法治狀態(tài)的達(dá)致少不了公民的 法律的培養(yǎng)和法律信仰的形成。小編整理了發(fā)表法律學(xué)術(shù)論文集，歡迎閱讀!

　　發(fā)表法律學(xué)術(shù)論文篇一

　　法律人思維中的規(guī)范隱退

　　【摘要】在法學(xué)出現(xiàn)了各種流派以后，有一個(gè)重要現(xiàn)象值得法治論者去研究。這就是除了教義學(xué)屬性的法律解釋學(xué)以及分析實(shí)證主義法學(xué)以外，多數(shù)法學(xué)流派的主要觀點(diǎn)都是對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范的效力進(jìn)行程度不同的消解、修正、甚至廢止。這一方面豐富了法學(xué)研究的內(nèi)容，使人們更全面地理解法律，但另一方面也從不同的角度挑戰(zhàn)了法律甚至法治的權(quán)威。對(duì)此，法治論者必須正視。在很多法學(xué)流派中，由于帶有教義學(xué)屬性的法律解釋學(xué)的基本觀點(diǎn)被批判，尤其是后現(xiàn)代法學(xué)對(duì)法治基本原則的解構(gòu)，使我們感覺(jué)到，法律人的思維(包括法學(xué)研究)中出現(xiàn)了規(guī)范的失落或者說(shuō)法律的隱退。本文分析了在法律決斷論和主體選擇論的矛盾下，法律規(guī)范的尷尬地位、規(guī)范隱退的表現(xiàn)、原因以及拯救的姿態(tài)與理路，所蘊(yùn)涵的問(wèn)題意識(shí)在于批判能動(dòng)司法的理論基礎(chǔ)。

　　【關(guān)鍵詞】法律修辭;法律解釋;法律決斷論;主體選擇論

　　現(xiàn)在我們能隱約感覺(jué)到，法律人思維中的法律因素越來(lái)越少，這不是說(shuō)法律的數(shù)量在減少，而是講，在法律思維過(guò)程中決定法律人判斷的法律外因素在增多。在法律因素與其他因素的較量中，法律的地位被矮化，規(guī)范作用在減弱。而這一切都與法律的本質(zhì)被描繪成道德正義、階級(jí)意志、政治政策、事物的本質(zhì)以及社會(huì)關(guān)系等等有密切的關(guān)聯(lián)。在很多法學(xué)家的著述中，具體的法律規(guī)范越來(lái)越被邊緣化，不再是法律人思維的主要根據(jù)。在法學(xué)研究中，法律已經(jīng)被描述為被改造、修正或者可廢止的對(duì)象，在有些人們看來(lái)法律甚至是可有可無(wú)的，主張無(wú)法司法以及無(wú)需法律的秩序。與熱火朝天的立法事業(yè)所期待的目標(biāo)——建構(gòu)法律體系，實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的目標(biāo)相反，司法被描述成了重新構(gòu)造法律意義的活動(dòng)。這樣，傳統(tǒng)民主法治所強(qiáng)調(diào)的主權(quán)在民、議會(huì)至上成了虛幻的說(shuō)辭，議行合一被分裂為各行其是。不容置疑的是，主權(quán)在民一直是我們的信念，人民代表大會(huì)制度是根本政治制度。在黨和人民的意志上升為法律規(guī)范以后，就需要維護(hù)憲法和法律的權(quán)威，捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)。而當(dāng)下立法者以及法律的權(quán)威受到了挑戰(zhàn)，以解釋的名義否定法律規(guī)定的做法似乎被正當(dāng)化了。這使法治論者倍感焦慮。最近全國(guó)人大會(huì)通過(guò)的刑法修正案(八)，確定了危險(xiǎn)駕駛罪。這改變了交通肇事罪的處罰方式，規(guī)定不管是否造成嚴(yán)重后果，只要危險(xiǎn)駕駛都予以處罰，即所有的危險(xiǎn)駕駛一律入罪，但來(lái)自最高法院的法官卻放聲，醉駕不一定入罪，要根據(jù)事實(shí)情節(jié)惡劣程度來(lái)確定。這非常明顯地使人感覺(jué)到立法權(quán)威的失落和規(guī)范作用的降低。實(shí)際上，不僅政治修辭、道德意識(shí)常常壓抑著法律意義的釋放，而且常理、常識(shí)、人情等，堂而皇之地成為了解釋法律依據(jù)。創(chuàng)造性成了法律解釋的本質(zhì)，對(duì)法律的忠誠(chéng)很少被人提及，法律的規(guī)范約束作用越來(lái)越小。代之而起的是法律解釋的系統(tǒng)論、整體論、循環(huán)論、融貫論以及對(duì)話商談理論，在這些言之鑿鑿的維護(hù)實(shí)質(zhì)主義法治的理論中，制度和法律的權(quán)威受到了質(zhì)疑，打著各種旗號(hào)的能動(dòng)司法被倡導(dǎo)，形式主義法治所張揚(yáng)的規(guī)范作用在降低。換句話說(shuō)，法律規(guī)范作用的隱退已經(jīng)在法學(xué)研究中實(shí)現(xiàn)了“軟著陸”，成了時(shí)髦法學(xué)的顯著特征。各種法學(xué)都在改造著法治的原初理想，規(guī)則之治實(shí)際上已經(jīng)被荒廢。很多法學(xué)家的觀點(diǎn)中似乎暗含著一種“去法治化”的情緒，而這種“去法治化”的理論一旦與所謂能動(dòng)司法的理念結(jié)合，法治就會(huì)走向虛無(wú)。

