湖北省法院學(xué)術(shù)論文

時(shí)間：2017-02-04 17:46:09 家文952由分享

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　　湖北省法院學(xué)術(shù)論文篇一

　　中國(guó)語境中的法律實(shí)踐概念

　　內(nèi)容提要: 法律實(shí)踐即以實(shí)現(xiàn)公平正義為目的而建立和維護(hù)良好社會(huì)秩序的規(guī)范性活動(dòng)，在內(nèi)容上可分為法律的思想實(shí)踐、法律的規(guī)范實(shí)踐和法律的應(yīng)用實(shí)踐三種類型。作為法律實(shí)踐的重要支撐因素之一，法律理論與法律實(shí)踐之間存在著復(fù)雜的相互關(guān)系，并通過法律實(shí)踐理性、法律實(shí)踐智慧和法律實(shí)踐觀念的中介、載體和橋梁作用應(yīng)用于法律實(shí)踐之中，而人類理想法律生活的觀念構(gòu)思乃是法律實(shí)踐思維和法律實(shí)踐思維方式的內(nèi)在使命。

　　關(guān)鍵詞: 法律實(shí)踐;法律實(shí)踐理性;法律實(shí)踐思維;中國(guó)語境

　　古羅馬法學(xué)家塞爾蘇斯(Celsus)把“法律”視為“善良公平之術(shù)”，烏爾比安認(rèn)為法律乃“善事與公正的藝術(shù)”。[1]中國(guó)的《管子·明法解》說：“法者，天下之程式也，萬事之儀表也”;《管子·七法》稱：“尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法”;《管子·七臣七主》講：“律者，所以定分止?fàn)幰?rdquo;;《荀子·君道篇》說：“法者，治之端也”;《說文解字》釋古字“法”為“灋，刑也。平之如水，從水;廌，所以觸不直者去之，從去”;《淮南子·主術(shù)訓(xùn)》說：“法者，天下之度量，而人主之準(zhǔn)繩也”;《商君書·修權(quán)》說：“法者，國(guó)之權(quán)衡也”。[2]可見，古代中西方思想家的這些認(rèn)識(shí)和見解所表達(dá)的，無疑就是對(duì)法律實(shí)踐屬性的理解和認(rèn)知。縱觀人類法律思想史，人們對(duì)法律所做的無論是“理論性”思考還是“實(shí)踐性”思考，始終都是基于法律實(shí)踐并為法律實(shí)踐而展開的，法律實(shí)踐構(gòu)成全部法律思考的起點(diǎn)與歸宿，總之，法學(xué)研究在本質(zhì)上也就是圍繞法律實(shí)踐而展開的思考和研究活動(dòng)。本文旨在通過對(duì)中國(guó)語境中的“法律實(shí)踐”概念之內(nèi)涵釋明，在法哲學(xué)層面為“法律實(shí)踐”形塑一種具有中國(guó)

　　精神的理論模型。

　　一、熟悉的話語與陌生的主題：法律實(shí)踐的中國(guó)困境

　　無論是在中國(guó)人文社會(huì)科學(xué)的學(xué)術(shù)話語體系中，還是在中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的日常話語中，實(shí)踐都是一個(gè)使用頻率極高的詞匯。馬克思曾經(jīng)明確指出，“社會(huì)生活在本質(zhì)上是實(shí)踐的”，盡管舊“哲學(xué)家們只是用不同的方式解釋世界”，而“問題在于改變世界”。[3]早在1937年毛澤東就結(jié)合中國(guó)革命實(shí)踐寫出了《實(shí)踐論》。[4]1978年以“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”展開的真理標(biāo)準(zhǔn)大討論，不僅掀起了當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的思想解放運(yùn)動(dòng)，而且拉開了中國(guó)以改革開放為內(nèi)容的社會(huì)變革大序幕。在中國(guó)語境中，“實(shí)踐”不僅被認(rèn)為是旨在“改造世界”的“對(duì)象性活動(dòng)”且內(nèi)涵非常豐富，[5]而且其“能指”和“所指”也至為神圣，[6]成為中國(guó)社會(huì)主導(dǎo)性的核心話語。

　　在中國(guó)法學(xué)界和法律界，法律實(shí)踐同樣是一個(gè)居于職業(yè)性法律思維核心的主流語詞。學(xué)者們對(duì)具體的法律實(shí)踐形式的研究在事實(shí)上也早已成為中國(guó)法學(xué)研究的重點(diǎn)，這體現(xiàn)在如下三個(gè)方面。一是在宏觀層面，從法律的運(yùn)行環(huán)節(jié)角度對(duì)于具體法律實(shí)踐形式，也就是通常所說的立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督等行為的概念、性質(zhì)、特點(diǎn)、形式及其具體環(huán)節(jié)等方面的思考和研究;二是在微觀的正常層面，對(duì)更為具體的以具有法律意義的行為或者活動(dòng)為核心的法律實(shí)踐形式的研究，比如對(duì)諸如簽訂合同、締結(jié)婚約、立遺囑之類的私法行為以及對(duì)諸如行政命令、訴訟之類的公法行為的思考和研究;三是在微觀的反常層面，對(duì)上述在社會(huì)效果上正面與積極意義有別，而在社會(huì)效果上呈現(xiàn)出負(fù)面與消極意義的“法律現(xiàn)象”的研究，比如對(duì)私法意義上的違約行為、侵權(quán)行為等的研究和對(duì)公法意義上的違法行為、犯罪行為等的研究。

　　但中國(guó)法學(xué)界和法律界對(duì)作為基本法學(xué)范疇的“法律實(shí)踐”概念依然缺乏科學(xué)的認(rèn)知和清晰的思想把握。更由于中國(guó)語境中的“實(shí)踐”概念始終都與主流意識(shí)形態(tài)具有“剪不斷理還亂”的正相關(guān)關(guān)系，如果將諸如違約行為、侵權(quán)行為、違法行為和犯罪行為之類在社會(huì)效果與價(jià)值評(píng)價(jià)上體現(xiàn)為負(fù)面與消極意義的“法律現(xiàn)象”作為“法律實(shí)踐”來看待，以至于產(chǎn)生諸如“殺人”的“法律實(shí)踐”、“盜竊”的“法律實(shí)踐”、“欺詐”的“法律實(shí)踐”之類的話語景觀，那么一方面違背我們?nèi)粘Ｉ钪械?a href='http://www.athomedrugdetox.com/fwn/jingyan/' target='_blank'>經(jīng)驗(yàn)與共識(shí)，觸及社會(huì)公眾的情感與道德認(rèn)知底線，另一方面也會(huì)導(dǎo)致明顯的邏輯矛盾和思維困難。更值得深思的是，在中國(guó)現(xiàn)實(shí)的法學(xué)學(xué)術(shù)語境和法律實(shí)踐語境中，法學(xué)界與法律界常常互生齟齬而彼此責(zé)難：法律界特別習(xí)慣于強(qiáng)調(diào)具體法律實(shí)踐活動(dòng)的特殊性而責(zé)備法學(xué)界沒有為法律實(shí)踐提供合適而恰當(dāng)?shù)姆衫碚?，認(rèn)為法律理論要么無用要么失職;而法學(xué)界往往習(xí)慣于批評(píng)法律實(shí)務(wù)界忽視現(xiàn)成的法律理論或者錯(cuò)誤地運(yùn)用法律理論從而導(dǎo)致具體法律實(shí)踐效果的不如意，責(zé)備其在法律實(shí)踐上的張狂與傲慢。這種情況的常態(tài)化固然原因眾多，但絕對(duì)不可忽視的一個(gè)重要因素可能恰恰在于不論是法學(xué)界還是法律界，都沒有能夠真正準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)和理解“法律實(shí)踐”[7]這一法學(xué)范疇。

　　近年來，我國(guó)法學(xué)理論界除了延續(xù)傳統(tǒng)的針對(duì)具體法律行為形式的研究，也開始關(guān)注對(duì)法律的實(shí)踐屬性的思考。[8]而這種研究又基本上沿著兩個(gè)方向展開：一是通過“實(shí)踐理性”、“實(shí)踐智慧”等來加深對(duì)“法律”的“實(shí)踐”屬性的認(rèn)識(shí)和理解;[9]二是以理解哲學(xué)主題的“實(shí)踐轉(zhuǎn)向”對(duì)西方法哲學(xué)的影響來探討建立“實(shí)踐法學(xué)”的可能性，其思想淵源既來自于哈特的以新分析法學(xué)命名的“實(shí)踐法學(xué)”思想，又來自于拉茲對(duì)“實(shí)踐法學(xué)”的新理解，[10]還來自于麥考密克和魏因貝格爾從“制度”事實(shí)角度對(duì)“實(shí)踐法學(xué)”的闡釋、[11]哈貝馬斯通過“交往行動(dòng)”或者商談尋求合意的實(shí)踐論法哲學(xué)思想，以及阿列克西的法律論證理論等，[12]學(xué)者們認(rèn)同當(dāng)代西方法學(xué)的主題在實(shí)質(zhì)與功能方面與“實(shí)踐”或者“實(shí)踐理性”的確具有緊密的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。[13]

　　但中國(guó)法學(xué)學(xué)者始終沒有正面面對(duì)“法律實(shí)踐”這個(gè)法學(xué)理論概念并進(jìn)行相應(yīng)的理論表達(dá)和思想闡釋。在中國(guó)知網(wǎng)(CNKI)上查詢“法律實(shí)踐”題名的詞條，目前可以得到300多個(gè)條目，而分析其內(nèi)容即可見這些文獻(xiàn)對(duì)“法律實(shí)踐”一詞的使用限于兩個(gè)方面，一是在諸如加強(qiáng)法律實(shí)踐教學(xué)、強(qiáng)化法律實(shí)踐技能培養(yǎng)的意義上使用“法律實(shí)踐”，二是在諸如肖像權(quán)保護(hù)法律實(shí)踐、環(huán)境民事公益訴訟法律實(shí)踐等具體法律活動(dòng)意義上使用“法律實(shí)踐”。這表明，“法律實(shí)踐”這個(gè)基本法學(xué)概念依然處于“只可意會(huì)而無法言傳”的朦朧與混沌狀態(tài)：一個(gè)我們?cè)谌粘Ｉ钪卸计毡槭煜さ脑捳Z，卻同時(shí)又是我們?cè)谒枷肷蠘O其陌生的一個(gè)主題。此為“法律實(shí)踐”在中國(guó)語境中的思想困境。

　　二、多維審視的微觀剖析：法律實(shí)踐的結(jié)構(gòu)與特點(diǎn)

　　在思想史上，古希臘思想家亞里士多德最早對(duì)人類活動(dòng)明確地做出了“實(shí)踐的”、“創(chuàng)制的”和“理論的”三種活動(dòng)形式的劃分。[14]他認(rèn)為，“理論的”活動(dòng)，乃是研究事物之所是，亦即研究事物的本質(zhì)和規(guī)律的活動(dòng)，其處理的是人對(duì)外在于己的物的關(guān)系問題;“實(shí)踐的”活動(dòng)乃是實(shí)現(xiàn)“善”的倫理道德活動(dòng)與政治活動(dòng)，達(dá)致的是人的“好(善)”的生活，其所處理的是人與人之間的關(guān)系問題;“創(chuàng)制的”活動(dòng)乃是改造和生產(chǎn)外在于人的物的制作與技藝活動(dòng)，其所處理的是人與物之間變化著的關(guān)系。[15]到了近代，弗朗西斯·培根將亞里士多德視為“制作”活動(dòng)而排除在“實(shí)踐”范疇之外的“技術(shù)性活動(dòng)”與“生產(chǎn)”活動(dòng)納入“實(shí)踐”活動(dòng)之中，從而使“實(shí)踐”概念發(fā)生了“科學(xué)化”與“技術(shù)化”內(nèi)涵嵌入后的性質(zhì)轉(zhuǎn)向。[16]

