個(gè)階段的產(chǎn)物,其發(fā)展也具有歷史的延續(xù)性,處在某一階段的法律,都具有兩重性,一是它是繼承前面的法律發(fā)展而來(lái),二是它對(duì)以后法律的發(fā)展產(chǎn)生影響,為后世的法律所吸收。而在這種傳承的過(guò)程中,一國(guó)的法律不僅會(huì)吸收自己本國(guó)以前的法律,其往往也會(huì)吸收他國(guó)歷史上的法律成果。從這一角度而言,法律的繼承性中,已經(jīng)包含了法律的移植屬性。  四、新 中國(guó) 的 法律 移植

  (一)新中國(guó)建國(guó)以來(lái)的法律移植帶給我們的啟示

  1.新中國(guó)建立后前30年的教訓(xùn)

  由于推行 計(jì)劃 經(jīng)濟(jì) ,再加上殘酷的 政治 斗爭(zhēng)。中國(guó)的法制 現(xiàn)代 化的進(jìn)程遭到了嚴(yán)重挫折。

  2.改革開(kāi)放20年的法律移植

  其規(guī)模是空前的,中國(guó)的立法速度在世界上是罕見(jiàn)的,成就也是有目共睹的。但是這其中也存在很多問(wèn)題,表現(xiàn)為對(duì)移植的法律的精神并沒(méi)有吃透,造成許多立法中的問(wèn)題和漏洞。同時(shí), 文化補(bǔ)課的任務(wù)又非常繁重。另外加強(qiáng) 法學(xué) 教育 和普法 工作是當(dāng)務(wù)之急。

  (二)法律移植與我國(guó)法的“本土資源”

  法律是生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系,以及 社會(huì)生活的反映,當(dāng)生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系和社會(huì)生活發(fā)生變化時(shí),法律也會(huì)發(fā)生變化,法的本土資源也會(huì)出現(xiàn)遷徙和消亡的情況。因此,“本土資源”不是絕對(duì)的,而是一種相對(duì)的概念,它不是靜止的,而是處在不斷的變化 發(fā)展 過(guò)程中的。法的本土資源的演變可能花的時(shí)間要長(zhǎng)一點(diǎn),但也絕對(duì)不是一成不變的。

  總之,法律移植和開(kāi)發(fā)、揚(yáng)棄法的本土資源并不矛盾,凡是本土資源中缺少的,移植當(dāng)然是沒(méi)有問(wèn)題的;凡是本土資源中存在的,也要看其合理與否,是否屬于改革之列,如是,則也是可以通過(guò)移植來(lái)變革不合理的本土資源的結(jié)構(gòu)和成分。

  (三)法律移植與21世紀(jì)中國(guó)法的發(fā)展

  21世紀(jì),中國(guó)法制建設(shè)的中心有兩個(gè):一是法律法規(guī)的整理完善工作。一方面,要注意和國(guó)際接軌,另一方面,要適應(yīng)中國(guó)的國(guó)情;二是法律文化的建設(shè)活動(dòng),通過(guò)法律 實(shí)踐、法律教育和普法活動(dòng)建立起具有中國(guó)特色的法律文化體系。然而,從整體上說(shuō),中國(guó)法制建設(shè)的水平,與世界發(fā)達(dá)國(guó)家相比還有一定的差距。尤其是關(guān)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律,必須借鑒、移植發(fā)達(dá)國(guó)家在這方面的 經(jīng)驗(yàn)。

  我們對(duì)法律移植應(yīng)持正確的態(tài)度。首先,我國(guó)必須繼續(xù)大膽地移植世界發(fā)達(dá)國(guó)家法律體系中有利于培育、發(fā)展和完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的法律、法規(guī)。其次,我國(guó)必須繼續(xù)大膽地移植世界發(fā)達(dá)國(guó)家法律體系中有利于我們進(jìn)行政治體制改革的法律規(guī)范。再次,我國(guó)必須繼續(xù)大膽地移植世界發(fā)達(dá)國(guó)家法律體系中有利于我們發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力、完善社會(huì)主義生產(chǎn)關(guān)系、提高人民的物質(zhì)生活水平、促進(jìn)科技和教育水平、提高社會(huì)的精神文明和文化素養(yǎng)的各個(gè)部門(mén)法律。最后,我國(guó)必須繼續(xù)大膽地移植世界發(fā)達(dá)國(guó)家法律體系中有利于我們解放思想、開(kāi)拓奮進(jìn)的法律觀念和法律精神。

  法律移植是法律進(jìn)步、發(fā)展的永恒主題,只要國(guó)家存在一天,各國(guó)之間法律總會(huì)呈現(xiàn)出先進(jìn)與保守、發(fā)達(dá)與落后的局面,法律的移植也將是一個(gè)不可避免的現(xiàn)象。

  參考 文獻(xiàn) :

  [1]沈宗靈.比較法研究.北京大學(xué)出版社,2005.

  [2]何勤華,李秀清.外國(guó)法與中國(guó)法.中國(guó)政法大學(xué)出版社,2003.

  [3]蘇力.法治及其本土資源.中國(guó)政法大學(xué)出版社,1996.

  [4]邱思廣.關(guān)于法律移植過(guò)程中的幾個(gè)問(wèn)題——以近代日本明治時(shí)期的法制改革為例[J].南陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào),2005,(2): 37-40.