　　一、法律決斷論與主體選擇論的沖突——尷尬的規(guī)范

　　法律解釋學(xué)或法律方法論發(fā)展的癥結(jié)點(diǎn)在哪里? 或者換個(gè)問(wèn)法，一百多年來(lái)各個(gè)法學(xué)流派研究法律問(wèn)題的關(guān)節(jié)點(diǎn)在哪里? 各種各樣的法律解釋方法之間爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在哪里? 我多年的研究發(fā)現(xiàn)，法律社會(huì)學(xué)、自然法學(xué)和實(shí)證主義法學(xué)實(shí)際上都在研究法律規(guī)范，但是，站在不同研究立場(chǎng)上的法學(xué)家對(duì)法律規(guī)范有不同的態(tài)度，因而在如何解決問(wèn)題上也有不同的方法。各個(gè)不同學(xué)派爭(zhēng)辯的焦點(diǎn)集中在了對(duì)待法律規(guī)范的不同態(tài)度上了。各法學(xué)流派的觀點(diǎn)分歧，無(wú)非是圍繞著法律意義的封閉或開(kāi)放而展開(kāi)。這引發(fā)出法律方法論研究的兩種代表性傾向：思維判斷的法律決斷論和主體選擇論。法律決斷論認(rèn)為法律思維具有獨(dú)斷性特征，強(qiáng)調(diào)根據(jù)法律進(jìn)行思考是法律思維的基本形式，法律人思考問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)和歸宿都是法律。與這一思想相合拍的法學(xué)流派包括分析法學(xué)、注釋法學(xué)、文本論，教義學(xué)法學(xué)、法律邏輯學(xué)等等。然而，法律意義的主體選擇論在近一百多年世界法學(xué)發(fā)展中聲音明顯看漲。其主流思想在于強(qiáng)調(diào)法律人的思維，應(yīng)該從法律規(guī)范的絕對(duì)約束下解放出來(lái)，主體應(yīng)該根據(jù)案件所涉及的正義、具體的語(yǔ)境、社會(huì)的要求等等思考法律問(wèn)題的解決方法。支持這一觀點(diǎn)的法學(xué)流派包括法律社會(huì)學(xué)、自然法學(xué)、實(shí)用主義法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)等。

　　根據(jù)法律進(jìn)行思考的法律決斷論，表達(dá)了對(duì)法律的絕對(duì)忠誠(chéng); 主體選擇論則表達(dá)了有條件的改善、修改、廢止，甚至創(chuàng)造法律規(guī)范的愿望。雖然這兩種觀點(diǎn)都是在研究“法律”問(wèn)題，都要用“法律”解決現(xiàn)實(shí)的糾紛，但在思維傾向上存在著明顯的不同。法律決斷論強(qiáng)調(diào)的是把法律作為推理的前提或思維的根據(jù)，運(yùn)用演繹推理和類比推理方法確定法律的意義，或者把法律直接作為修辭來(lái)確定思維的方向，用法律規(guī)范和法律語(yǔ)詞作為關(guān)鍵詞來(lái)修飾事實(shí)的法律意義，還包括用法律及其專業(yè)語(yǔ)詞來(lái)修飾諸如正義要求、案件事實(shí)。在法治論者看來(lái)，正義應(yīng)該是法律修飾下的正義，對(duì)事實(shí)的認(rèn)定所散發(fā)的也應(yīng)該是法律的意義。法律在思維中的強(qiáng)勢(shì)、權(quán)威地位是明顯的，功能是強(qiáng)大的。而主體選擇論強(qiáng)調(diào)的是法律人根據(jù)自己的法律世界觀，選擇某種因素，如政治政策、社會(huì)的本質(zhì)、政黨意志、正義公平、道德倫理等作為修飾法律的語(yǔ)詞，改變、修改法律規(guī)范或者創(chuàng)造法律。我們可以把此稱之為司法語(yǔ)境中的政治話語(yǔ)、正義修辭或社會(huì)學(xué)的校正等。從法學(xué)研究的角度看，這兩種觀點(diǎn)都有道理，站在那一個(gè)方面都是感覺(jué)到理性十足、理由充分。但是人們常常忽視的基本立論是： 法治是人類的理性選擇，沒(méi)有根據(jù)法律思考的決斷論就不可能有法治。但是，這一維護(hù)法治的觀點(diǎn)在具體案件的審理中卻常常碰壁，因?yàn)榉且獔?jiān)持法律決斷論就可能出現(xiàn)機(jī)械司法，出現(xiàn)法律與社會(huì)正義、法律與政治、法律與社會(huì)本質(zhì)等等的沖突。但是如果不堅(jiān)持法律決斷論而任由主體進(jìn)行選擇，法治最根本的東西可能就會(huì)失去。所以，很多法律方法論的研究者，把尋找創(chuàng)造與服從法律之間的“度”作為不懈的目標(biāo)。