　　但經(jīng)過“科學(xué)”和“技術(shù)”屬性的嵌入而得到改造的“實(shí)踐”概念，由于淡化了其道德價(jià)值屬性而在技術(shù)的外衣下附著了更多的功利算計(jì)，其運(yùn)用在法學(xué)和法律領(lǐng)域，就將不可避免地出現(xiàn)“實(shí)踐”概念與人們的日常生活常識(shí)和公眾情感的沖突與矛盾，也將不可避免地出現(xiàn)生活事實(shí)與法律概念之間嚴(yán)重的邏輯矛盾。

　　作為現(xiàn)代文明社會(huì)的基本制度，也作為一種人造物，法律實(shí)際上是人的一種生存狀態(tài)與生活式樣，它所表達(dá)的恰是人的一種生活方式與生活態(tài)度。盡管人和其他動(dòng)物共同的活動(dòng)指向無疑都是生存及生存的延續(xù)，但人與其他動(dòng)物的根本區(qū)別恰在于，人在生存的前提下不斷地在探求生存的意義并有意識(shí)地改造著自身及其客觀環(huán)境，以更為理想、更加完美的方式來生存，即將單純的生存改變?yōu)樨S富的生活。正是在這種生存與生活的努力之中，人不斷地發(fā)展著、完善著自身。因此，人的所有行為與活動(dòng)的最初始的出發(fā)點(diǎn)和動(dòng)力，人的所有行為與活動(dòng)的最終極的目的和歸屬，從而人的所有行為與活動(dòng)的最高的評(píng)價(jià)原則與檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，是也應(yīng)當(dāng)是人的生存、發(fā)展和完善;而人的所有的社會(huì)組織安排與制度設(shè)計(jì)，也毫無例外地是并且也應(yīng)當(dāng)是以此為最終的目的指向。法律存在的全部意義與終極目的亦在于此。換句話說，法律本身就內(nèi)含著人的生活理想與人的生活目的——過“好”的“生活”，過“善”的“生活”。這也說明，法律的產(chǎn)生和存在不僅與“人”及其“生活”直接同一，而且始終是以合乎人的生活目的的倫理和道德上的“善”為其不證自明的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)與生活常識(shí)的前提、思想前提和邏輯前提的。這同時(shí)也說明，即使在現(xiàn)代社會(huì)法律被合理地視為一種“社會(huì)技術(shù)”，其“技術(shù)”屬性也僅僅只是從一個(gè)側(cè)面來看所顯現(xiàn)出來的部分特征，根本無力動(dòng)搖法律與人及其“生活”的本質(zhì)同一性，也無從損及法律的倫理與道德之“善”的內(nèi)在本質(zhì)。這同樣也充分地說明了“生活”、“法律”與“實(shí)踐”之間基于倫理和道德的善的聯(lián)結(jié)所具有的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。因?yàn)閺母旧蟻碚f，“實(shí)踐”就是人的“生活”，就是通過創(chuàng)造“未來的理想生活”而實(shí)現(xiàn)對(duì)“現(xiàn)實(shí)生活”的超越，從而產(chǎn)生新的“現(xiàn)實(shí)生活”，這是一個(gè)循環(huán)往復(fù)的過程。[17]

　　由此看來，重回亞里士多德的實(shí)踐思想，為合理解決“法律實(shí)踐”在概念、邏輯與生活事實(shí)上諸種矛盾真正的鑰匙?？紤]到法律生活作為人類無可回避的必然的生活選擇及其與道德所具有的密切相關(guān)性，考慮到概念與人們的日常生活在事實(shí)和邏輯上的一致性，我們可以把“法律實(shí)踐”描述性地界定為：以實(shí)現(xiàn)公平正義為目的而建立和維護(hù)良好社會(huì)秩序的規(guī)范性活動(dòng)。在人們的日常生活常識(shí)和邏輯上，法律實(shí)踐都是社會(huì)評(píng)價(jià)為效果正面而積極、倫理道德評(píng)價(jià)為“良”與“善”、[18]法律評(píng)價(jià)為“合法”的活動(dòng)。正因?yàn)榉蓪?shí)踐在道德上是具有善性本質(zhì)的活動(dòng)，是與人的本質(zhì)及其生活理想統(tǒng)一的有規(guī)范目的的活動(dòng)，所以，一切違背最基本的人性和人的生活目的、一切違背基本的人類良知或者說反人類的與法律相關(guān)的活動(dòng)，比如第二次世界大戰(zhàn)時(shí)期德國(guó)納粹政權(quán)制定道德上的“惡”法和執(zhí)行這種“惡”法的活動(dòng)，就不能被視為法律實(shí)踐活動(dòng)。

　　作為一種現(xiàn)實(shí)的人類活動(dòng)，法律實(shí)踐是由多要素構(gòu)成的行為系統(tǒng)，這些要素按照其各自的內(nèi)在邏輯以整體產(chǎn)生預(yù)定的社會(huì)效果來組合，從而構(gòu)成一次完整的法律實(shí)踐。

　　其一，法律實(shí)踐的主體，即法律實(shí)踐的認(rèn)知主體與行為主體，也是法律實(shí)踐活動(dòng)的直接參與者和實(shí)際行動(dòng)者。

　　其二，法律實(shí)踐的對(duì)象，即法律實(shí)踐活動(dòng)所直接針對(duì)的社會(huì)與法律現(xiàn)象，也就是法律實(shí)踐活動(dòng)所依憑而得以展開的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)矛盾、社會(huì)沖突現(xiàn)象，也是法律實(shí)踐欲求通過它而建立、恢復(fù)、維護(hù)某種社會(huì)秩序狀態(tài)的那些社會(huì)現(xiàn)象。

　　其三，法律實(shí)踐的目的，即法律實(shí)踐活動(dòng)所要達(dá)到的具有正面而積極的社會(huì)效果、善的倫理道德效果、合法的法律效果的良好社會(huì)秩序狀態(tài)。

　　其四，法律實(shí)踐的方法，即法律實(shí)踐活動(dòng)所運(yùn)用的法律思維及其方法，以及包括常識(shí)思維在內(nèi)的非法律的綜合思維及其方法，也就是法律實(shí)踐活動(dòng)全部環(huán)節(jié)的設(shè)計(jì)與實(shí)施的所有手段與措施。

　　其五，法律實(shí)踐的過程，即法律實(shí)踐活動(dòng)全部環(huán)節(jié)的實(shí)際展開，也就是從法律實(shí)踐活動(dòng)開始進(jìn)而達(dá)致法律實(shí)踐的預(yù)設(shè)目的全過程，法律實(shí)踐的過程由一個(gè)又一個(gè)具體的法律行為構(gòu)成，

　　是一個(gè)復(fù)雜而又復(fù)合性的行為與行動(dòng)鏈條。

　　其六，法律實(shí)踐的結(jié)果，即法律實(shí)踐所達(dá)致的法律實(shí)踐預(yù)設(shè)目的的實(shí)際狀態(tài)。如果說法律實(shí)踐的目的是法律實(shí)踐的預(yù)設(shè)結(jié)果，屬于理想狀態(tài)的法律實(shí)踐的結(jié)果，那么法律實(shí)踐的結(jié)果恰恰就是法律實(shí)踐活動(dòng)所達(dá)到的實(shí)際結(jié)果狀態(tài)。由于法律實(shí)踐要受到各種各樣的包括歷史與現(xiàn)實(shí)的思想因素、具體的環(huán)境與社會(huì)條件因素的影響，法律實(shí)踐的結(jié)果與法律實(shí)踐的目的預(yù)設(shè)始終都存在一定的差度，并不完全吻合。與人類其他實(shí)踐活動(dòng)類型相比較，從其內(nèi)容和實(shí)際展開過程來觀察，法律實(shí)踐具有如下特點(diǎn)。[19]

　　第一，法律實(shí)踐是以法律作為觀念和思想基礎(chǔ)的活動(dòng)，也是以法律為規(guī)范前提的動(dòng)，當(dāng)然也是主體在自覺的法律意識(shí)和法律觀念的支配下自主進(jìn)行或者參與進(jìn)行的合法的社會(huì)活動(dòng)?？档略赋觯?ldquo;實(shí)踐原理是包含意志一般決定的一些命題，這種決定在自身之下有更多的實(shí)踐規(guī)則”，而“實(shí)踐的規(guī)則始終是理性的產(chǎn)物，因?yàn)樗付ㄗ鳛槭侄蔚男袨?，以達(dá)到作為目標(biāo)的結(jié)果。”[20]法律實(shí)踐的這一特點(diǎn)將其自身限定在了合法性行為范圍，從而避免了科學(xué)化與技術(shù)化實(shí)踐概念在法律和法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用所造成的人們的生活情感、法律情感與經(jīng)驗(yàn)常識(shí)之間在事實(shí)上和邏輯上的矛盾與疏離。

　　第二，法律實(shí)踐是多元主體互動(dòng)的社會(huì)活動(dòng)。這表明法律實(shí)踐至少是兩個(gè)主體之間以法律為紐帶的互動(dòng)行為，這種社會(huì)性的交互行為意在建立和維護(hù)具有道德之善的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)秩序和社會(huì)生活。[21]正如伽達(dá)默爾所指出的：“人們不是在人們自由實(shí)施自己認(rèn)真考慮過的計(jì)劃的意義上‘活動(dòng)’，相反，實(shí)踐和他人有關(guān)，并依據(jù)實(shí)踐的活動(dòng)共同決定著共同的利益。”[22]

　　第三，法律實(shí)踐是多因素復(fù)合和多環(huán)節(jié)綜合的活動(dòng)。法律實(shí)踐的內(nèi)在結(jié)構(gòu)實(shí)際上已經(jīng)表明了法律實(shí)踐活動(dòng)是一個(gè)多環(huán)節(jié)有機(jī)協(xié)調(diào)而邏輯銜接的綜合運(yùn)行過程，這個(gè)過程同時(shí)伴隨著思想和行動(dòng)雙重層面的對(duì)于法律實(shí)踐的目的、方法、過程等的設(shè)計(jì)、鑒別、評(píng)估、選擇、決定和反思因素。法律實(shí)踐自始至終都是各種理性的與非理性的因素，包括法律在內(nèi)的涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化、倫理道德、宗教等幾乎全部社會(huì)因素的歷史與現(xiàn)實(shí)境況中的諸條件共同參與和起作用的活動(dòng)過程，也是各種各樣的法律思想、觀念、理論以及政治、經(jīng)濟(jì)、文化、道德、宗教等的思想、觀念、理論共同參與和起作用的活動(dòng)過程。

　　第四，法律實(shí)踐是有目的的理性活動(dòng)。康德認(rèn)為：“理性作為純粹理性本身就是實(shí)踐的”，而“純粹理性是實(shí)踐的，也就是說，它能夠不依賴于任何經(jīng)驗(yàn)的東西自為地決定意志，——而且它通過一個(gè)事實(shí)做到這一點(diǎn)，在這個(gè)事實(shí)之中我們的純粹理性證明自己實(shí)際上是實(shí)踐的;這個(gè)事實(shí)就是理性借以決定意志去踐行的德性原理之中的自律。”[23]為達(dá)致法律實(shí)踐的目的，法律實(shí)踐活動(dòng)的全部過程和所有環(huán)節(jié)的展開都伴隨著法律實(shí)踐理性和法律實(shí)踐智慧的實(shí)際作用，體現(xiàn)為一種通過妥協(xié)而達(dá)成合意的過程。