  [5]劉星.重新理解法律移植——從“ 歷史 ”到“當(dāng)下”[J].中國(guó)社會(huì) 科學(xué) ,2004,(5):24-36、205.

  [6]王星.與本土化問(wèn)題[J].法制與社會(huì),2007(5):764-765.

  [7]劉少榮,操敬德.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)與法律移植之思考[J].法商研究——中南政法學(xué)院學(xué)報(bào),1995,(2):14-18.

  [8]季衛(wèi)東.面向二十一世紀(jì)的法與社會(huì)——參加法社會(huì)學(xué)國(guó)際協(xié)會(huì)第31屆學(xué)術(shù)大會(huì)之后的思考[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué),1996,(03).

  [9]張麗.關(guān)于法律移植的經(jīng)濟(jì)學(xué)思考[J].法學(xué)雜志,2005,(1).

  關(guān)于法律的政治論文2000字論文格式篇二

  法律文化論

  【內(nèi)容提要】本文從歷史與現(xiàn)實(shí)的分析中得出結(jié)論,法律的生命是指法律能為社會(huì)所實(shí)踐。又從文化及法律與文化的關(guān)系的分析中得出結(jié)論,法律要具有強(qiáng)大的生命必須有文化的支持,即法律要深植于文化之中。接著又對(duì)法律規(guī)避進(jìn)行分析,指出法律規(guī)避的現(xiàn)象其實(shí)是文化與文化之間的沖突。而在現(xiàn)實(shí)中,創(chuàng)造傳統(tǒng)是使法律具有生命力的有效途徑。

  【關(guān)鍵詞】法律的生命 文化 法律文化 法律規(guī)避 傳統(tǒng) 傳統(tǒng)的創(chuàng)造

  一、 法律的生命

  斯芬克斯之迷埋藏在人類(lèi)及其所有的創(chuàng)造物之中。

  “人類(lèi)選擇了法律,便崇尚法律。”①可是法律的創(chuàng)制者們卻發(fā)現(xiàn)他們的法律總是讓他們失望,而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結(jié)束野心勃勃的戰(zhàn)爭(zhēng)之后,贏政開(kāi)始自信的制定法律,并且躊躇滿志的要使秦王朝萬(wàn)世一系。幾十年后,他的敵人發(fā)現(xiàn),贏政的失敗,正是由于他所制定的法律,他所創(chuàng)立的王朝連同戰(zhàn)馬和劍戟都淹沒(méi)在歷史的塵土之后??闪顫h王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們?nèi)绱顺晒?斯芬克斯之迷的又一面?!從悠古的歷史積淀中我們發(fā)現(xiàn):法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當(dāng)我們?cè)谡撌龇ǖ纳臅r(shí)候我們是從另一個(gè)角度講述人的生命!

  所謂法的生命,首先應(yīng)該是法律能夠?yàn)樯鐣?huì)所實(shí)踐。換句話說(shuō),即是法律體現(xiàn)了社會(huì)。因?yàn)榉墒乾F(xiàn)實(shí)理性,是法律的創(chuàng)制主體對(duì)社會(huì)的理解,用法的形式設(shè)定的一個(gè)完整的基本的社會(huì)秩序,并希望能夠在社會(huì)發(fā)生糾紛時(shí)為其提供一套標(biāo)準(zhǔn)和制度以維持正常的秩序。然而正是因?yàn)槿绱?,才使得法律于法律之間有了區(qū)別,其生命力是強(qiáng)盛的還是短暫的?法律是理性還使得法律的創(chuàng)制主體希望借助法實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)和政治目的,法律還應(yīng)承擔(dān)一定的功能。因此,法的生命還應(yīng)體現(xiàn)在實(shí)現(xiàn)這些功能上,其中之一便是社會(huì)變革。

  當(dāng)今中國(guó)學(xué)術(shù)界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭(zhēng),構(gòu)成了中國(guó)法律理論中的一個(gè)核心問(wèn)題,前者主張將西方法律傳統(tǒng)中有益的東西經(jīng)由立法而納入中國(guó)法律制度中,而后者主張將中國(guó)各種傳統(tǒng)中有益的資源經(jīng)由立法而容入中國(guó)當(dāng)下的法律制度之中。②事實(shí)上,無(wú)論是“移植”西方法律傳統(tǒng),還是發(fā)掘“本土”資源,其目的都是想賦予法律以更強(qiáng)大的生命力,使其承載中國(guó)在法治之路進(jìn)程中的理想。

  然而無(wú)論是“法律移植論”還是“本土資源論”,似乎是只要法律具有一些資源,就會(huì)自然使其具有強(qiáng)大的生命力。果真如此嗎?