　　在我看來(lái)，最近一百多年的多數(shù)法學(xué)流派在一定程度上都在瓦解法律的規(guī)范性，甚至在法律的規(guī)范作用出現(xiàn)消退的時(shí)候，那些被稱為法學(xué)家的人們還沒(méi)有感覺(jué)到一絲迷茫，還在唱著根本就不能成立的所謂“實(shí)質(zhì)主義法治”的高調(diào)，端著法律的飯碗以瓦解法律、毀滅法治為己任。在后現(xiàn)代法學(xué)和法律社會(huì)學(xué)等學(xué)派中，法律的剛性被一些所謂的法學(xué)家們唱衰了。我們很難否定法律社會(huì)學(xué)、利益衡量論、批判法學(xué)和后現(xiàn)代法學(xué)對(duì)法學(xué)研究的積極意義，但也不能忽視它對(duì)法治的消極意義。法學(xué)家必須對(duì)規(guī)范的存在有起碼的尊重姿態(tài)，否則法律的脊梁骨會(huì)因軟化而成為任人揉捏的肉團(tuán)。因而，嚴(yán)肅的法學(xué)家不得不在法學(xué)已經(jīng)進(jìn)入所謂后現(xiàn)代的時(shí)候，繼續(xù)談?wù)摵蛨?jiān)持法律解釋的決斷論的意義。按照法治的基本原則，堅(jiān)持“根據(jù)法律的思考”的法律思維方式，[1]這實(shí)際上就是在最低意義上堅(jiān)持法治理想。但我們必須清楚，法治不是純粹的理想，通過(guò)決斷論的立場(chǎng)我們可以逐步接近法治。在新的形勢(shì)下，法律解釋的獨(dú)斷性還有相當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)，只是我們不能把它絕對(duì)化，而應(yīng)該把法律放到特定的語(yǔ)境中運(yùn)用。根據(jù)法律的思考不是機(jī)械司法，而是要把溝通論、融貫論、實(shí)質(zhì)論、循環(huán)論的合理成分都用在建構(gòu)法律的思維之中。在法治情境下，我們不能把道德修辭、政治話語(yǔ)、社會(huì)矯正的任何一種放到首位，這些應(yīng)該成為法律所修飭的對(duì)象。在法治社會(huì)中應(yīng)該流行法律話語(yǔ)或者法律修辭，把法律作為修辭是法治時(shí)代的思維特征。

　　法律決斷論關(guān)心的是思維根據(jù)和法律效果，而主體選擇論關(guān)心的是社會(huì)結(jié)果。兩者有不同的價(jià)值取向。一般來(lái)說(shuō)，法律實(shí)施的法律效果與社會(huì)效果是統(tǒng)一的，有法律效果也就意味著有社會(huì)效果。兩種效果的區(qū)分主要來(lái)自于觀察分析問(wèn)題的角度不同。法律效果考察的是法律規(guī)范落實(shí)的程度，社會(huì)效果揭示的是法律實(shí)施與社會(huì)關(guān)系的吻合程度。兩種效果是同一個(gè)法律實(shí)施過(guò)程的兩個(gè)方面。雖然在多數(shù)情況下法律效果與社會(huì)效果是一致的，但在有些情況下，法律效果與社會(huì)效果也會(huì)出現(xiàn)矛盾。在法治原則下，我們能不能輕易用社會(huì)效果否定法律效果，如果非要用社會(huì)效果否定法律效果，也必須在具體語(yǔ)境下作出充分的論證，最后才能在兩種效果之間進(jìn)行取舍。法治原則要求我們不能一般地、不符條件地用社會(huì)效果否定法律效果。因?yàn)楝F(xiàn)在的法律人還沒(méi)有掌握獲取社會(huì)效果的科學(xué)手段與方法。有些法律人所言說(shuō)的所謂的社會(huì)效果，只是從直覺(jué)意義上、根據(jù)自己的價(jià)值傾向所推斷出來(lái)的“社會(huì)效果”。實(shí)際上，有一個(gè)問(wèn)題一直在拷問(wèn)著社會(huì)效果至上論者：你所說(shuō)的社會(huì)效果如何是可信的，是如何得出的?我們認(rèn)為，法律實(shí)施的社會(huì)效果不能僅靠邏輯來(lái)推斷。真正的社會(huì)效果是案件裁判以后，再用科學(xué)手段認(rèn)真研究的基礎(chǔ)上才能得出結(jié)論，它不可能在案件沒(méi)有作出決斷之前就得出所謂的社會(huì)效果。而司法的效率原則要求法官應(yīng)該及時(shí)判案，不能持久地等待所謂社會(huì)效果的出籠。另外，我們也不能用實(shí)質(zhì)正義否定形式正義，這實(shí)際上等于用一種正義反對(duì)另一種正義。當(dāng)前，尤其要反對(duì)以所謂社會(huì)效果的名義否定規(guī)范法律的效力來(lái)搞所謂能動(dòng)司法。搞不清楚這一點(diǎn)，法治對(duì)我們來(lái)說(shuō)永遠(yuǎn)是不可企及的夢(mèng)想。