　　第五，法律實(shí)踐是融貫情理法的社會(huì)活動(dòng)。這里所謂“情”是包含了日常生活中人際交往常情即社會(huì)情感、政治情感、道德情感、宗教情感在內(nèi)的綜合性情感;所謂“理”包括了人類文明生活的公理、社會(huì)歷史文化的公理、日常生活的常理;所謂“法”包括了人類法治文明的基本共識(shí)與價(jià)值準(zhǔn)則、現(xiàn)代法治觀念與法律原則、現(xiàn)行有效的法律規(guī)范等內(nèi)容。法律實(shí)踐行為只有融貫了情、理、法三個(gè)社會(huì)生活維度，才符合其本真意義并真實(shí)地顯現(xiàn)其道德性的生活目的。

　　第六，法律實(shí)踐是具有顯著場(chǎng)域性的社會(huì)活動(dòng)。法律實(shí)踐的展開離不開具體的場(chǎng)域，自身作為一種獨(dú)立場(chǎng)域的同時(shí)又構(gòu)成一種社會(huì)場(chǎng)域的因素，法律實(shí)踐的場(chǎng)域是由具體的時(shí)間維度、空間維度和人即主體維度來共同建構(gòu)和支撐的。在時(shí)間的維度上，毫無疑問存在著過去、現(xiàn)在和未來三個(gè)線性的平面向度及其立體化存在的綜合向度;在空間的維度上，也客觀地存在著民族國(guó)家及其地區(qū)、民族國(guó)家間的區(qū)域、全球性的世界所構(gòu)成的多層次的空間向度;在人的維度上，存在著自然人個(gè)體與人類全體、人的多種多樣的組合群體、多層次多性質(zhì)的社會(huì)組織與機(jī)構(gòu)等復(fù)雜的向度。

　　第七，法律實(shí)踐在整體上是非邏輯的社會(huì)活動(dòng)。法律實(shí)踐始終以具體的預(yù)期效果為結(jié)果追求，法律實(shí)踐主體對(duì)有關(guān)具體法律實(shí)踐展開的綜合背景、社會(huì)條件等因素的考量是否全面、準(zhǔn)確、合理、可靠，是具體的法律實(shí)踐活動(dòng)能否獲得成功的關(guān)鍵。盡管在對(duì)具體法律實(shí)踐活動(dòng)的每一個(gè)環(huán)節(jié)和方面的考量中，法律實(shí)踐主體都必須注重其各自的內(nèi)在邏輯關(guān)系，但在具體法律實(shí)踐及其操作實(shí)施方案的實(shí)際運(yùn)用中卻并不存在一個(gè)統(tǒng)一的獨(dú)立邏輯來規(guī)范這個(gè)整體性的法律實(shí)踐活動(dòng)。恰如法國(guó)社會(huì)學(xué)家布迪厄所指出的：“實(shí)踐有一種邏輯，一種不是邏輯的邏輯，這樣才不至于過多地要求實(shí)踐給出它所不能給出的邏輯，從而避免強(qiáng)行向?qū)嵺`索取某種連貫性，或把一種牽強(qiáng)的連貫性強(qiáng)加給它。”[24]

　　三、內(nèi)在邏輯的現(xiàn)實(shí)展現(xiàn)：法律實(shí)踐的內(nèi)涵甄別與類型劃分

　　為了加深對(duì)法律實(shí)踐內(nèi)涵、屬性與特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)，有必要對(duì)其進(jìn)行類型化區(qū)分。而按照常規(guī)思考路徑，我們可以依據(jù)法律實(shí)踐主體的不同性質(zhì)而將其分為個(gè)體法律實(shí)踐、群體法律實(shí)踐和國(guó)家法律實(shí)踐;以法律實(shí)踐所依據(jù)的法律法規(guī)所規(guī)制的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)特點(diǎn)將其分為私法性法律實(shí)踐和公法性法律實(shí)踐;以法律實(shí)踐所依據(jù)的法律法規(guī)的實(shí)際內(nèi)容的屬性為標(biāo)準(zhǔn)將其分為實(shí)體性法律實(shí)踐和程序性法律實(shí)踐;以法律實(shí)踐所依據(jù)的法律法規(guī)所屬的法學(xué)二級(jí)學(xué)科而將其分為憲法法律實(shí)踐、民法法律實(shí)踐、行政法法律實(shí)踐、商法法律實(shí)踐、刑法法律實(shí)踐、經(jīng)濟(jì)法法律實(shí)踐、環(huán)境資源法法律實(shí)踐、社會(huì)法法律實(shí)踐、訴訟法法律實(shí)踐等等，而且在這一標(biāo)準(zhǔn)的分類中我們還可以進(jìn)一步在法學(xué)的第三級(jí)學(xué)科甚至第四級(jí)學(xué)科的層面上對(duì)法律實(shí)踐進(jìn)行分類;以法律實(shí)踐所依據(jù)的法律法規(guī)屬于國(guó)內(nèi)法還是國(guó)際法(包括區(qū)域性法律)而將其分為國(guó)內(nèi)法法律實(shí)踐和國(guó)際法法律實(shí)踐，等等。

　　但所有這些分類都只是注重于法律實(shí)踐的形式而從其外部要素入手的分類，即通過間接因素的中介連接而對(duì)法律實(shí)踐所進(jìn)行的類型區(qū)分，并不是針對(duì)法律實(shí)踐內(nèi)涵所做的分類。而從法律實(shí)踐概念的內(nèi)涵及其意義展現(xiàn)的邏輯考量，可將其區(qū)分為法律的思想實(shí)踐、法律的規(guī)范實(shí)踐和法律的應(yīng)用實(shí)踐三種類型。

　　(一)法律的思想實(shí)踐[25]

　　這是以思想和觀念中存在的尚處于設(shè)計(jì)狀態(tài)的法律工程模型[26]為對(duì)象和依據(jù)所進(jìn)行的思想操作與實(shí)驗(yàn)活動(dòng)，它在思想和觀念上假定設(shè)計(jì)中的法律工程的整體或者組成部分已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)有效的法律，在人們過去的法律實(shí)踐所得到的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前和未來可預(yù)期的各種可能的現(xiàn)實(shí)條件與客觀環(huán)境，在思想和觀念上模擬其所可能產(chǎn)生的各種積極而正面以及消極而負(fù)面的“實(shí)際效果”(其效力所及而在國(guó)際、區(qū)域、國(guó)家、地區(qū)層面所可能產(chǎn)生的法律效果、社會(huì)效果、政治效果、經(jīng)濟(jì)效果、倫理道德效果等等在內(nèi)的綜合性效果)的實(shí)踐操作與規(guī)范運(yùn)行活動(dòng)。法律的思想實(shí)踐具有如下特點(diǎn)。

　　第一，法律的思想實(shí)踐的主體是包括法律工程模型設(shè)計(jì)者在內(nèi)的特殊多元主體，既包括自然人個(gè)體也包括自然人的群體，既包括單一的機(jī)構(gòu)或組織也包括復(fù)數(shù)多元的機(jī)構(gòu)或組織，既包括法律工程模型的使用者也包括具有立法權(quán)的具體機(jī)構(gòu)及立法參與者。即使法律工程模型是由單一的自然人主體設(shè)計(jì)建構(gòu)的，該設(shè)計(jì)者自身也必須在思想實(shí)踐中以多元角色的主體扮演從多個(gè)角度對(duì)該法律工程模型進(jìn)行思想實(shí)驗(yàn)，以在思想與觀念中驗(yàn)證其實(shí)際效果。法律的思想實(shí)踐主體的多元主體角色扮演表達(dá)的是同一主體的不同角色在時(shí)間和空間的共同存在形式，除了以法律實(shí)踐者和法學(xué)研究者的身份來思考該法律工程模型，他還必須同時(shí)以語言學(xué)家、邏輯學(xué)家、倫理學(xué)家、社會(huì)學(xué)家、政治學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、哲學(xué)家等身份，運(yùn)用相關(guān)學(xué)科的思想和理論資源，考量法律的存在和實(shí)踐運(yùn)行所可能涉及的幾乎所有社會(huì)領(lǐng)域和全部社會(huì)因素情況，來綜合性地思考法律的思想實(shí)踐及其在思想和觀念中的實(shí)際效果問題。

　　第二，法律的思想實(shí)踐的內(nèi)容在于檢驗(yàn)法律工程模型的思想實(shí)驗(yàn)的社會(huì)效果與預(yù)期的社會(huì)效果之間的契合度。檢驗(yàn)法律工程質(zhì)量?jī)?yōu)劣的唯一標(biāo)準(zhǔn)是其實(shí)踐的實(shí)際社會(huì)效果狀況。法律工程模型的預(yù)期社會(huì)效果是在法律工程模型所涉及的規(guī)范與制度在滿足其運(yùn)行的理想社會(huì)條件的情況下，所可能得到的最好的社會(huì)效果。法律的思想實(shí)踐的社會(huì)效果與法律工程模型的預(yù)期社會(huì)效果之間的差度，就是修改和完善法律工程模型(改變相應(yīng)的規(guī)范設(shè)計(jì)與制度安排)使之更加符合現(xiàn)實(shí)的社會(huì)實(shí)際需要的重要指標(biāo)與方向。

　　第三，法律的思想實(shí)踐的方法，并不是將法律工程模型中的相關(guān)規(guī)范與制度具體而實(shí)際地應(yīng)用在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的活動(dòng)與場(chǎng)景之中，以觀察其所產(chǎn)生的實(shí)際社會(huì)效果，然后與預(yù)期社會(huì)效果進(jìn)行比較;相反，法律的思想實(shí)踐的基本方法是，主體設(shè)身處地地將自己在思想和觀念上置于現(xiàn)實(shí)的由各種各樣的社會(huì)因素所構(gòu)成的環(huán)境中，既用外在于這個(gè)環(huán)境的觀察者又用內(nèi)在于這個(gè)環(huán)境的參與者的視角，來真實(shí)地體驗(yàn)和領(lǐng)悟該法律工程及其組成部分的規(guī)范與制度在現(xiàn)實(shí)中所可能得到的社會(huì)效果。法律的思想實(shí)踐的方法就是一種體驗(yàn)與感悟式的類推方法。

　　第四，法律的思想實(shí)踐的效果是經(jīng)過思想實(shí)踐而獲得的處于思想和觀念狀態(tài)的綜合社會(huì)效果。這實(shí)際上也就是法律工程模型在思想實(shí)踐中同時(shí)得到的如下三種經(jīng)有機(jī)整合之后的綜合社會(huì)效果，即：(1)該法律工程模型在滿足其理想的支撐與運(yùn)行條件和環(huán)境下所可能達(dá)到的最好的綜合社會(huì)效果;(2)假定該法律工程模型已經(jīng)成為實(shí)際有效的法律而在當(dāng)前現(xiàn)實(shí)的具體運(yùn)行條件與環(huán)境下，所實(shí)際可能達(dá)到的最好的綜合社會(huì)效果;(3)假定該法律工程模型在當(dāng)前進(jìn)行實(shí)踐所面臨的現(xiàn)實(shí)的具體運(yùn)行條件與環(huán)境在未來逐漸得到改善，所實(shí)際可能達(dá)到的最好的綜合社會(huì)效果。