  二、 文化的概念

  我相信法律的生命力必須從文化上來(lái)理解,因?yàn)榉◤囊欢ㄒ饬x上來(lái)說(shuō)從屬于文化;文化為法的產(chǎn)生和發(fā)展提供了場(chǎng)景和條件,。然而什么是文?兀?BR>關(guān)于文化的最經(jīng)典的定義是愛(ài)德華·泰勒在1871年所下的,他在其《原始文化》一書(shū)中指出:“文化與文明,就其廣泛的民族學(xué)意義來(lái)講,是一個(gè)復(fù)合的整體,包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗以及作為一個(gè)社會(huì)成員的人所習(xí)得的其他一切能力和習(xí)慣。”①這一對(duì)文化的較早的界定的確對(duì)許多人關(guān)于文化的理解產(chǎn)生過(guò)很大的影響,并且這種影響至今還存在??墒俏覀儾坏貌恢赋銎渲械牟蛔?,最大的不足就是他將文化只限定在包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)等精神領(lǐng)域,這些要素所組成的一個(gè)復(fù)雜的整體就是文化。后來(lái)的學(xué)者對(duì)這一理論的批判主要就集中在這一點(diǎn)上。

  然而,無(wú)論文化包括那些要素,它首先是作為一種“生存方式”而對(duì)我們有意義。“美國(guó)的人類(lèi)學(xué)家所用的文化一詞......是指整個(gè)人類(lèi)環(huán)境中由人所創(chuàng)造的那些方面,既包括有形的也包括無(wú)形的。所謂‘一種文化’,它指的是某個(gè)人類(lèi)群獨(dú)特的生活方式,它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式,文化首先提供給我們的是一整套生活習(xí)慣和能力,使我們得以生存于既定的社會(huì)中;其次是一種世界觀,使我們按照既定的模式去看待社會(huì),理解社會(huì)。雖然這一種世界觀是在人類(lèi)群體從事生產(chǎn)和社會(huì)生活的過(guò)程中產(chǎn)生的,并且是其反映;但它具有一定的獨(dú)立性,并且決定著這一群體中的個(gè)體的行為,包括對(duì)法律及其制度的態(tài)度和法律生活。一套完整的文化還應(yīng)包括一套工具和制度,這是文化運(yùn)行所必不可少的。

  “我主張文化的概念……本質(zhì)上是符號(hào)性的。……人是一種懸掛在由它自己織成的意義之網(wǎng)中的動(dòng)物,而我所謂的文化就是這些意義之網(wǎng)。”③且不論這一論斷是否正確,但它確實(shí)道出了文化的一個(gè)特征,即符號(hào)性,隱藏于人類(lèi)群體生活中的文化的確無(wú)時(shí)無(wú)刻不向人們傳達(dá)意義,“由歷史傳遞的,體現(xiàn)在象征符號(hào)中的意義模式,它是由各種象征性形式表達(dá)的概念系統(tǒng),人們借助這些系統(tǒng)來(lái)交流、維持并發(fā)展有關(guān)生活的知識(shí)以及對(duì)待生活的態(tài)度。”④文化的符號(hào)性產(chǎn)生的第一個(gè)結(jié)果是文化的濡化過(guò)程,即文化的習(xí)得過(guò)程。這一過(guò)程有兩方面得含義:它是人類(lèi)群體中的個(gè)體接受文化并成為群體中得一員得過(guò)程,又是文化以傳統(tǒng)的形式得以延續(xù)和發(fā)展得基礎(chǔ)。第二個(gè)結(jié)果是當(dāng)兩種文化接觸時(shí)使不同文化之間的交流的產(chǎn)生得以可能,相反的情況——文化沖突——也可能發(fā)生。

  文化的另一個(gè)特征是其系統(tǒng)性。雖然文化總是通過(guò)群體中的每個(gè)個(gè)體的行為表現(xiàn)出來(lái),但它決不是個(gè)人的所有物,而是一種社會(huì)存在。文化是一種靠各種具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的元素組織起來(lái)的相對(duì)自足的復(fù)雜整體。系統(tǒng)性首先表明的是文化具有結(jié)構(gòu),再這個(gè)結(jié)構(gòu)中,各種不同的元素具有不同的地位,發(fā)揮著不同的作用。各種元素之間的關(guān)系正是系統(tǒng)性的第二重含義,各種元素之間相互作用,這種作用是自組的,構(gòu)成一個(gè)整體,這個(gè)整體是和諧的,以至于它對(duì)于異質(zhì)的外來(lái)物最初都采取排斥的態(tài)度。

  文化的符號(hào)性與系統(tǒng)性的邏輯必然結(jié)果是規(guī)范性。文化并不是靜止的,而是不停的運(yùn)轉(zhuǎn),這使文化產(chǎn)生了一種社會(huì)力量。依據(jù)這一力量,任何與其不一致不協(xié)調(diào)的行為或事物都被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)?,要將其糾正;如果糾正不成功的話,則將其排斥在自身之外,“那就意味著,你不僅從村中消失,而且從人類(lèi)中消失。……他們都認(rèn)為是你遺棄了他們。”⑤文化的規(guī)范性是其系統(tǒng)性的最有效的保證。

  文化基本上是一個(gè)復(fù)雜但五彩繽芬的人類(lèi)的創(chuàng)造物,其特點(diǎn)并不是上述幾點(diǎn)就能表述清楚的,但這足以讓我們理解文化和法律之間的關(guān)系。對(duì)于這樣一個(gè)文化的概念來(lái)說(shuō),文化不在是單純的社會(huì)規(guī)范,而是包含著有更廣闊的背景和意義的文化系統(tǒng)的一個(gè)部分。那么這樣的一個(gè)法律的概念究竟該如何理解呢?