　　有人說(shuō)法律決斷論、主體選擇論與司法克制主義、司法能動(dòng)主義的主張基本相似。然而，這兩者還是有很大的區(qū)別?？酥婆c能動(dòng)雖然與上述兩種觀點(diǎn)接近，但是這兩種主義只是法律人的姿態(tài)，其本身并不包含解決問(wèn)題的方法，而法律決斷論與主體選擇論都是由方法論來(lái)支撐的。雖然決斷論和選擇論的方法都與法律人的姿態(tài)有關(guān)，但姿態(tài)只是其中的一部分，方法是更主要的。新近興起的關(guān)于法律解釋的溝通論、循環(huán)論、融貫論等只是講了具體的方法，并沒(méi)有講清楚法律規(guī)范在思維中的作用，所以，把法律作為修辭的方法就顯得特別重要。[2]這里面既有邏輯方法提供的思維的規(guī)則，又有法律作為修辭在語(yǔ)境中發(fā)揮支配作用，含有法律對(duì)社會(huì)的控制和對(duì)語(yǔ)境的左右。法治原則、法律規(guī)范、法律原則等法律要素，在法律作為修辭的場(chǎng)景下被激活了。在法律語(yǔ)詞的運(yùn)用中，我們還須注意到語(yǔ)境因素對(duì)法律規(guī)范的含義所產(chǎn)生的微妙變化，但只要法律解釋獨(dú)斷性的原則沒(méi)有丟棄，法律人的思維就會(huì)接近法治理想。雖然法律解釋的獨(dú)斷性并不能消除對(duì)法律解釋的“創(chuàng)新”，但只要法律能在一定程度上引領(lǐng)人們的思維，專斷和任意的決策就會(huì)減少。人們對(duì)法律的態(tài)度既是復(fù)雜的，也是帶有矛盾傾向的。當(dāng)人們渴望秩序的時(shí)候，法律被概括為行為的規(guī)范、裁判的標(biāo)準(zhǔn)，要求每一個(gè)人都依法辦事。而持此立場(chǎng)的法學(xué)家則設(shè)想或者要求，法律應(yīng)該以獨(dú)立的力量發(fā)揮對(duì)社會(huì)的調(diào)整作用。但是，法律的剛性與有些人的政治目標(biāo)或者和眼前的目的發(fā)生沖突的時(shí)候，很多人會(huì)舉出一般法律規(guī)范與公平正義、法律目的與社會(huì)目的、政治目標(biāo)與法律目標(biāo)之間的矛盾，以此來(lái)松動(dòng)法律的嚴(yán)格，消解法律與其他社會(huì)關(guān)系的緊張關(guān)系。在法律方法上人們會(huì)舉出，一般性的法律規(guī)范被用于具體案件的時(shí)候，法律的規(guī)范性與人的社會(huì)性之間就會(huì)出現(xiàn)緊張關(guān)系，于是法學(xué)家就千方百計(jì)地把法律規(guī)范的意義，解釋得更加適合社會(huì)性或人的目的性的要求?？梢哉f(shuō)，20 世紀(jì)的很多法學(xué)家(也許是在不自覺(jué)中)極力所做的一件事情就是把法律隱身、軟化法律的剛性，為法律決斷探索法律規(guī)范外的合理性、正當(dāng)性或合目的性。尤其是形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性的分野出現(xiàn)以后，人們便打著“法律的合法化”的旗幟，把制度與規(guī)范的剛性不僅消解于政治之中，而且也消解在人情、社會(huì)關(guān)系和道德價(jià)值之中。法治本來(lái)是追求一種在“法律至上”原則之下限定主體選擇的范圍; 在依法辦事的法治情景下，把主體的自主性選擇壓縮到最小的空間。然而，多年來(lái)的法學(xué)研究，尤其是一百多年前開(kāi)始的“自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)”以來(lái)的法學(xué)研究，恰恰是在證明這種努力是一種失敗的記錄。建立在“根據(jù)法律思考”基礎(chǔ)上法律決斷論或者稱之為獨(dú)斷性的法律解釋，在法學(xué)中已經(jīng)成浪漫主義的理想。法律的規(guī)范作用在以法律社會(huì)學(xué)為代表的法學(xué)研究中，以各種各樣的正當(dāng)?shù)睦碛杀宦癫亓?。法律的?guī)范成了法學(xué)家們批判的對(duì)象，各種各樣的法學(xué)似乎都在為能動(dòng)司法準(zhǔn)備理論依據(jù)。所以，我國(guó)能動(dòng)司法理念的提出是有理論根據(jù)的。只可惜這些能動(dòng)司法的信奉者沒(méi)有看到，中國(guó)當(dāng)下的社會(huì)需要的正是一種剛性的法治，