　　第五，法律的思想實(shí)踐的目的與過程實(shí)際上也就是具體的法律工程(既包括具體的法律工程整體又包括其構(gòu)成部分)設(shè)計(jì)、塑造及其修正與完善，以獲得一個(gè)道德上優(yōu)良至善、價(jià)值上公平正義、社會(huì)生活上合情合理、操作上簡(jiǎn)便易行、綜合社會(huì)效果上相對(duì)最優(yōu)的法律工程模型。而經(jīng)過法律的思想實(shí)踐驗(yàn)證的這個(gè)最優(yōu)的法律工程模型，自然地也就很可能成為法律的規(guī)范實(shí)踐的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)之一。

　　(二)法律的規(guī)范實(shí)踐

　　這是以經(jīng)過法律的思想實(shí)踐檢驗(yàn)而得以修正和完善的法律工程模型為參照標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，產(chǎn)出具有一般性、普遍性、概括性、抽象性、可反復(fù)適用性和權(quán)威性的社會(huì)行為規(guī)范系統(tǒng)為目的的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，即通常所說的立法活動(dòng)或者法律創(chuàng)制活動(dòng)。從實(shí)踐的角度看，法律的規(guī)范實(shí)踐具有如下典型特點(diǎn)。

　　第一，法律的規(guī)范實(shí)踐的主體并非一般的或者普通的社會(huì)活動(dòng)主體而是特殊的有限主體，即承擔(dān)著行使特殊的“公權(quán)力”的“法定”的“職責(zé)”(被法律明確地賦予制定具有一般性、普遍性、概括性、抽象性、可反復(fù)適用性和權(quán)威性的社會(huì)行為規(guī)范系統(tǒng)的法定權(quán)力)的那些社會(huì)活動(dòng)主體。但由于立法的科學(xué)化和民主化已經(jīng)逐漸成為成文法律法規(guī)創(chuàng)制的一個(gè)基本要求和普遍性實(shí)踐形式，普通公民和組織往往通過參加立法座談會(huì)、立法聽證會(huì)以及通過網(wǎng)絡(luò)表達(dá)立法意見與建議，參與法律的規(guī)范實(shí)踐活動(dòng)，但并不因此而成為法律的規(guī)范實(shí)踐的主體。

　　第二，法律的規(guī)范實(shí)踐產(chǎn)生的動(dòng)因就是現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活中某些類型的社會(huì)關(guān)系出現(xiàn)了斷裂或受到了破壞，從而使良好的社會(huì)秩序發(fā)生混亂，給正常的社會(huì)生活帶來了相當(dāng)嚴(yán)重的消極影響，因此需要矯正、規(guī)范、引導(dǎo)，以恢復(fù)正常的社會(huì)關(guān)系、重建良好的社會(huì)秩序、維護(hù)常規(guī)的社會(huì)生活。所以，法律的規(guī)范實(shí)踐的內(nèi)容就是依據(jù)已經(jīng)經(jīng)過法律的思想實(shí)踐檢驗(yàn)的各種相關(guān)的法律工程模型，從倫理道德的良善、價(jià)值層面的公平正義、社會(huì)層面的合乎情理、操作層面的可行、經(jīng)濟(jì)層面的高效等方面，從對(duì)社會(huì)行為、社會(huì)關(guān)系、社會(huì)生活的定型化與未來引領(lǐng)考慮，

　　從國(guó)內(nèi)和國(guó)際、歷史和現(xiàn)實(shí)的維度，以私人利益和公共利益的平衡為重點(diǎn)，綜合考量包括法律、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、道德、政策、語言、技術(shù)等多種多樣的社會(huì)因素，予以重組或者修正，使之得到現(xiàn)實(shí)化和具體化的規(guī)范與制度表達(dá)。

　　第三，法律的規(guī)范實(shí)踐的方法就是統(tǒng)籌兼顧、綜合協(xié)調(diào)，其焦點(diǎn)與核心在于創(chuàng)制中的具體法律所涉及的各方主體的資格賦予、利益確認(rèn)與保障、利益的實(shí)現(xiàn)與落實(shí)，各主體之間合法合理的利益訴求的兼顧、利益關(guān)系的平衡與協(xié)調(diào)、利益矛盾和利益沖突的解決。在技術(shù)方法上，法律的規(guī)范實(shí)踐非常有必要從政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、語言學(xué)、比較法學(xué)等學(xué)科的角度，從法律的整體與實(shí)用性的角度、從文化和文明的傳承與發(fā)展的角度等來綜合考量，以可欲性與可行性的有機(jī)協(xié)調(diào)為核心，在沖突性利益訴求中尋求合意的平衡與妥協(xié)。

　　第四，法律的規(guī)范實(shí)踐的根本目的在于，通過創(chuàng)制法律規(guī)范與法律制度來實(shí)現(xiàn)對(duì)某種類型的社會(huì)行為與社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，從而建立和維護(hù)所欲類型的社會(huì)秩序，這是所有法律的規(guī)范實(shí)踐活動(dòng)的共性。而任何具體的法律的規(guī)范實(shí)踐活動(dòng)的直接目的就是順利完成法律規(guī)范與制度的真實(shí)創(chuàng)制，即順利地完成由理想狀態(tài)的法律工程模型到現(xiàn)實(shí)狀態(tài)的有效的正式法律規(guī)范與法律制度文本的轉(zhuǎn)化。

　　(三)法律的應(yīng)用實(shí)踐

　　這是以法律的規(guī)范實(shí)踐的實(shí)際結(jié)果即具體的法律所載明的法律規(guī)范與制度為依據(jù)，直接針對(duì)具體社會(huì)行為的規(guī)范與社會(huì)關(guān)系的協(xié)調(diào)，從而獲得、保有、增進(jìn)主體合法權(quán)益的社會(huì)活動(dòng)，以及直接針對(duì)具體而現(xiàn)實(shí)的社會(huì)矛盾的化解、社會(huì)糾紛的解決，從而明晰和確認(rèn)相關(guān)主體的合法權(quán)益，甄別、分配、落實(shí)主體的法律責(zé)任，以建立、維護(hù)、恢復(fù)相應(yīng)社會(huì)秩序的活動(dòng)。法律的應(yīng)用實(shí)踐也就是日常生活中我們都習(xí)以為常的那些合法行使法律權(quán)利、履行法律義務(wù)、承擔(dān)法律責(zé)任的具體法律活動(dòng)。一般而言，法律的應(yīng)用實(shí)踐具有如下特點(diǎn)。

　　第一，法律的應(yīng)用實(shí)踐的主體就是以現(xiàn)行有效的法律為依據(jù)而從事具體的合法行為的社會(huì)活動(dòng)主體。通常情況下，法律的應(yīng)用實(shí)踐主體包括兩大類：一類是以自然人、法人或者其他組織形式出現(xiàn)的普通社會(huì)活動(dòng)主體或者說一般民事主體;另一類是特殊社會(huì)活動(dòng)主體，即負(fù)有法定職責(zé)也就是負(fù)有行使“公權(quán)力”職責(zé)的社會(huì)活動(dòng)主體。

　　第二，法律的應(yīng)用實(shí)踐的基本內(nèi)容實(shí)際上就是主體運(yùn)用法律從事合法行為的社會(huì)活動(dòng)。這又包括兩個(gè)部分，一是法律的應(yīng)用實(shí)踐主體中的普通主體通過行使自己的法律權(quán)利、履行自己的法律義務(wù)、承擔(dān)自己的法律責(zé)任，以獲取和保障自身的合法權(quán)益;二是法律的應(yīng)用實(shí)踐主體中的特殊主體履行“公法”意義上的法律義務(wù)和責(zé)任的活動(dòng)。

　　第三，法律的應(yīng)用實(shí)踐的過程實(shí)際上也就是具體社會(huì)主體按照現(xiàn)行有效法律的要求行使法律權(quán)利、履行法律義務(wù)、承擔(dān)法律責(zé)任的過程。普通主體進(jìn)行法律的應(yīng)用實(shí)踐所遵循的核心行為準(zhǔn)則為自由和權(quán)利推定原則即“法律未禁止即自由”，特殊主體進(jìn)行法律的應(yīng)用實(shí)踐所遵循的核心行為準(zhǔn)則為義務(wù)和責(zé)任推定原則即“法律未授權(quán)即禁止”。

　　第四，法律的應(yīng)用實(shí)踐的目的體現(xiàn)在三個(gè)方面，一是通過法律的運(yùn)用即通過對(duì)主體彼此之間的交往行為進(jìn)行法律約束與規(guī)范、對(duì)主體彼此之間的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整、塑造和引導(dǎo)，從而實(shí)現(xiàn)特定主體之間合法權(quán)利和利益訴求的共贏;二是通過法律合法而有序地對(duì)主體之間所發(fā)生的各種矛盾、沖突、糾紛，進(jìn)行社會(huì)行為矯正和社會(huì)關(guān)系糾偏，以使正常的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序得到恢復(fù);三是通過時(shí)間延續(xù)和空間延展中的多元性質(zhì)與多層次的法律的應(yīng)用實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)在國(guó)家層面的整體綜合治理以民主和法治為善治航標(biāo)的治道變革。

　　四、理論話題的現(xiàn)實(shí)關(guān)懷：法律理論與法律實(shí)踐的關(guān)系

　　對(duì)于實(shí)踐而言，“理論”與“實(shí)踐”的關(guān)系問題本身既是一個(gè)重大的“理論問題”又是一個(gè)重大的“實(shí)踐問題”。[27]而在邏輯和客觀事實(shí)上，有關(guān)“理論與實(shí)踐的關(guān)系”的任何思考都始終基于一個(gè)最基本的事實(shí)，即“理論”與“實(shí)踐”各自獨(dú)立存在且各具特殊本質(zhì)、功能和作用，否則它們就根本不會(huì)存在任何“關(guān)系”?？档律踔琳J(rèn)為，“理性思辨應(yīng)用的關(guān)切在于認(rèn)識(shí)客體，直至最高的先天原則，理性實(shí)踐應(yīng)用的關(guān)切在于相對(duì)于最終的和完整的目的決定意志。”[28]

　　在思想史上，人們對(duì)理論與實(shí)踐關(guān)系的認(rèn)識(shí)有一個(gè)基于對(duì)“實(shí)踐”本身的思想改造從而發(fā)生相應(yīng)的變化發(fā)展的過程。[29]但無論是在理論研究中還是在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中，人們一般都認(rèn)為，理論是立足于過去和現(xiàn)實(shí)的真實(shí)實(shí)踐而對(duì)過去和現(xiàn)實(shí)中的實(shí)踐規(guī)律、共性、道理的揭示和命題化表述，而實(shí)踐則是對(duì)理論的直接應(yīng)用與使用，意圖產(chǎn)生理論所預(yù)期的經(jīng)過實(shí)踐應(yīng)該達(dá)到的目的與目標(biāo)?？档轮赋觯?ldquo;如果實(shí)踐的規(guī)律被設(shè)想為某種普遍性的原則，并且是從必然會(huì)影響到它們運(yùn)用的大量條件之中抽象出來的，那么我們就把這種規(guī)律的總體本身稱之為理論。反過來，卻并非每種活動(dòng)都叫作實(shí)踐，而是只有其目的的實(shí)現(xiàn)被設(shè)想為某種普遍規(guī)劃過程的原則之后果的，才叫作實(shí)踐。”[30]荷蘭鹿特丹大學(xué)法律系的韋布倫·范·德·博格(Wibren van der Burg)、[31]美國(guó)波士頓大學(xué)法學(xué)院的塔瑪·弗蘭克爾(Tamar Frankel)[32]都各自闡明了其對(duì)法律領(lǐng)域中理論與實(shí)踐關(guān)系的認(rèn)知，而威爾·雷伊(Will Rhee)則指出：“法律最重要的功能之一就是解決問題”，所以“理論—實(shí)踐的區(qū)分是模糊而沒有意義的”，他認(rèn)為，“對(duì)于從理論到實(shí)踐的關(guān)系的一種比較好的描述是一種微觀—宏觀的法律連續(xù)統(tǒng)一體，這類似于在微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)和宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)之間所很好地建立起來的關(guān)系”，即“法律實(shí)踐者傾向于專注微觀法律。法律學(xué)術(shù)家傾向于專注宏觀法律”。[33]