  三、 法律與文化

  文化的概念撲朔迷離導(dǎo)致關(guān)于法律文化的概念也難以把握,甚至有人根本否認(rèn)法律文化這一術(shù)語(yǔ)。但無(wú)論如何,我們都無(wú)法否認(rèn)法律是一種文化現(xiàn)象,法律與文化有著緊密的聯(lián)系。

  “法律就是地方性知識(shí):地方在此不只是指空間、時(shí)間、階級(jí)和各種問(wèn)題,而且也指特色,即把對(duì)所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識(shí)與對(duì)可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起。”①所謂地方性知識(shí)是指建立在整個(gè)文化的背景之上的關(guān)于法律的認(rèn)識(shí)。如何理解呢?我們可以從具體的例子中發(fā)現(xiàn)他們之間的聯(lián)系。

  因果報(bào)應(yīng)和靈魂再生不僅是印度宗教教義的基礎(chǔ),而且深入到印度人的觀念的最深處,構(gòu)成他們看待世界和人生的基點(diǎn)。雅利安人的入侵帶來(lái)了直到今天依然是構(gòu)成印度社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的種姓制度,使得達(dá)羅庇荼人成為賤民,處于社會(huì)的最底層,是不可接觸的人:他們不得參加宗教儀式,也沒(méi)有其征服者享有的種種社會(huì)特權(quán),居住在與世隔離的村莊或城鎮(zhèn)外面的住房里,他們必須非常小心的避免玷污各種姓的成員,直到近代,每當(dāng)他們走出自己的住處或村莊時(shí),就必須敲打一對(duì)竹板,警告他人,他們正在走近。這種社會(huì)地位使得他們?cè)谛睦砩鲜艿絿?yán)重的創(chuàng)傷,他們相信因果報(bào)應(yīng),即每個(gè)人在現(xiàn)世中的地位是由其前世的行為決定的。因此,“賤民們應(yīng)由于他們過(guò)去的罪孽而對(duì)他們現(xiàn)在的苦境負(fù)責(zé)。”②由于這些觀念相對(duì)與雅利安人來(lái)說(shuō)是先進(jìn)的,并且是可利用的,因此,它們成為整個(gè)印度的觀念。③

  因此,印度的哲學(xué)起源于對(duì)苦難的關(guān)注,然而它們又提供了逃脫苦難的希望。佛教的四圣諦充分表達(dá)了印度哲學(xué)的這一立場(chǎng):“人生有苦,苦皆有因,苦因可滅,滅因有道。”④然而,相對(duì)于現(xiàn)世的苦難來(lái)說(shuō),前世的行為是如此的遙遠(yuǎn),以至于他們要拋棄所有的理智與經(jīng)驗(yàn),要“四大皆空”,方能感知到前世,感知到實(shí)在,感知到宇宙和神性的存在。因此,無(wú)論是精神中較低級(jí)的部分,如情感、知覺(jué)、經(jīng)驗(yàn)、身體諸功能、言語(yǔ)等,還是精神中較高級(jí)的部分——理智——都構(gòu)成了靈魂與實(shí)在之間的屏障的變異與分化。“……只有當(dāng)靈魂從對(duì)各種變異的依戀中解放出來(lái)而與實(shí)在相聯(lián)結(jié),方才不會(huì)有苦,,這時(shí)獲得的乃是純粹的、徹底的、無(wú)差別的生命。”⑤

  因此,印度人解救苦難的方法是靈魂的進(jìn)化。這種靈魂的進(jìn)化又兩個(gè)顯著的特點(diǎn)。首先,這種進(jìn)化指向的是dharma ,既我們通常說(shuō)的“達(dá)摩”。要想理解它有一些困難, “因?yàn)樗膯?wèn)題,關(guān)鍵不在于因詞義的多樣性而需要把詞義范圍劃分成許許多多的小類(lèi),而在于詞的不確定性,它的詞義范圍無(wú)限延伸,幾乎沒(méi)有邊界。”⑥就宗教意義來(lái)說(shuō),它不僅指彌漫于宇宙的最高精神——一個(gè)具備一切知識(shí)和知覺(jué)的生命體——婆羅門(mén),而且指這樣一個(gè)境界,教徒們通過(guò)修行,已經(jīng)退出了感覺(jué)世界,擺脫了欲望和理性的束縛,為婆羅門(mén)所接受,從而跳出輪回,不再受苦。dharma 不僅是神,而且是神的王國(guó)。“在佛教的巴利語(yǔ)中,dharma被寫(xiě)成是dhamma,從此一角度看,它可以有并已經(jīng)有了上千種的譯法:‘正當(dāng)’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃爾潑勒·胡拉勒(Walpola Rahula)(一個(gè)佛教徒)看來(lái),“在佛教術(shù)語(yǔ)中,沒(méi)有一個(gè)詞比dhamma有更廣的含義……任何東西,宇宙之內(nèi)的或宇宙之外的,好的或壞的,有條件的或無(wú)條件的,相對(duì)的或絕對(duì)的”。②要想進(jìn)入神的王國(guó),就必須按照神規(guī)定的道路前進(jìn)。再這一意義上dharma又是教徒在修行時(shí)必須遵守的戒條。在傳統(tǒng)的印度社會(huì)中,法律上的權(quán)利與義務(wù)被認(rèn)為是同個(gè)人在社會(huì)秩序中的地位相聯(lián)系的,而對(duì)在社會(huì)秩序中的地位的界定則是超驗(yàn)的,是由dharma界定的。