　　根據(jù)法律思維思考應(yīng)該成為主流的思維方式，而不是放逐已經(jīng)成為體系的法律規(guī)范。

　　二、法學(xué)主體性及法官自主性的張揚(yáng)——規(guī)范的隱退

　　在社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成的情況下，法律人該如何對(duì)待這一體系，這對(duì)我國(guó)的法治建設(shè)來(lái)說(shuō)是一個(gè)非常重要的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。我們看到，人們?cè)跉g呼法治建設(shè)的這一政績(jī)工程的時(shí)候，缺乏明確的司法立場(chǎng)或者說(shuō)如何實(shí)踐的方法論訴求。社會(huì)主義法律體系的建成，主要是指立法任務(wù)的初步完成。這對(duì)法治建設(shè)來(lái)說(shuō)，只是完成了一個(gè)前提性的條件，法律體系的建成離法治的實(shí)現(xiàn)還有很大距離。如何落實(shí)法律實(shí)現(xiàn)法治就成了法律人的主要任務(wù)。這意味著，在新的歷史時(shí)期，法律人的立場(chǎng)不能以完善立法為己任，法律人(包括法學(xué)研究在內(nèi))的立場(chǎng)應(yīng)該由立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義，主要任務(wù)就是根據(jù)法律，哪怕是存在一些缺漏的法律解決當(dāng)下的案件?？磥?lái)在今后的時(shí)光中，法律解釋學(xué)的興盛已經(jīng)成為必然。在這種情況下，如何提升法律人準(zhǔn)確地理解、解釋和運(yùn)用法律的能力，以及培養(yǎng)法律人修辭論辯的能力，成了法學(xué)研究的主要任務(wù)。縱觀現(xiàn)在法學(xué)的主流，我們發(fā)現(xiàn)法學(xué)家們對(duì)法律實(shí)現(xiàn)方法論沒(méi)有給予足夠的重視，要么在延續(xù)著后現(xiàn)代法學(xué)的基本思路解構(gòu)法律; 要么在立法中心主義思想的支配下，指出法律文本存在這樣那樣的問(wèn)題，因而呼吁進(jìn)一步完善立法。實(shí)際上，文本性的法律面對(duì)紛繁復(fù)雜、發(fā)展變化的社會(huì)關(guān)系，什么時(shí)候也不會(huì)完善，能做到的完善也只能是相對(duì)完善。從法治發(fā)展的規(guī)律來(lái)看，在法治建設(shè)的起步階段，應(yīng)該堅(jiān)持嚴(yán)格法治的原則，從認(rèn)真落實(shí)法律開(kāi)始來(lái)樹(shù)立起法律的權(quán)威。然而，我們的學(xué)者們卻在法治剛剛萌動(dòng)的時(shí)候，不停批判嚴(yán)格法治的缺陷，甚至還出現(xiàn)了要求把能動(dòng)司法制度化的呼喊。除了嚴(yán)格依法辦事的口號(hào)以外，法律決斷論一直沒(méi)有在我國(guó)法學(xué)中流行，但很多法學(xué)家還是念叨在法律決斷論之下，人、政黨等主體豈不是成了法律的奴隸。人們對(duì)法治之下都應(yīng)該根據(jù)法律進(jìn)行思考不屑一顧。

　　制定一部完美的法典、最好是成體系法律，寄托了許多法學(xué)家們的夢(mèng)想，即使能夠參加立法文件起草、討論已經(jīng)值得炫耀，如果能在文本中留下自己思想的印記那將終身獲益。但令立法者難堪的是： 一方面，當(dāng)各種法典成功出臺(tái)以后，人們發(fā)現(xiàn)人作為主體已經(jīng)被異化為客體了，人本意義上的主體已經(jīng)失去了蹤影，成了法律所規(guī)制的對(duì)象。盡管法律所保障的權(quán)利也是人作為主體的權(quán)利，但是對(duì)權(quán)利范圍的限制以及權(quán)利相對(duì)應(yīng)的義務(wù)的存在，主體實(shí)際上已經(jīng)不是自由、自主、自在的主體，而是已經(jīng)被法律化了的(甚至可以說(shuō)是客體化了)、法治秩序中的主體。另一方面，留下立法者印記的法律文本，其實(shí)并不能決定法律的命運(yùn)。按照法律解釋學(xué)的研究結(jié)論，法律文本的意義不是由立法者說(shuō)了算的，讀者決定論以及由此而帶來(lái)的對(duì)法官等法律主體選擇性的張揚(yáng)，也使得文本的權(quán)威性、以及意義的固定性進(jìn)一步蒙羞。法律文本僅僅成了那種具有象征意義的符號(hào)。法律的形式盡被實(shí)質(zhì)所取代，文本意義被法官的自主性生成所替換。不斷退卻的法律規(guī)范，最終在中國(guó)的“法治建設(shè)”中實(shí)現(xiàn)了隱身。這可能是我們的立法者不愿意看到的現(xiàn)實(shí)。