　　在中國(guó)法學(xué)界和法律界，一般都認(rèn)為法律理論就是對(duì)法律產(chǎn)生、存在和發(fā)展規(guī)律的揭示，而法律實(shí)踐就是對(duì)具體法律理論的直接應(yīng)用和使用，目的在于產(chǎn)生出被應(yīng)用的法律理論所預(yù)期的現(xiàn)實(shí)結(jié)果。如果我們放棄過于熱衷地要將法律理論，尤其是我們作為法律理論研究者所提出的具體法律理論，直接應(yīng)用到現(xiàn)實(shí)的具體法律實(shí)踐中去的功利主義考慮，客觀而冷靜地對(duì)法律理論和法律實(shí)踐各自的屬性、旨趣及其內(nèi)在邏輯進(jìn)行深入分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律理論與法律實(shí)踐的關(guān)系實(shí)際上并非法律理論直接應(yīng)用到現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐中從而產(chǎn)生法律理論預(yù)期結(jié)果這樣簡(jiǎn)單的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。

　　法律理論本質(zhì)上就是對(duì)歷史和現(xiàn)實(shí)中的全部法律實(shí)踐及其與其他社會(huì)實(shí)踐之間關(guān)系所包含和體現(xiàn)出來的規(guī)律和道理的揭示，是以概念和命題的方式對(duì)歷史和現(xiàn)實(shí)中的法律實(shí)踐及其所構(gòu)成的人類法律生活世界的規(guī)律和道理的闡釋與解說，通常表現(xiàn)為系統(tǒng)化的法律知識(shí)體系和法律概念系統(tǒng)，其在內(nèi)容上是以法律概念和命題來刻畫和展現(xiàn)人們的法律生活的世界圖景、思維方式、價(jià)值觀念。顯然，構(gòu)成法律理論的材料與思想素材相當(dāng)復(fù)雜而多元，往往超出了法律本身的范圍，而法律實(shí)踐所展開的背景和所涉及的社會(huì)因素同樣相當(dāng)復(fù)雜而多元，也同樣超出了法律本身的范圍，所以，法律理論與法律實(shí)踐之間的相互關(guān)系也必然地呈現(xiàn)為相當(dāng)復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)外觀。

　　第一，從法律理論與法律實(shí)踐的一般關(guān)系來看，法律理論以歷史和現(xiàn)實(shí)中的法律實(shí)踐為基礎(chǔ)，以解釋歷史和現(xiàn)實(shí)中法律實(shí)踐、規(guī)范與引導(dǎo)未來的法律實(shí)踐為內(nèi)容，從而超越歷史與現(xiàn)實(shí)中的法律實(shí)踐。換句話說，法律理論既是對(duì)歷史和現(xiàn)實(shí)中的法律實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)的全面梳理、總結(jié)、概括與抽象，又是對(duì)歷史和現(xiàn)實(shí)中的法律實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的反思與批判，更是對(duì)未來的法律實(shí)踐活動(dòng)的規(guī)范與引導(dǎo)。[34]德沃金曾簡(jiǎn)明闡述過其對(duì)法律理論與法律實(shí)踐真實(shí)關(guān)系的認(rèn)識(shí)。[35]從法律實(shí)踐的角度來看，歷史與現(xiàn)實(shí)中的法律實(shí)踐無疑孕育和催生了法律理論，也因此而成為法律理論的土壤與產(chǎn)床;也正是改變和完善現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐的強(qiáng)烈愿望與實(shí)踐指向，推動(dòng)著法律理論的完善和發(fā)展。于是，法律實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)效果，成為驗(yàn)證法律理論實(shí)踐有效性與科學(xué)性的重要指標(biāo)，更是豐富、發(fā)展和完善法律理論的重要考量因素。[36]毛澤東在《實(shí)踐論》中就特別重視理論與實(shí)踐之間的這種彼此檢驗(yàn)共同促進(jìn)的關(guān)系。[37]

　　如果說沒有法律實(shí)踐根基的法律理論只是空洞幻想的法律理論，那么沒有法律理論指導(dǎo)的法律實(shí)踐也必定是盲目而任性的盲動(dòng)而非真正的法律實(shí)踐，法律理論與法律實(shí)踐具有非常密切的正相關(guān)關(guān)系。但從法律理論研究和提升法律理論的思想內(nèi)涵與理論闡釋力來考慮，法律理論又必須與法律實(shí)踐保持足夠的“思想間距”，法律理論固然不能成為法律實(shí)踐的素描版本，也絕不能成為過分熱心的法律實(shí)踐參與者、策劃者甚至直接等同于法律實(shí)踐本身，法律理論理應(yīng)對(duì)法律實(shí)踐保持敏銳而嚴(yán)肅的思想審視和批判反思。而“理論”與“現(xiàn)實(shí)”存在并保持這樣的“思想間距”，恰恰正是理論自主性的真實(shí)表現(xiàn)。[38]

　　第二，不論其論題大小與論域?qū)捳瓘V狹，也不論其邏輯層次與邏輯關(guān)系歸屬，任何法律理論所表達(dá)的都是與其論題、論域、邏輯層次相適應(yīng)的普遍性，所以任何法律理論都具有非常嚴(yán)密的邏輯性，必然要滿足基本的邏輯規(guī)律的要求而不能出現(xiàn)邏輯矛盾。這樣的邏輯自洽性，不僅是單一論題法律理論的內(nèi)在屬性和本質(zhì)要求，而且也是由各個(gè)不同層次的法律理論所共同構(gòu)成的整體法律理論或者一般法律理論的內(nèi)在屬性和本質(zhì)要求，同樣也是包括法律理論在內(nèi)的所有理論的共同屬性和本質(zhì)要求。而法律實(shí)踐所指向的在于實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)的目的，因此就必然且必須運(yùn)用一切可以運(yùn)用的理論來為達(dá)至理想結(jié)果服務(wù)，它也就必然且必須利用現(xiàn)實(shí)中存在的各種社會(huì)因素和條件來為其目的服務(wù)，所以其基本方法就在于綜合、協(xié)調(diào)、整合運(yùn)用各種理論資源和社會(huì)資源，使其在法律實(shí)踐活動(dòng)中不僅各自發(fā)揮最大功效而且共同發(fā)揮整體的最大功效。

　　第三，盡管在邏輯上似乎存在著法律理論與法律實(shí)踐一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，但在事實(shí)上似乎很難證明這種對(duì)應(yīng)關(guān)系的真實(shí)存在。從法律實(shí)踐的全過程及其目的來看，即使是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律實(shí)踐活動(dòng)(比如兩個(gè)主體訂立買賣合同的行為)，也絕對(duì)不是只有某一個(gè)具體的法律理論(比如有關(guān)合同訂立的理論或者有關(guān)合同效力的理論等等)在單一地支配著這個(gè)法律的應(yīng)用實(shí)踐活動(dòng)，除法律理論外至少還有那些相關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論、社會(huì)學(xué)理論、倫理學(xué)理論等等，也都在不同程度綜合性地作用于這樣一個(gè)具體的法律的應(yīng)用實(shí)踐活動(dòng)。換句話說，任何單一的法律理論甚至多個(gè)法律理論都無力真正全面支撐任何法律實(shí)踐活動(dòng)，法律理論只是法律實(shí)踐支撐基礎(chǔ)中理論要素的一部分甚至可能只是其中的一小部分，其他人文社會(huì)科學(xué)的各個(gè)學(xué)科的相關(guān)理論甚至自然科學(xué)各個(gè)學(xué)科的相關(guān)理論，也都可能是支撐法律實(shí)踐所不可或缺的理論。這顯然是法律實(shí)踐的“一”對(duì)于法律理論的“多”加上各種“非”法律理論的“多”的關(guān)系。從法律理論而言，任何單一的法律理論，在邏輯上和事實(shí)上都絕對(duì)不是只支撐某一個(gè)或者某一類具體的法律實(shí)踐，而是對(duì)于眾多的甚至全部的法律實(shí)踐都具有相應(yīng)的支撐作用，這恰又是法律理論的“一”對(duì)于法律實(shí)踐的“多”的關(guān)系。不僅如此，在事實(shí)上，就理論和實(shí)踐各自的本性來看，某些理論還很有可能根本就不能在任何實(shí)踐中加以應(yīng)用。理論既要受自身邊界的限制，也要受實(shí)踐歷史條件和現(xiàn)實(shí)環(huán)境的限制。

　　第四，由于法律實(shí)踐活動(dòng)的實(shí)際展開，是由多種多樣的甚至可能包括了全部人文社會(huì)科學(xué)各個(gè)學(xué)科的相關(guān)理論、自然科學(xué)各個(gè)學(xué)科的相關(guān)理論在內(nèi)的理論要素的綜合作用與共同支撐作基礎(chǔ)的，所以，法律實(shí)踐的目的達(dá)成與否以及達(dá)成的實(shí)際程度如何，也是由支撐法律實(shí)踐的所有理論要素共同支配和影響的結(jié)果。恰如有學(xué)者所指出的：“法律就是一種‘各種道德觀念和諸多的實(shí)踐可能性之間的混合物’”，而“法律實(shí)踐的一個(gè)核心挑戰(zhàn)是在各種彼此競(jìng)爭(zhēng)的要求所形成的緊張中如何去過一種健全的生活。”[39]由此而言，短時(shí)期的具體的法律實(shí)踐對(duì)于單個(gè)法律理論或者多個(gè)法律理論甚至全部法律理論的應(yīng)用與驗(yàn)證，始終都只是部分的驗(yàn)證而絕對(duì)不是完全的驗(yàn)證。

　　任何短期而單一的具體法律實(shí)踐對(duì)法律理論的社會(huì)實(shí)踐有效性的檢驗(yàn)，始終都是帶有先天的片面性的檢驗(yàn)，法律實(shí)踐以具體的實(shí)踐效果和所達(dá)至的具體實(shí)踐目的與預(yù)期目的的差度來否定法律理論的真理性和有效性，也都是沒有完全充分的理由和根據(jù)的。同樣地，法律理論因?yàn)榫唧w法律實(shí)踐的效果及其所達(dá)致的具體目的與預(yù)期目的的差距，而盲目地順從實(shí)踐的指示從而消極地自我否定，也是缺乏邏輯和事實(shí)根據(jù)來支撐的。這兩種情況都是對(duì)法律理論和法律實(shí)踐的共同傷害。