  由此就構(gòu)成了這種靈魂的進(jìn)化的第二個(gè)特征,即每個(gè)人在這一道路上,都是各自進(jìn)行,沿著屬于自己的dharma前進(jìn),最終獲得解救。因?yàn)槊總€(gè)人的“苦因”和dharma不同。“靈魂的發(fā)展是一種孤獨(dú)的事業(yè)”。③也就是說(shuō)社會(huì)所強(qiáng)加給人們的權(quán)利和義務(wù)是個(gè)別的和不統(tǒng)一的。每個(gè)人權(quán)利和義務(wù)都不相同,并且這些權(quán)利和義務(wù)沒(méi)有明文記載,必須靠與dharma的超驗(yàn)接觸才能得到。而在現(xiàn)實(shí)中,往往是婆羅門(mén)根據(jù)具體的情況確定的;因?yàn)槠帕_門(mén)被認(rèn)為是能與作為天神的婆羅門(mén)接觸的人。(當(dāng)然,這并不否認(rèn)同一類(lèi)的人有著相同的或相類(lèi)似的dharma,比如婆羅門(mén)、剎帝利、與賤民之間,男人與女人之間。)

  “dharma是這樣一種事實(shí),即存在著各種必須遵守的規(guī)則。dharma是秩序的原則,而不管那種秩序?qū)嶋H為何。……一種存在的dharma,既是他作為人類(lèi)的特征,也是他作為個(gè)體的職責(zé)……。他可以拒絕履行他的職責(zé),這也就否定了他的自然,但印度人把這種沖突視作不和自然規(guī)律的現(xiàn)象,是必須加以清除的……”④

  履行這一職責(zé)的即是王。王被稱為dharma捍衛(wèi)者。因?yàn)橥跬ǔ1徽J(rèn)為是神的后裔,是凡間的dharma;“王的dharma在于捍衛(wèi)dharma”。早在遠(yuǎn)古的印度,王的職責(zé)即被規(guī)定在法律中了,《摩奴法典》用了三章——占全書(shū)的1/4——的篇幅來(lái)記述這些職責(zé)。由此而進(jìn)行的審判工作也是零散的和不統(tǒng)一的。而且這種捍衛(wèi)dharma的方式是將事實(shí)解釋為一系列的dharma,而把“應(yīng)然”和“實(shí)然”相聯(lián)結(jié),即先確定當(dāng)事人的dharma,再確定糾紛及其解決。

  因此,我的結(jié)論是,法律的運(yùn)行必須要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。對(duì)于世界和社會(huì)秩序的看法決定了社會(huì)權(quán)力的分配,決定了社會(huì)制度的組織。法律的運(yùn)行并不是國(guó)家單方的行為,我們寧愿將其看作是整個(gè)社會(huì),包括個(gè)人、社會(huì)組織和國(guó)家機(jī)構(gòu)按照各自對(duì)法律的理解和態(tài)度所進(jìn)行的法律生活。在這個(gè)過(guò)程中,法律能否順利運(yùn)行,并不是由國(guó)家決定的,而是一個(gè)社會(huì)過(guò)程。對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō),對(duì)法律的實(shí)踐,不僅僅是懼怕國(guó)家強(qiáng)制力的結(jié)果,也不僅僅是對(duì)于較好的行為后果的

  的期望的結(jié)果,而是這種法律能不能為社會(huì)所接受,融入社會(huì);是這種法律所體現(xiàn)的價(jià)值取向是否與社會(huì)的價(jià)值取向一致。因此,法律的運(yùn)行不僅僅是國(guó)家意志的實(shí)現(xiàn),從更大的環(huán)境來(lái)說(shuō),也是文化的實(shí)現(xiàn)。

  四、法律文化與法律規(guī)避

  我們不能因此就說(shuō),一個(gè)文化圈內(nèi)的法律系統(tǒng)是由這個(gè)文化圈中的人的觀念決定的;但我們也不能否認(rèn),觀念對(duì)于個(gè)體參與法律生活的影響。在一個(gè)文化單一的社會(huì)中,現(xiàn)實(shí)的法律與觀念的法律總是一致的,并相互作用;這就是法律文化,即一個(gè)文化中的群體或個(gè)體依據(jù)其法律觀念參與社會(huì)的法律生活。

  現(xiàn)代世界的特征使我們?cè)诳紤]法律文化時(shí)不得不將現(xiàn)實(shí)的法律與觀念法律相分離,雖然法律文化是他們的結(jié)合體。因?yàn)楝F(xiàn)代的文化人類(lèi)學(xué)家的辛勤告訴我們,現(xiàn)代社會(huì)是多元的,包括社會(huì)群體的多元與文化的多元。這種多元性造成了在一個(gè)政治統(tǒng)一的社會(huì)中,文化并不統(tǒng)一,法律文化往往也并不統(tǒng)一的結(jié)果。而這一結(jié)果中,作為現(xiàn)實(shí)法律的國(guó)家法與作為觀念法律的民間法的不一致格外引人注目①。因?yàn)槊耖g法是存在于社會(huì)生活之中的活的法律,本身既是一種實(shí)在秩序又是抽象的規(guī)則;而國(guó)家法在為社會(huì)實(shí)踐之前,只是一種抽象的規(guī)則,并不具有實(shí)在秩序的意義;但國(guó)家法作為國(guó)家意志,它必須為社會(huì)所實(shí)踐,而且又國(guó)家強(qiáng)制力作為保證,具有強(qiáng)制的人為的普適性。這種沖突的結(jié)果的法律表現(xiàn)即是法律規(guī)避,對(duì)國(guó)家法的規(guī)避。在具體的案件發(fā)生時(shí),當(dāng)事人往往面臨著幾種不同得法律行為方式的選擇,是國(guó)家法還是其生活群體信其所是的民間法?當(dāng)當(dāng)事人選擇了后者時(shí),法律規(guī)避的現(xiàn)象就產(chǎn)生了。