　　法學(xué)研究中規(guī)范地位失落導(dǎo)致了法律思維中規(guī)范隱退。其主要表現(xiàn)就是能動(dòng)司法成了司法的理念。借助能動(dòng)司法的理念，法律規(guī)范被正義、政治、社會(huì)情勢(shì)、社會(huì)本質(zhì)、政黨政策等代替，法律成了隨時(shí)可以被超越的規(guī)范，成了沒(méi)有權(quán)威的文本; 規(guī)范性的法律失去了規(guī)范作用，成了在主體自主選擇下被瓦解、解構(gòu)的對(duì)象。法律人思維中的規(guī)范隱退大體上包括兩個(gè)方面的意思： 一是哲學(xué)化、過(guò)度概括的概念充斥在法律解釋學(xué)著述中，掩蓋了具體的法律的意義。二是司法者故意丟棄法律，強(qiáng)調(diào)法律外因素對(duì)法律思維的影響，張揚(yáng)主體對(duì)方法、價(jià)值以及在情境中的選擇作用。法律人思維中的法律規(guī)范隱退，意味著主體性張揚(yáng)和自主性強(qiáng)化。在張揚(yáng)解釋的主體性與自主性因素的時(shí)候，法律不見(jiàn)了蹤影，法治成了純粹的修辭，掩蓋著打著實(shí)質(zhì)主義旗幟專斷和任意。在法律隱退中，法律運(yùn)用的靈活性反復(fù)運(yùn)用，在一些被稱之為典型案件中，嚴(yán)格按照法律辦事的處理方式被譏為“機(jī)械司法”從而成了批判的對(duì)象。在更多的案件中，法律思維中的法律隱退直接導(dǎo)致了任意裁判的盛行。法治出現(xiàn)了危機(jī)。這種情況的出現(xiàn)是有其思想和社會(huì)背景的。

　　從思想史的角度看，盡管主體性哲學(xué)在 20 世紀(jì)哲學(xué)中遭受了空前的批判和反思，但是還是能夠看到一些哲學(xué)家的哀嘆： 主體性原則像教育、法權(quán)、道德等領(lǐng)域的貫徹至今未完成。[3]由于法學(xué)研究的滯后性和保守性，在哲學(xué)領(lǐng)域猛烈地批判主體哲學(xué)的時(shí)候，在法學(xué)思想史上卻在開(kāi)展張揚(yáng)法律主體性的各種研究。這里的主體性主要是指活動(dòng)著的人，表征著人的自覺(jué)意識(shí); 意味著人的特性和能動(dòng)性。可以說(shuō)，這些年來(lái)西方的主流法學(xué)一直在瓦解或者至少是動(dòng)搖法律的規(guī)范作用。根據(jù)法律的思考被一種更為寬泛的情景思維所代替，法律意義的語(yǔ)境論在我國(guó)法學(xué)中行情看漲。我們發(fā)現(xiàn)，能動(dòng)司法的要害之處在于，作為規(guī)范和程序的“法律”被隱身，法律效果被社會(huì)效果所取代，法制統(tǒng)一原則成為泡影。這本來(lái)不該發(fā)生在中國(guó)，因?yàn)槲覀兊姆ɡ韺W(xué)教科書始終都強(qiáng)調(diào)法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，而這一意志是必須要貫徹下去的。但是，在司法實(shí)踐中，法律的意志和當(dāng)政者的意志往往是被撕裂的。很多人故意把二者混淆起來(lái)，不講已經(jīng)法律化的意志——統(tǒng)治階級(jí)的整體意志，而只講當(dāng)下統(tǒng)治中的個(gè)人的意志。[4]這對(duì)一個(gè)國(guó)家的階級(jí)統(tǒng)治來(lái)說(shuō)是很危險(xiǎn)的。用法理學(xué)語(yǔ)言來(lái)表述就是，法律人自主性的張揚(yáng)與根據(jù)法律進(jìn)行思考的合法性之間存在著張力。法律隨時(shí)都可以根據(jù)“理性”的目的予以改造，法律的自治或自主是現(xiàn)代法律的基本特征。形式主義法學(xué)在中國(guó)喊了幾聲諸如依法辦事、程序優(yōu)先、認(rèn)真對(duì)待規(guī)則以后就銷聲匿跡了。