　　第五，任何理論的真理性內(nèi)涵始終都是依附于具體的時(shí)間和空間要素之中的，也是必然要依附于具體的歷史與現(xiàn)實(shí)的多種社會(huì)要素所構(gòu)成的具體環(huán)境與條件的網(wǎng)絡(luò)之中的，亦即任何以理論的方式表達(dá)的真理都是具有真實(shí)而具體的背景的。理論之所以對(duì)于具體的實(shí)踐有效，并不僅僅在于理論的真理性內(nèi)涵本身，更在于其所依附的各種社會(huì)要素和具體條件所構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)和背景的現(xiàn)實(shí)化程度及其有效性狀況。法律實(shí)踐的實(shí)際效果或者法律實(shí)踐目的達(dá)致的結(jié)果與其預(yù)期的結(jié)果之間的符合程度，同樣在于法律實(shí)踐的各種支撐理論的真理性內(nèi)涵所依附的各種社會(huì)要素和具體條件所構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)與背景的現(xiàn)實(shí)化程度及其有效性狀況，其中，法律理論所附著的社會(huì)要素和具體條件的網(wǎng)絡(luò)與背景，對(duì)于法律實(shí)踐的具體現(xiàn)實(shí)情況具有非常重要的實(shí)際影響和制約作用。所以，無論在理論上還是在實(shí)踐中，都不能把法律理論及其所揭示的規(guī)律和道理視為無所不能的全能理論和永恒真理，必須準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)和充分地理解其真理的條件性及背景制約性，放棄法律理論的理性狂妄態(tài)度和對(duì)無限功能的期許。對(duì)于現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)踐而言，法律理論必須充分地自我克制，面對(duì)著法律實(shí)踐對(duì)于法律理論的現(xiàn)實(shí)需求，法律理論必須保持其中立而被動(dòng)的立場(chǎng)——是法律實(shí)踐來尋求和選擇法律理論而不是法律理論面向法律實(shí)踐進(jìn)行主動(dòng)的自我推銷甚至意圖控制法律實(shí)踐本身。

　　五、超越情感與經(jīng)驗(yàn)的理性：法律實(shí)踐智慧的生發(fā)與積淀

　　從法律理論到法律實(shí)踐并不存在一個(gè)自動(dòng)化式的流程。法律理論對(duì)法律實(shí)踐發(fā)生作用，在邏輯上必然存在著中介元素和載體，正是它們構(gòu)成了法律理論到法律實(shí)踐的橋梁，而充當(dāng)法律理論到法律實(shí)踐的中介、載體和橋梁的就是法律實(shí)踐理性、法律實(shí)踐智慧和法律實(shí)踐觀念。其中，法律實(shí)踐理性貫穿于法律實(shí)踐過程的始終，法律實(shí)踐理性的實(shí)際運(yùn)用及其經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的累積獲得法律實(shí)踐智慧，法律實(shí)踐智慧運(yùn)用于具體的法律實(shí)踐主題而產(chǎn)生具體而真實(shí)的法律實(shí)踐觀念。

　　(一)法律實(shí)踐理性

　　法律實(shí)踐理性是法律實(shí)踐主體所具有的對(duì)法律實(shí)踐進(jìn)行籌劃的思維能力以及選擇行動(dòng)和自我行動(dòng)的能力。麥考密克和魏因貝格爾曾指出，法學(xué)中“一個(gè)值得進(jìn)行關(guān)于法律的分析研究的領(lǐng)域是實(shí)踐理性的領(lǐng)域，特別是表現(xiàn)在法律活動(dòng)中的實(shí)踐理性”。[40]相較于外在素質(zhì)和能力的技能，法律實(shí)踐理性是法律實(shí)踐主體的內(nèi)在素質(zhì)和能力，它既是法律實(shí)踐主體的思維能力和行動(dòng)能力，又是法律實(shí)踐主體所具有的對(duì)主體自身思維和行動(dòng)的思想規(guī)范與觀念導(dǎo)引，還是法律實(shí)踐主體所具有的對(duì)自身的思維和行動(dòng)的規(guī)范約束與邊界控制。[41]從這個(gè)角度來看，法律實(shí)踐理性實(shí)際上也就是法律實(shí)踐主體內(nèi)在的自我立法、自我規(guī)范和自我約束的能力與具體的內(nèi)在規(guī)范形式。法律實(shí)踐理性既是法律實(shí)踐主體的自然本能、習(xí)得的全部知識(shí)和能力、以及全部社會(huì)閱歷的綜合體現(xiàn)，也是法律實(shí)踐主體的個(gè)體理性與社會(huì)公共理性有機(jī)融合的理性形式，所以高希爾說“法律是理性的聲音，表現(xiàn)公共理性”，[42]羅爾斯則通過揭示“公共理性”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)以及“公共理性”的“公共性”的具體表現(xiàn)，說明法律的公共理性與其實(shí)踐理性具有高度的相關(guān)性。[43]

　　法律實(shí)踐理性的運(yùn)用所關(guān)注和處理的乃是作為法律實(shí)踐對(duì)象即以利益訴求為內(nèi)容的具體的社會(huì)關(guān)系，實(shí)踐主體的目的預(yù)設(shè)和結(jié)果期待，法律實(shí)踐得以展開的多樣化的社會(huì)因素和條件，法律實(shí)踐具體的方式與手段，等等。通過對(duì)所有這些要素的全面把握、綜合分析和協(xié)調(diào)統(tǒng)合，不僅相對(duì)客觀和周全地認(rèn)知具體的法律實(shí)踐活動(dòng)得以展開且作為其支撐條件的背景知識(shí)及其體系，具體的法律實(shí)踐活動(dòng)得以展開的行動(dòng)方案，而且經(jīng)過思維與理性的作用，形成相對(duì)比較成熟和穩(wěn)妥的具體行動(dòng)計(jì)劃。因此，法律實(shí)踐理性作為實(shí)踐主體認(rèn)知與具體法律實(shí)踐相關(guān)的諸因素的能力、選擇行動(dòng)的能力、自我行動(dòng)的能力，以及對(duì)自身的思維和行動(dòng)的內(nèi)在規(guī)范和自我控制的能力，實(shí)際上就是在思想和觀念中細(xì)致、穩(wěn)妥、全面、綜合而有效地構(gòu)造和籌劃具體法律實(shí)踐活動(dòng)的能力。

　　(二)法律實(shí)踐智慧

　　每一個(gè)具體的法律實(shí)踐活動(dòng)的展開，無論其結(jié)果是否達(dá)至其預(yù)設(shè)目的和結(jié)果，都將收獲與其直接相關(guān)的各種各樣的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn);而在長(zhǎng)期的多元化的法律實(shí)踐活動(dòng)的展開中，法律實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)也在不斷地累加和積淀。在法律實(shí)踐理性的作用下，法律實(shí)踐主體都會(huì)對(duì)經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)進(jìn)行自發(fā)地儲(chǔ)存、反思、整合以及類型化的抽象處理，然后通過抽象的自覺反思，從中逐漸辨識(shí)、發(fā)現(xiàn)、提煉出法律實(shí)踐活動(dòng)的共性成分，即規(guī)律與真理因素，從而為未來的法律實(shí)踐活動(dòng)提供程度不同的借鑒、規(guī)范和引導(dǎo)，這些來自于法律實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)在一定程度和范圍具有普適性的共性與規(guī)律，成為法律實(shí)踐主體的理性財(cái)富和精神營(yíng)養(yǎng)，即法律實(shí)踐智慧。大概基于如此認(rèn)識(shí)，霍姆斯才將經(jīng)驗(yàn)視為法律的生命并高度重視法律實(shí)踐理性運(yùn)用所獲得的法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的意義和價(jià)值，他說：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。”[44]而法學(xué)理論在實(shí)質(zhì)上也就是法律實(shí)踐智慧的一種理論表達(dá)，英文“法理學(xué)”(Jurisprudence)一詞就蘊(yùn)涵著“實(shí)踐智慧”的含義。伽達(dá)默爾說：“人們有充分的理由將這種法理學(xué)家所特有的法律學(xué)問稱為法學(xué)(jurisprudence)，它意味著在法律事務(wù)方面的聰明睿智。正是這個(gè)詞使我們聯(lián)想起實(shí)踐哲學(xué)的傳統(tǒng)，它將‘prudentia’(精明、知識(shí))視為實(shí)踐智慧的最高美德。”[45]

　　法律實(shí)踐智慧作為法律實(shí)踐主體的內(nèi)在要素，其功能就在于將法律實(shí)踐主體的價(jià)值訴求和法律實(shí)踐的具體目的作為依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，將法律理論理性和法律實(shí)踐理性有機(jī)整合，對(duì)有助于法律實(shí)踐活動(dòng)的展開和達(dá)至相應(yīng)目的的人文社會(huì)科學(xué)的各種理論予以吸納，辨識(shí)、區(qū)分、認(rèn)知、理解具體的法律實(shí)踐得以展開的真實(shí)而有效的各種社會(huì)因素和條件，或者對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中尚不具備或者尚不成熟的這些社會(huì)因素和條件進(jìn)行思想建構(gòu)?？梢哉f，法律實(shí)踐智慧綜合地體現(xiàn)了法律實(shí)踐主體自身的價(jià)值立場(chǎng)與社會(huì)主流價(jià)值的協(xié)調(diào)，體現(xiàn)了其對(duì)社會(huì)歷史和現(xiàn)實(shí)以及法律及其生活的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)的感知、自身的思維與行動(dòng)能力的統(tǒng)合。

　　法律實(shí)踐智慧在具體的法律實(shí)踐活動(dòng)中發(fā)揮作用的基本途徑是法律實(shí)踐主體對(duì)實(shí)踐活動(dòng)方案的自主選擇和決定，并貫穿于法律實(shí)踐活動(dòng)的全過程。法律實(shí)踐智慧發(fā)揮作用的具體方式就是，對(duì)于具體的法律實(shí)踐活動(dòng)得以進(jìn)行的現(xiàn)實(shí)背景和各種社會(huì)因素與條件進(jìn)行全面分析、權(quán)衡、評(píng)估與協(xié)調(diào)，從而為自己的選擇和決定提供合乎情理、合乎實(shí)際狀況、對(duì)于達(dá)致預(yù)期目的和結(jié)果為最優(yōu)的充分理由和根據(jù)。就此，楊國(guó)榮結(jié)合中國(guó)傳統(tǒng)思想尤其是荀子的思想，把“實(shí)踐智慧”及其作用方式概括和表述為實(shí)踐主體在實(shí)踐活動(dòng)中有關(guān)認(rèn)知、選擇和決定的“度量分界”與“審時(shí)度勢(shì)”，[46]是確切的。

　　(三)法律實(shí)踐觀念

　　法律實(shí)踐智慧的實(shí)際運(yùn)用最終將在法律實(shí)踐主體的頭腦中形成具體的法律實(shí)踐觀念，即有關(guān)具體的法律實(shí)踐的全部環(huán)節(jié)與過程全貌的觀念與影像，也是對(duì)具體法律實(shí)踐活動(dòng)涉及所有相關(guān)要素的統(tǒng)合而成的整體運(yùn)作狀態(tài)的觀念構(gòu)造，當(dāng)然也是具體的法律實(shí)踐活動(dòng)的觀念預(yù)演。從思想、認(rèn)識(shí)和現(xiàn)實(shí)實(shí)踐之間的邏輯關(guān)系和事實(shí)關(guān)系來看，作為現(xiàn)實(shí)實(shí)踐活動(dòng)的觀念形態(tài)，實(shí)踐觀念無疑是現(xiàn)實(shí)的具體實(shí)踐得以展開的關(guān)鍵要素，現(xiàn)實(shí)的具體實(shí)踐不過是相應(yīng)的實(shí)踐觀念的現(xiàn)實(shí)化過程和結(jié)果。

　　遵循實(shí)踐觀念的這種哲學(xué)認(rèn)知，法律實(shí)踐觀念即為法律實(shí)踐主體從具體法律實(shí)踐活動(dòng)的展開和實(shí)施的角度，對(duì)于法律實(shí)踐的對(duì)象、目的、外部社會(huì)因素和各種歷史與現(xiàn)實(shí)條件、具體的方式方法和手段、具體的過程和途徑、相關(guān)活動(dòng)步驟與環(huán)節(jié)、具體的措施、可能得到的后果及其社會(huì)效果與影響等等方面自覺的觀念構(gòu)想與思想籌劃，其特點(diǎn)體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面。