  站在國(guó)家的角度來(lái)看,也許法律規(guī)避②并不是一種明智的選擇。因?yàn)樗鼘?shí)際上違反了法律,隨之而來(lái)的是要承擔(dān)法律上的責(zé)任。但就當(dāng)事人來(lái)說(shuō),由于其生活在這樣的環(huán)境中,這種選擇是合適的并且是可取的,他并不會(huì)笨到要選擇于他最不利的行為方式。事實(shí)上這并不是國(guó)家法與民間法之間的沖突,而是這兩種法律或許在價(jià)值取向上不同,或許在行為模式上不同,或是兩種法律選擇所要求的成本有差異。而造成這種區(qū)別的原因則是國(guó)家與社會(huì)的相對(duì)分離。③

  國(guó)家雖然是由社會(huì)產(chǎn)生的,在國(guó)家建立之初,或許可以對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生強(qiáng)有力的控制。但國(guó)家及其統(tǒng)治機(jī)構(gòu)畢竟不能參與政治領(lǐng)域以外的社會(huì)生活;而且在一個(gè)多元的社會(huì)中,作為國(guó)家法的制定者的國(guó)家所持有的理念也不同與社會(huì),他們過(guò)多的考慮了政治因素;在現(xiàn)代社會(huì)中,他們都會(huì)參與一個(gè)以西方政治理念為核心的國(guó)際社會(huì)。而在社會(huì),在民間,一般群體所持有的理念則要世俗得多,并且大多數(shù)都保持著傳統(tǒng)特色。

  這并不是說(shuō)國(guó)家法與民間法就存在著絕對(duì)的分界。法律規(guī)避是在當(dāng)事人明顯了解兩種不同的法律行為的情況下所作出的選擇。這就表明國(guó)家法在很大程度上影響了當(dāng)事人的選擇。樂(lè)觀主義者還可以說(shuō),當(dāng)國(guó)家法所規(guī)定的行為方式,在當(dāng)事人看來(lái),比民間法所規(guī)定的行為方式更合理時(shí),法律規(guī)避或許就不會(huì)再發(fā)生了。“……國(guó)家法是私了的基點(diǎn),哪一方對(duì)國(guó)家的制定法了解得越多,越確定,他們?cè)儆憙r(jià)還價(jià)的過(guò)程中就越處于有利的地位,他們就越能運(yùn)用這些知識(shí)控制局面,操縱整個(gè)私了過(guò)程。”④在這一過(guò)程中,國(guó)家法則通過(guò)法律規(guī)避對(duì)當(dāng)事人的法律觀念造成或多或少的影響。

  但對(duì)于國(guó)家法來(lái)說(shuō),其生命當(dāng)然不能只有這么一點(diǎn)影響。只有當(dāng)國(guó)家法在社會(huì)上運(yùn)行,而沒(méi)有法律規(guī)避的現(xiàn)象出現(xiàn),成為為社會(huì)所實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)生活中的法律時(shí),才能說(shuō)它具有強(qiáng)大的生命力。但如何做到這一點(diǎn)呢?

  五、傳統(tǒng)的創(chuàng)造

  在大多數(shù)人看來(lái),傳統(tǒng)總是與過(guò)去相聯(lián)系,是屬于已經(jīng)消失的世界的一部分。激進(jìn)的進(jìn)步主義者認(rèn)為,傳統(tǒng)總是構(gòu)成社會(huì)進(jìn)步的障礙。事實(shí)上,這些都是對(duì)傳統(tǒng)的偏見(jiàn)。構(gòu)成傳統(tǒng)內(nèi)容的事物的確產(chǎn)生于過(guò)去,但他們存在于現(xiàn)在。傳統(tǒng)總是指那些屬于現(xiàn)在的事物,雖然是從過(guò)去代代相傳延續(xù)至今的。

  傳統(tǒng),一般說(shuō)來(lái),包括物質(zhì)實(shí)體,包括人們對(duì)各種事物的信仰,關(guān)于人和事物的形象,也包括慣例和制度。“就人的行為所組成的慣例和制度而言,世代相傳的并不是特定的具體的行動(dòng);這是不可能的。……可以世代相傳的部分是行動(dòng)所隱含或外顯的泛型和關(guān)于行動(dòng)的對(duì)象,以及要求、建議、控制、允許或禁止重新確立這些行動(dòng)泛型的信仰。”①可以說(shuō),作為傳統(tǒng)被繼承下來(lái)的,是由無(wú)數(shù)代人共同創(chuàng)造的具有同一性的文化。傳統(tǒng)是凝固的文化,文化借傳統(tǒng)得以傳承。