　　在資本主義進(jìn)入帝國(guó)主義階段以后，在世界范圍內(nèi)出現(xiàn)了規(guī)則的普遍失落，接著而來(lái)的就是法律的規(guī)范功能隱退，各種張揚(yáng)法律的主體性、法官的自主性的法學(xué)粉墨登場(chǎng)，都針對(duì)規(guī)則和程序的權(quán)威性提出挑戰(zhàn)。盡管法學(xué)研究的主體性張揚(yáng)與哲學(xué)思潮不完全一樣，帶有明顯的法學(xué)特色，但是，在思維的整體走向上有很多相似的地方，張揚(yáng)主體性的法學(xué)觀點(diǎn)主要散布在現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)、解釋學(xué)法學(xué)、法律社會(huì)學(xué)等流派中。主要觀點(diǎn)包括集中在反對(duì)法律思維中的法律決斷論，認(rèn)為根據(jù)法律的思考，存著機(jī)械性或者說(shuō)僵化，與社會(huì)關(guān)系、法律價(jià)值、政治目標(biāo)的分裂，因而必須運(yùn)用系統(tǒng)論、整體論、融貫論、解釋論、溝通論對(duì)根據(jù)法律進(jìn)行的思維的直線思維模式進(jìn)行改造，應(yīng)該建構(gòu)立體的、溝通的、系統(tǒng)的思維模式，以解決法律與社會(huì)之間的復(fù)雜關(guān)系問(wèn)題，即不僅僅是法律在調(diào)整社會(huì)，更主要的是那些掌握法律的人，要在真正理解“法律”的基礎(chǔ)上適應(yīng)社會(huì)。各種各樣的思維方式都具有相當(dāng)?shù)暮侠硇院驼?dāng)性，但唯一失去的是法律的規(guī)范性和程序性。法治所要求的“根據(jù)法律進(jìn)行思考”原則中所反映出來(lái)的“法律的規(guī)范性功能”——被各種合理性、正當(dāng)性等實(shí)質(zhì)合法性取代了。代之而來(lái)的法律人的主體性，法官的自主性、法律的開(kāi)放性，以及所體現(xiàn)的所謂能動(dòng)司法、無(wú)法司法、靈活司法、目的解釋、社會(huì)學(xué)解釋、法律論證、價(jià)值衡量、利益衡量等方法登上了法學(xué)研究的舞臺(tái)，成為司法實(shí)踐中松動(dòng)法治嚴(yán)格的理論依據(jù)，結(jié)果導(dǎo)致了法律以及規(guī)范功能的隱退。法律的規(guī)范性無(wú)可挽回地失落了，退到了法律人思維活動(dòng)的角落。這時(shí)候，規(guī)范性法律一直在拷問(wèn)著法學(xué)家：你們口口聲聲所要追求的法治在哪里呢?你們這些法學(xué)家不是一直指望著運(yùn)用規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)法治嗎!

　　在過(guò)去學(xué)習(xí)法律的時(shí)候我感覺(jué)到，法律的本質(zhì)在于約束人們的行為，但在胡克看來(lái)，法律的本質(zhì)在于溝通。這也許是有道理的，因?yàn)?，法律思維過(guò)程主要不是在進(jìn)行法律解釋，最主要的就是把法律作為修辭，影響我們的思維過(guò)程。法律的生命在于運(yùn)行。法官在法律思維過(guò)程中扮演著評(píng)價(jià)公民行為的角色，法官既要使用語(yǔ)法方法、系統(tǒng)方法、歷史方法、目的方法等，也面臨著各種解釋結(jié)果的選擇。但是法官的選擇是要受約束的，其裁決結(jié)果必須合法，其途徑就是商議性的溝通。正是“這些商議過(guò)程提供了司法審查和一般性的司法能動(dòng)主義之民主合法化。”[5]但我們必須看到，胡克其實(shí)不是對(duì)法律解釋和法律思維的描述，而是對(duì)法律生命的研究。但正是這種對(duì)法律生命的思考，引發(fā)了法律解釋決斷論和主體選擇論的相互爭(zhēng)寵。一種關(guān)于實(shí)質(zhì)合法性的爭(zhēng)論一直支配著人們的思維走向。人們發(fā)現(xiàn)，法律解釋既然是一種思維活動(dòng)，那就意味著解釋結(jié)果實(shí)際上存在著法律因素與法律外因素的爭(zhēng)斗。法律因素多了，法律外因素就會(huì)少。在法律解釋中完全排除人的主體因素是不可能的，但是解釋過(guò)程中主體性因素占多少，人們還可以稱某種解釋為法律解釋，是值得我們認(rèn)真思考的。在傳統(tǒng)的法學(xué)理論中，一直壓抑解釋者的主體性與自主性因素，強(qiáng)調(diào)法律解釋的最顯著特征是解釋的獨(dú)斷性，或者稱為法律決斷論。但不可否認(rèn)的是： 關(guān)于法律解釋的理論無(wú)非是壓制主體性因素(張揚(yáng)法律的約束作用)或者張揚(yáng)主體性因素(壓制法律因素)兩種。