　　第一，法律實(shí)踐觀念體現(xiàn)了法律實(shí)踐主體尺度中的個(gè)體、群體、社會(huì)與國(guó)家的統(tǒng)一，在法律實(shí)踐觀念的形成和現(xiàn)實(shí)化即法律實(shí)踐活動(dòng)的展開過程中，它們始終彼此交融在一起，其交融與協(xié)調(diào)的內(nèi)容集中于個(gè)體理性與社會(huì)公共理性，個(gè)體的愿望、需求、價(jià)值觀念與社會(huì)的愿望、需求、價(jià)值觀念這兩個(gè)層面的有機(jī)融合。

　　第二，法律實(shí)踐觀念體現(xiàn)了法律實(shí)踐客體尺度中個(gè)體的知識(shí)儲(chǔ)備、理性判斷與選擇、籌劃和行動(dòng)能力，以及社會(huì)整體的知識(shí)、思想和理論資源的現(xiàn)狀、社會(huì)現(xiàn)存的客觀條件、因素與實(shí)際背景，這兩個(gè)方面的交融與協(xié)調(diào)。

　　第三，法律實(shí)踐觀念體現(xiàn)了法律實(shí)踐結(jié)果尺度中的現(xiàn)實(shí)與理想、當(dāng)前與未來的綜合因素的交融與協(xié)調(diào)，體現(xiàn)了主體的情感要素、人類與社會(huì)的公理、人際生活的道理、個(gè)體與社會(huì)的倫理和道德理想、以及法律要素的交融與協(xié)調(diào)。

　　總之，正是法律實(shí)踐觀念成為法律實(shí)踐活動(dòng)真實(shí)展開的觀念與思想前奏，也成為法律實(shí)踐活動(dòng)真實(shí)展開的模型與樣板、參照與依據(jù)。無論是從客觀事實(shí)來看，還是從邏輯關(guān)系來看，凡是真實(shí)而具體的法律實(shí)踐無不以相應(yīng)的法律實(shí)踐觀念為行動(dòng)先導(dǎo)。

　　六、理想法律生活的觀念構(gòu)想：法律實(shí)踐思維方式的使命

　　法律實(shí)踐思維作為法律實(shí)踐理性的實(shí)際運(yùn)用，必然滲透著對(duì)法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的全面總結(jié)和反思基礎(chǔ)上所形成的法律實(shí)踐智慧。同樣，法律實(shí)踐思維的長(zhǎng)期應(yīng)用，也會(huì)逐漸形成社會(huì)主體公式化和定式化的法律思維慣性與法律思維模型，成為主體的法律實(shí)踐思維方式。所以，法律實(shí)踐思維方式乃是法律實(shí)踐思維長(zhǎng)期運(yùn)用而達(dá)至的法律實(shí)踐思維的新境界，是法律實(shí)踐思維的高級(jí)階段，當(dāng)然也是法律實(shí)踐思維的升華與提煉。通過反思?xì)v史和現(xiàn)實(shí)的具體法律實(shí)踐的利弊得失而對(duì)未來的法律實(shí)踐進(jìn)行思想與觀念設(shè)計(jì)，從而完成對(duì)人的理想法律生活狀態(tài)的思想與觀念構(gòu)思，乃是法律實(shí)踐思維和法律實(shí)踐思維方式的內(nèi)在使命與責(zé)任。法律實(shí)踐思維和法律實(shí)踐思維方式的涵養(yǎng)及其應(yīng)用具有如下特點(diǎn)。

　　第一，法律實(shí)踐思維和法律實(shí)踐思維方式具有強(qiáng)烈的價(jià)值關(guān)切。法律實(shí)踐思維意在運(yùn)用包括法律理論在內(nèi)的各種類型的理論資源和相關(guān)的社會(huì)因素與條件，根據(jù)主體的需要來“改造”和“完善”其法律生活世界，主體性和主觀性的滲入恰恰是其最為基本的內(nèi)在要求。所以，法律實(shí)踐思維與法律實(shí)踐思維方式天然地充滿著豐富的價(jià)值內(nèi)涵與價(jià)值訴求，這些價(jià)值內(nèi)涵和價(jià)值要素既包含了主體自身作為個(gè)體的價(jià)值觀又包含了具體的社會(huì)主流價(jià)值觀，既包括了歷史文化因素又包括了現(xiàn)時(shí)代的觀念因素，既包括了公理性因素又包括了政策性因素，既表達(dá)著具體國(guó)情又體現(xiàn)著人類文明與國(guó)際社會(huì)共識(shí)，從而使法律實(shí)踐思維和法律實(shí)踐思維方式具有了強(qiáng)烈的主體意識(shí)，承載著真實(shí)的人的法律生活感受與情感。

　　第二，法律實(shí)踐思維和法律實(shí)踐思維方式具有顯著的創(chuàng)造性。法律實(shí)踐思維的重點(diǎn)在于改造和完善主體生活于其中的現(xiàn)實(shí)法律世界，創(chuàng)造出符合主體需要的理想的法律與法律生活世界。如果說法律理論由于其在內(nèi)容上的客觀性而只能被發(fā)現(xiàn)和被揭示，根本不可能有任何“創(chuàng)造”或者“創(chuàng)新”，如果說法律理論有“創(chuàng)造”或者“創(chuàng)新”，也只能是體現(xiàn)在理論內(nèi)容的表達(dá)方式和表述形式上而不體現(xiàn)在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上，那么法律實(shí)踐則無論是在內(nèi)容上還是在形式上都必然也必須具有“創(chuàng)造性”或者“創(chuàng)新性”。

　　第三，法律實(shí)踐思維和法律實(shí)踐思維方式具有綜合性。

　　法律及其實(shí)踐本身在任何時(shí)候特別是在當(dāng)代，所涉及的絕對(duì)不僅僅是法律這個(gè)單一的要素，而是關(guān)涉到包括國(guó)際國(guó)內(nèi)層面、歷史和現(xiàn)實(shí)背景下的多種多樣的社會(huì)因素和條件。因此，即使法律實(shí)踐思維針對(duì)的只是法律或者法律生活世界的某一個(gè)領(lǐng)域或者側(cè)面，主體在法律實(shí)踐思維的內(nèi)容和法律實(shí)踐思維方式的現(xiàn)實(shí)運(yùn)用上，都不能不從整體上對(duì)于其思考中的具體法律實(shí)踐主題所涉及的全部可能因素和可能的全部實(shí)踐環(huán)節(jié)，包括各種類型和性質(zhì)的思想理論資源，進(jìn)行綜合性的深入分析、全面考量，通過統(tǒng)籌協(xié)調(diào)而選擇符合自身價(jià)值觀念、目的與效果預(yù)設(shè)的法律實(shí)踐模式及其實(shí)踐方案。

　　第四，法律實(shí)踐思維和法律實(shí)踐思維方式具有開放性。法律實(shí)踐思維所針對(duì)的是法律以及由其所規(guī)范和影響的人的生活世界，它們本身就是隨著時(shí)間、空間、社會(huì)因素和社會(huì)條件，隨著思維主體的價(jià)值觀和社會(huì)主流價(jià)值觀，隨著良好社會(huì)秩序的規(guī)范和制度需求的品質(zhì)與數(shù)量等等的變化而變化或者要求發(fā)生變化的。法律實(shí)踐思維和法律場(chǎng)域、具體法律規(guī)范、具體法律制度、具體法律效果預(yù)期和未來的具體法律實(shí)踐活動(dòng)開始，并以之為中心而展開。法律實(shí)踐思維和法律實(shí)踐思維方式所必然具有的針對(duì)性，也就是它的現(xiàn)實(shí)性。實(shí)踐思維方式的應(yīng)用過程，始終是一個(gè)周而復(fù)始循環(huán)往復(fù)而沒有終點(diǎn)的開放發(fā)展過程。

　　第五，法律實(shí)踐思維和法律實(shí)踐思維方式具有針對(duì)性。任何法律實(shí)踐都是針對(duì)具體的現(xiàn)實(shí)法律問題而展開的。法律實(shí)踐思維和法律實(shí)踐思維方式的運(yùn)用，無論是針對(duì)人們的理想法律生活的全景觀面貌還是針對(duì)其中的某些領(lǐng)域甚至某一個(gè)方面，都必然從人們的法律生活現(xiàn)實(shí)的具體場(chǎng)景、具體法律規(guī)范、具體法律制度、具體的法律效果預(yù)期和未來的具體法律實(shí)踐活動(dòng)開始，并以之為中心而展開。法律實(shí)踐思維和法律實(shí)踐思維方式所必然具有的具體性，也就是其現(xiàn)實(shí)性。

　　第六，法律實(shí)踐思維和法律實(shí)踐思維方式具有效果指向性。法律實(shí)踐的基本動(dòng)因是人們改善其法律生活現(xiàn)實(shí)的強(qiáng)烈愿望和需求，具體而實(shí)際的社會(huì)效果乃是主體考慮其現(xiàn)實(shí)的法律生活中現(xiàn)實(shí)法律之優(yōu)劣的重要依據(jù)，是其希望并實(shí)際地通過具體的法律實(shí)踐活動(dòng)來改進(jìn)和完善現(xiàn)實(shí)法律的最重要的考量因素。因此，法律實(shí)踐思維和法律實(shí)踐思維方式的運(yùn)用所關(guān)注的全部重心就在于以社會(huì)效果為核心，在觀念中建構(gòu)、改進(jìn)和完善相應(yīng)的現(xiàn)實(shí)法律的工程模型，構(gòu)思相應(yīng)的法律實(shí)踐操作實(shí)施方案，以及展開真實(shí)的具體法律實(shí)踐活動(dòng)。法律的理想社會(huì)效果是法律實(shí)踐思維方式關(guān)注的核心問題，也是法律實(shí)踐思維方式實(shí)踐運(yùn)行的方向指引。

　　結(jié)束語

　　在中國(guó)語境中，法律實(shí)踐的的確確既是一個(gè)使用頻度非常高的日常用語，更是一個(gè)內(nèi)涵極其豐富、外延也相當(dāng)廣闊的法律專業(yè)術(shù)語和非常重要的法學(xué)概念。但是，除了法律實(shí)踐，近年來還有一個(gè)特別流行的概念即“法治實(shí)踐”。[47]實(shí)際上，在并不嚴(yán)格的意義上，法律實(shí)踐與法治實(shí)踐在內(nèi)涵上大致可以等同;但確切地說，法律實(shí)踐恰恰是法治實(shí)踐的一部分，它包含于法治實(shí)踐之中。除了法律實(shí)踐，法治實(shí)踐還包括與之配套而協(xié)調(diào)一致的相應(yīng)的政治實(shí)踐、經(jīng)濟(jì)實(shí)踐、倫理道德實(shí)踐、文化實(shí)踐、社會(huì)治理實(shí)踐等等。但無論從邏輯來看，還是從歷史事實(shí)以及現(xiàn)實(shí)和未來來看，法律實(shí)踐都始終是法治實(shí)踐最堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)和最重要的支撐，也始終都是法治實(shí)踐的主干部分。加強(qiáng)中國(guó)語境的法律實(shí)踐研究，對(duì)于法律理論的發(fā)展，對(duì)于法律實(shí)踐的進(jìn)步，對(duì)于中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的完善，對(duì)于推動(dòng)中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)的不斷發(fā)展，意義重大。恰如伽達(dá)默爾所說：“對(duì)法律的正確解釋不僅僅是一門與一種技術(shù)技能(一種對(duì)這樣或那樣的文字段落的邏輯歸納)有關(guān)的學(xué)問，而且也是法律理想的一種實(shí)踐的具體化。法學(xué)家的藝術(shù)同時(shí)也即是法律的實(shí)施。”[48]