  被現(xiàn)代人繼承下來(lái)的被視作傳統(tǒng)的哪部分文化并不總是與原形一模一樣。我們?cè)诶^承時(shí)都是根據(jù)當(dāng)時(shí)的環(huán)境有選擇的繼承,有創(chuàng)造的繼承。雖然濡化的過(guò)程都是強(qiáng)制性的,都是無(wú)選擇的,但要成為事實(shí)則必須經(jīng)過(guò)一個(gè)內(nèi)化的過(guò)程,這個(gè)過(guò)程總是認(rèn)識(shí)和實(shí)踐的互動(dòng)。也就是說(shuō),對(duì)過(guò)去文化的繼承是要經(jīng)過(guò)我們自身的實(shí)踐,是一個(gè)再創(chuàng)造過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中,合理的將成為傳統(tǒng)被繼承下來(lái),不合理的將被歷史拋棄。但被繼承的文化與過(guò)去的文化也并不會(huì)由于這一過(guò)程而被割裂,傳統(tǒng)之所以成為傳統(tǒng),就在于其是“傳承”而來(lái),它與過(guò)去之間有著同一性。“一個(gè)可能有始終如一的法人資格、地域位置、名稱、活動(dòng)種類(lèi)或活動(dòng)方式, 它的任何一代成員可能對(duì)其先形象有著始終如一的認(rèn)識(shí)。”②傳統(tǒng)的實(shí)質(zhì)在于對(duì)過(guò)去的認(rèn)同。

  現(xiàn)代社會(huì)的變動(dòng)性,現(xiàn)代科技的飛速發(fā)展,使得人們認(rèn)為,變革是必須的,特別是在經(jīng)濟(jì)文化比較落后的國(guó)家和地區(qū)。于是我們的問(wèn)題便是:變革如何面對(duì)傳統(tǒng)?

  傳統(tǒng)對(duì)于我們的影響在于通過(guò)其傳承的文化而影響我們的價(jià)值觀、信仰和行為方式等等。這種影響是不可避免的,也是必須的。除了經(jīng)驗(yàn)和理性之外,我們還能憑借什么憧景未來(lái)?在現(xiàn)代社會(huì)里,許多國(guó)家都希望通過(guò)變革以實(shí)現(xiàn)其政治理想,然而變革不能革掉某些傳統(tǒng),缺少文化和傳統(tǒng)的變革只能是東施效顰。社會(huì)的變革只能是基于自身的內(nèi)化。無(wú)論是對(duì)于傳統(tǒng)的文化,還是對(duì)于外來(lái)的文化,或者是另外一些可能性的選擇——所有這些,從價(jià)值觀到行為模式,可能是一致的,也可能有區(qū)別,還可能根本沖突,但都不是問(wèn)題的關(guān)鍵所在。我們基于理想而對(duì)社會(huì)所作出的變革,其最后目標(biāo)必須有以下兩個(gè)特點(diǎn):首先,要從內(nèi)到外保持一致性,價(jià)值觀是基于社會(huì)生產(chǎn)和社會(huì)生活的價(jià)值觀,而社會(huì)生產(chǎn)和社會(huì)生活又滲透了這種價(jià)值觀。其次,這種一致性必須在社會(huì)中有一定的普適性,我們并不抹殺亞文化或者邊緣文化的存在,但具有普適性的社會(huì)主流文化的存在對(duì)于一個(gè)社會(huì)的進(jìn)步是必須的。也就是說(shuō),我們變革的最后結(jié)果是創(chuàng)造一種新的文化,一套新的傳統(tǒng),而不管這其中包含傳統(tǒng)文化的因素多一些還是外來(lái)文化多一些。我們需要的是屬于我們自己的文化和傳統(tǒng)。

  對(duì)于法律來(lái)說(shuō),當(dāng)其價(jià)值取向和運(yùn)行方式為社會(huì)所接受時(shí),也就形成了法律傳統(tǒng)。法律生命的強(qiáng)盛就在于法律傳統(tǒng)在整個(gè)社會(huì)范圍內(nèi)的確立。這就意味著這種法律(這里主要是指國(guó)家法)所體現(xiàn)的價(jià)值觀是整個(gè)社會(huì)的價(jià)值觀,而進(jìn)行法律生活則成為社會(huì)上所有群體或個(gè)體的生活中不可或缺的一部分。這就好比吃飯時(shí),我們會(huì)毫不猶豫地選擇筷子,而不會(huì)考慮是用筷子呢還是用刀叉?當(dāng)出現(xiàn)糾紛時(shí),我們會(huì)毫不猶豫地訴諸法律,而不用考慮是請(qǐng)某位人物幫忙還是用武力解決?

  六、結(jié)語(yǔ)

  法律的復(fù)雜性源于人本身的復(fù)雜性,而在一個(gè)變革的時(shí)代里,在一個(gè)社會(huì)正在轉(zhuǎn)型還沒(méi)有形成成熟的文化的時(shí)候,這種復(fù)雜性就更為突出。

  現(xiàn)代中國(guó)正處在這樣一個(gè)時(shí)代里。這個(gè)時(shí)代開(kāi)始于150多年前,中國(guó)人首次睜開(kāi)眼看世界的時(shí)候;而新中國(guó)的誕生則創(chuàng)造了可能性,真正的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)變則是近二十年的事情。對(duì)于我們來(lái)說(shuō),傳統(tǒng)的儒家文化根深蒂固,以無(wú)與倫比的力量滲透進(jìn)我們每個(gè)人的思想與行動(dòng)中;而共產(chǎn)黨的統(tǒng)治為我們帶來(lái)了另一種世界觀,在經(jīng)過(guò)毛澤東和鄧小平的創(chuàng)造性發(fā)展后成為具有統(tǒng)治力量的世界觀;而西方文明則從一百多年前開(kāi)始,吸引了無(wú)數(shù)中國(guó)人,在改革開(kāi)放的今天,正大量的涌入中國(guó);而更多的人則是在各種文化的交織和碰撞中成長(zhǎng),他們?cè)诟鞣N不同的文化選擇中掙扎,正是他們?cè)谕纯嘀袆?chuàng)造著屬于自己的文化。

  同樣的情況出現(xiàn)在社會(huì)的法律生活中。國(guó)家法以其占據(jù)統(tǒng)治地位而具有強(qiáng)制的普適性;但這種普適性卻遺忘了某些地區(qū)和領(lǐng)域,或?qū)ζ錈o(wú)能為力。在一些遙遠(yuǎn)的村落里,許多人也許一生都沒(méi)有同國(guó)家法打過(guò)交道,他們過(guò)著屬于自己的傳統(tǒng)生活,所有的事情都由一套不同與國(guó)家法的傳統(tǒng)風(fēng)俗解決。而大多數(shù)鄉(xiāng)村則在國(guó)家法與傳統(tǒng)之間創(chuàng)造了另一套解決糾紛的辦法,這是兩種文化相沖突的結(jié)果,其表現(xiàn)形式則是上文所提到的法律規(guī)避。另外一些人則是傳統(tǒng)官文化的忠實(shí)追隨者,動(dòng)則找領(lǐng)導(dǎo)或擺官威,他們強(qiáng)奸了遵紀(jì)守法的人們的善良,構(gòu)成了國(guó)家法的最大威脅。但還有大量可以被稱作希望的人們,他們?cè)谥袊?guó)的法治之路上披荊斬棘。

  而所有的問(wèn)題的解決則有賴于出現(xiàn)新的屬于中國(guó)的文化,而這又有賴于我們的努力創(chuàng)造。

  參考書(shū)目:

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  11.〖美〗E· 西爾斯著,傅鏗、呂樂(lè)譯,《論傳統(tǒng)》上海人民出版社1991年版。

  12.〖美〗昂格爾著,吳玉章、周漢華譯,《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版。

  13.〖美〗斯塔夫里阿諾斯著,吳象嬰、梁赤民譯,《全球通史》,上海社會(huì)科學(xué)出版社1999年版。

 ?、?鄧正來(lái)著,《<法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法>序》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版,第2頁(yè)。

  ② 鄧正來(lái)著,《法律與立法二元觀》,三聯(lián)出版社2000年版,第1、2頁(yè)。

 ?、?夏建中著,《文化人類(lèi)學(xué)理論學(xué)派》,中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版,第20頁(yè)。

  ②[美]克魯克洪等著,《文化與個(gè)人》,轉(zhuǎn)引自劉作翔著《法律文化理論》,商務(wù)印書(shū)館1999年版,第15頁(yè)。

  ③轉(zhuǎn)引自林同奇:“格爾茨的‘深度描繪’與文化觀”,載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》,1989年第2期,第168頁(yè)。

 ?、苻D(zhuǎn)引自林同奇:“格爾茨的‘深度描繪’與文化觀”,載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》,1989年第2期,第168頁(yè)。

 ?、菘死5?middot;吉爾茲著,《地方性知識(shí):事實(shí)與法律的比較透視》,見(jiàn)梁治平主編《法律的文化解釋》第85、86頁(yè)。

 ?、倏死5?middot;吉爾茲著,《地方性知識(shí):事實(shí)與法律的比較透視》,見(jiàn)梁治平主編《法律的文化解釋》第126頁(yè)。

 ?、?斯塔夫里阿諾斯著,吳象嬰、梁赤民譯,《全球通史》,上海社會(huì)科學(xué)出版社2000年版第257—258頁(yè)。

 ?、?同上,第260頁(yè)。

 ?、?格雷·多西著,梁治平譯,《法律哲學(xué)和社會(huì)哲學(xué)的世界立場(chǎng)》,見(jiàn)梁治平編《法律的文化解釋》,三聯(lián)書(shū)社1997年版,第245頁(yè)。

 ?、?同上第246頁(yè)。

 ?、蘅死5?middot;吉爾茲著,鄧正來(lái)譯,《地方性知識(shí):事實(shí)與法律的比較透視》,見(jiàn)梁治平編《法律的文化解釋》,三聯(lián)書(shū)社1997年版,第109頁(yè)。

 ?、?同上。

 ?、?同前頁(yè)著①

 ?、?同前頁(yè)注④,第246頁(yè)。

  ④ 同前頁(yè)注⑥,第111頁(yè)。

 ?、?在這里,民間法是作為與國(guó)家法相對(duì)應(yīng)的提法,但事實(shí)上民間法也是多元的,一個(gè)由不同的法律觀念和糾紛解決方式組合而成的復(fù)合整體。

  ② “法律規(guī)避”這個(gè)詞其實(shí)并不具有對(duì)象性,它可以是對(duì)國(guó)家法的規(guī)避,也可以是對(duì)民間法的規(guī)避,本文如非特指,皆是對(duì)國(guó)家法的規(guī)避。

  ③ 昂格爾著,吳玉章、周漢華譯,《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版,第52頁(yè)。

 ?、?蘇力著,《法治及其本土資源》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版,第

 ?、?E·西爾斯著,傅鏗、呂樂(lè)譯,《論傳統(tǒng)》上海人民出版社1991年版,第16頁(yè)。

  ② 同上第19頁(yè)。

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