　　認(rèn)真對(duì)待法學(xué)，就應(yīng)該認(rèn)真對(duì)待法律，從而也就應(yīng)該認(rèn)真對(duì)待法律實(shí)踐;也只有認(rèn)真對(duì)待法律實(shí)踐，才能真正地認(rèn)真對(duì)待法治。

　　注釋:

　　[1]參見吳湘文主編：《西方法律思想史》，長(zhǎng)春：吉林大學(xué)出版社，1989年，第98頁(yè);何勤華：《西方法學(xué)史》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年，第55頁(yè)。

　　[2]參見朱勇主編：《中國(guó)法制史》，北京：法律出版社，2006年，第5—8頁(yè);劉新主編：《中國(guó)法律思想史》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008年，第47、78頁(yè)。

　　[3]《馬克思恩格斯選集》第1卷，北京：人民出版社，2012年，第135、136頁(yè)。

　　[4]《毛澤東著作選讀》上冊(cè)，北京：人民出版社，1986年，第120—136頁(yè)。

　　[5]參見俞吾金：《論實(shí)踐維度的優(yōu)先性——馬克思實(shí)踐哲學(xué)新探》，《現(xiàn)代哲學(xué)》2011年第6期;張以明：《徹底的歷史主義與徹底的實(shí)踐哲學(xué)》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第6期。

　　[6]參見費(fèi)爾迪南·德·索緒爾：《普通語言學(xué)教程》，高名凱譯，北京：商務(wù)印書館，2009年，第93—99頁(yè)。

　　[7]實(shí)際上，這種情況的存在，與我國(guó)法學(xué)界和法律界對(duì)“法律理論”本身缺乏真正準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)和理解也直接相關(guān)。鑒于本文的主題是探究“法律實(shí)踐”，所以對(duì)于我國(guó)法學(xué)界和法律界對(duì)“法律理論”的不當(dāng)認(rèn)知在此不予探究。這方面的內(nèi)容在本文后面有關(guān)“法律理論”與“法律實(shí)踐”的關(guān)系的討論中會(huì)涉及到。

　　[8]例如喬克裕：《“實(shí)踐法學(xué)”導(dǎo)言——中國(guó)理論法學(xué)的思考》，《法商研究》1995年第3期;顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年;武建敏：《實(shí)踐法學(xué)要義》，《河北法學(xué)》2009年第1期;武建敏：《實(shí)踐法學(xué)的哲學(xué)思考》，《理論與現(xiàn)代化》2007年第3期;武建敏：《實(shí)踐法學(xué)：一種思維方式的變革》，《西部法學(xué)評(píng)論》2010年第2期;雷磊：《實(shí)踐法學(xué)思維的三個(gè)層面》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2011年第7期;葛洪義：《法與實(shí)踐理性》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第236頁(yè);左衛(wèi)民：《實(shí)踐法學(xué)：中國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究的新方向》，《法學(xué)研究》2012年第5期。

　　[9]在中文學(xué)術(shù)界，喬克裕比較早就開始了對(duì)實(shí)踐法學(xué)的思考，我國(guó)臺(tái)灣的顏厥安也是較早研究法律與實(shí)踐理性問題的學(xué)者，我國(guó)大陸學(xué)者武建敏、葛洪義、雷磊、許章潤(rùn)、左衛(wèi)民、李桂林、王申、高志剛、王旭、董愛玲、曾麗凌、陳敏、呂忠梅、顏萬發(fā)、范志勇、魏建國(guó)、高志剛、劉玉安、姚俊廷、呂勇、江保國(guó)、孫來清、王會(huì)保、劉乃一、孟祥渝、周海貝、陳慧琳等都曾不同程度地關(guān)注法律的實(shí)踐屬性、法律與實(shí)踐理性這一主題。

　　[10]Joseph Raz，Introduction to Practical Reason and Norms，London：Oxford University Press，1999，pp.10-11，50-58.

　　[11]麥考密克、魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，第11頁(yè)。

　　[12]參見梁曉儉：《實(shí)踐理性：一種法學(xué)方法論意義上的探究》，《比較法研究》2004年第2期;陳銳：《拉茲的法哲學(xué)——將法律實(shí)證主義導(dǎo)向?qū)嵺`哲學(xué)》，《法律科學(xué)》2010年第5期;陳偉：《作為實(shí)踐的法律——葛蘭西法哲學(xué)初探》，《社會(huì)主義研究》2011年第4期。

　　[13]參見李桂林：《作為實(shí)踐理性的法律》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期。

　　[14]參見亞里士多德：《形而上學(xué)》，吳壽彭譯，北京：商務(wù)印書館，1991年，第118—119頁(yè)。

　　[15]參見丁立群：《理論與實(shí)踐的關(guān)系：本真涵義與變質(zhì)形態(tài)》，《哲學(xué)動(dòng)態(tài)》2012年第1期。

　　[16]參見丁立群：《實(shí)踐哲學(xué)：兩種對(duì)立的傳統(tǒng)及其超越》，《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2012年第2期。

　　[17]參見賀來：《超越“現(xiàn)實(shí)”的“現(xiàn)實(shí)關(guān)懷”》，《哲學(xué)研究》2008年第10期。

　　[18]Joseph Raz，Introduction to Practical Reason and Norms，pp.10-11;葛洪義：《法與實(shí)踐理性》，第236頁(yè);李桂林：《作為實(shí)踐理性的法律》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期。

　　[19]在具體的法律實(shí)踐類型中不一定都能全面而完整地體現(xiàn)出這些特點(diǎn)，但綜合并從應(yīng)然考慮，作為一個(gè)基本法學(xué)范疇的法律實(shí)踐是而且應(yīng)該是具有這些特點(diǎn)的。

　　[20]康德：《實(shí)踐理性批判》，韓水法譯，北京：商務(wù)印書館，1999年，第17、18頁(yè)。

　　[21]參見葛洪義：《法學(xué)研究中的認(rèn)識(shí)論問題》，《法學(xué)研究》2001年第2期。

　　[22]伽達(dá)默爾：《科學(xué)時(shí)代的理性》，薛華等譯，北京：國(guó)際文化出版公司，1988年，第72頁(yè)。

　　[23]康德：《實(shí)踐理性批判》，第115、44頁(yè)。

　　[24]布埃爾·布迪厄：《實(shí)踐感》，蔣梓驊譯，南京：譯林出版社，2009年，第120頁(yè)。

　　[25]“思想實(shí)踐”概念是筆者受舒煒光《思想實(shí)驗(yàn)固有實(shí)踐本性——兼評(píng)托馬斯·S.庫(kù)恩的觀點(diǎn)》(《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》1982年第4期)一文啟發(fā)(當(dāng)然后來也同樣受我國(guó)科學(xué)哲學(xué)界自20世紀(jì)80年代以來討論“思想實(shí)驗(yàn)”問題若干論著的啟發(fā))而模仿“思想實(shí)驗(yàn)”提出的一個(gè)概念。在筆者的認(rèn)知中，“思想實(shí)踐”與“思想實(shí)驗(yàn)”的主要內(nèi)容沒有實(shí)質(zhì)性的差別，可以互換使用。但從“法律實(shí)踐”主題一致性考量，“思想實(shí)踐”概念更確切。我國(guó)法學(xué)界也有一些學(xué)者在法學(xué)研究中借鑒“思想實(shí)驗(yàn)”的方法，比如田成有、周力的《思想實(shí)驗(yàn)中的試錯(cuò)：法理學(xué)研究方法中的猜想與反駁》(《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第3期);凌斌的《思想實(shí)驗(yàn)及其法學(xué)啟迪》(《法學(xué)》2008年第1期);廖奕的《思想實(shí)驗(yàn)與法學(xué)的想象力》(《法制日?qǐng)?bào)》2012年1月18日，第10版)。

　　[26]參見姚建宗：《法學(xué)研究及其思維方式的思想變革》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第1期。

　　[27]參見葛蘭西：《實(shí)踐哲學(xué)》，徐崇溫譯，重慶：重慶出版社，1990年，第49—51頁(yè)。

　　[28]康德：《實(shí)踐理性批判》，第131頁(yè)。

　　[29]參見丁立群：《理論與實(shí)踐的關(guān)系：本真涵義與變質(zhì)形態(tài)》，《哲學(xué)動(dòng)態(tài)》2012年第1期。

　　[30]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，北京：商務(wù)印書館，1996年，第164頁(yè)。

　　[31]Wibren van der Burg，”Understanding the Gap between Theory and Practice，”Working Paper，F(xiàn)ebruary21，2008，Social Science Research Network

　　[32]Tamar Frankel，”Of Theory and Practice，”Working Paper，October27，2001，Chicago-Kent Law Review，2013年2月8日。

　　[33]Will Rhee，

　　”Law and Practice，”Legal Communication and Rhetoric：JALWD，vol.9，2012，pp.273，275，283，2013

　　年2月8日。

　　[34]參見孫正聿：《理論及其與實(shí)踐的辯證關(guān)系》，《光明日?qǐng)?bào)》2009年11月24日。2010年6月9日。

　　[35]德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996年，第83頁(yè)。

　　[36]Tamar Frankel，”Of Theory and Practice，”Working Paper，October27，2001，Chicago-Kent Law Review，2013年2月8日。

　　[37]《毛澤東著作選讀》上冊(cè)，第122—123、131頁(yè)。

　　[38]賀來：《論理論服務(wù)于現(xiàn)實(shí)的思想前提》，《求是學(xué)刊》1999年第3期。

　　[39]Deborah L.Rhode，”Ethics in Practice，”Working Paper，no.2，January11，2000，Stanford Law School，Public Law and Legal Series，2013年2月6日。

　　[40]麥考密克、魏因貝格爾：《制度法論》，第130頁(yè)。

　　[41]參見李桂林：《作為實(shí)踐理性的法律》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期。

　　[42]參見大衛(wèi)·高希爾：《公共理性》，譚安奎編：《公共理性》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2011年，第47—65頁(yè)。

　　[43]參見約翰·羅爾斯：《公共理性理念新探》，譚安奎編：《公共理性》，第122頁(yè)。

　　[44]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006年，第1頁(yè)。

　　[45]伽達(dá)默爾：《科學(xué)時(shí)代的理性》，第113頁(yè)。

　　[46]楊國(guó)榮：《論實(shí)踐智慧》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第4期。

　　[47]參見錢弘道：《中國(guó)法治實(shí)踐學(xué)派正在形成》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2013年2月6日，第A07版;李步云：《法治實(shí)踐學(xué)派的哲學(xué)基礎(chǔ)是馬克思主義》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2013年7月24日，第A08版;武樹臣：《法治實(shí)踐呼喚法治實(shí)踐學(xué)派》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2013年7月24日，第A08版;武樹臣、武建敏：《中國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)實(shí)踐風(fēng)格的理論詮釋——兼及中國(guó)法治實(shí)踐學(xué)派的孕育》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第5期。

　　[48]伽達(dá)默爾：《科學(xué)時(shí)代的理性》，第84頁(yè)。

　　出處:《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第6期

　　”Law and Practice，”Legal Communication and Rhetoric：JALWD，vol.9，2012，pp.273，275，283，2013年2月8日。

　　[34]參見孫正聿：《理論及其與實(shí)踐的辯證關(guān)系》，《光明日?qǐng)?bào)》2009年11月24日。，2010年6月9日。