　　我國(guó)目前的法治現(xiàn)狀也許可以稱之為“法退官進(jìn)”——即主體性得到了張揚(yáng)，而法律受到了抑制。最近有一些人所倡導(dǎo)的“能動(dòng)司法姿態(tài)”，能夠轉(zhuǎn)換成司法理念就是一個(gè)例證。在能動(dòng)司法之下，可以突破規(guī)則和程序辦案，依法辦事似乎是無(wú)關(guān)緊要的; 法律解釋的獨(dú)斷性很少提及，相反，解釋的情景因素、方法的選擇、價(jià)值選擇、目的因素等等帶有人的主體能動(dòng)因素的解釋成了思維的主導(dǎo)。這樣的法學(xué)研究留給人的印象是：法律約束思維的能力在減弱，解釋者的自主性在增強(qiáng)。如果法律作為約束思維的客觀因素在減少，根據(jù)法律的思考就會(huì)被更多地指責(zé)，而法律外的合理性或者所謂實(shí)質(zhì)合法性則會(huì)被更多地強(qiáng)調(diào)。甚至能動(dòng)司法這種司法例外的姿態(tài)，竟也堂而皇之被認(rèn)為是司法理念。這種觀點(diǎn)不僅在后現(xiàn)代法學(xué)思維中成為主流，而且也得到了法律社會(huì)學(xué)的支持。司法者這一轉(zhuǎn)身，沒(méi)有進(jìn)行推敲和論證。這打亂了法治論者的心緒，他們對(duì)司法克制主義被放逐心懷不滿; 對(duì)把法律解釋的創(chuàng)造性視為司法的本質(zhì)耿耿于懷。在司法過(guò)程和法律解釋中，追尋法律的原意似乎已經(jīng)成了笑柄。人們忘記了，法律的獨(dú)斷性是與法律解釋的探究性相聯(lián)系的，而只是在以探究的方式尋找意義。這不符合辯證法的要求，因?yàn)檗q證法是要在獨(dú)斷與探究中發(fā)現(xiàn)、探尋、證成法律的意義，而不是只強(qiáng)調(diào)獨(dú)斷或探究一個(gè)方面。主體性張揚(yáng)的是人的本能，雖然不是說(shuō)主體性張揚(yáng)不需要方法，至少它不需要法律決斷論的方法，決斷論或獨(dú)斷性解釋追尋的是法意，而自主性解釋則可能有多重意義，如，社會(huì)的本質(zhì)、自然、正義等，當(dāng)然有時(shí)也包含了個(gè)體自己的價(jià)值追求或者私利。我們不知道在這些法律外修辭的使用中掩蓋了多少個(gè)人目的和私利。對(duì)這個(gè)問(wèn)題需要對(duì)個(gè)案逐一分析才能知曉。

　　三、可以選擇使用的法律與方法——規(guī)范隱退的原因

　　早期法治論者的設(shè)想不同，法律規(guī)范與待決案件之間并非都是完全對(duì)應(yīng)的關(guān)系。在案件事實(shí)與法律規(guī)范關(guān)系的對(duì)接時(shí)需要人的思維活動(dòng)。從認(rèn)識(shí)論的角度看，適用哪些法律具有可選擇性，一個(gè)案件事實(shí)可能對(duì)應(yīng)多個(gè)法律，究竟選擇哪一些法律涵蓋修飾事實(shí)，需要主體能動(dòng)地選擇。這就使得法律規(guī)范的功能發(fā)揮，離不開(kāi)法律人這一主體。司法活動(dòng)的這一現(xiàn)實(shí)所帶來(lái)的問(wèn)題是，對(duì)多數(shù)法律規(guī)定來(lái)說(shuō)并不都是絕對(duì)必須適用的，在使用哪些法律的問(wèn)題上，法官等法律主體享有很大的自由裁量權(quán)。這樣就使得法律規(guī)范的嚴(yán)肅性、權(quán)威性就受到質(zhì)疑。從方法論的角度看，法律方法具有更大可選擇性，使用什么樣的方法來(lái)論證法律人作出的判斷是合法的，是法律人的自由。如果說(shuō)面對(duì)法律，人不是奴隸，那么面對(duì)方法，人就是主宰。所以法律解釋學(xué)不是說(shuō)強(qiáng)化了法律規(guī)范的作用，而是泛化了法律的作用。雖然運(yùn)用法律解釋方法所論證出來(lái)的法律判斷越來(lái)越接近法治了，但是，在主體的選擇性面前，法律規(guī)范的剛性效力退縮了。這表明社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性遠(yuǎn)非能用簡(jiǎn)單的規(guī)范就能夠應(yīng)對(duì);法治不僅是規(guī)則之治，實(shí)際上也是方法之治。關(guān)鍵是為了提升法治的水準(zhǔn)，我們需要在方法中加入更多的法律因素，而不是法律外的因素。

　　(一)對(duì)機(jī)械司法的批判使得法律的選擇性不可避免

　　自從對(duì)法學(xué)的自由研究運(yùn)動(dòng)開(kāi)展以來(lái)，由機(jī)械司法所帶來(lái)的法律僵化一直是法學(xué)家們批判的對(duì)象。司法三段論備受詬病，概念法學(xué)、機(jī)械法學(xué)等一些不實(shí)之詞，一直是套在“根據(jù)法律進(jìn)行思考”的獨(dú)斷性解釋身上的枷鎖。“根據(jù)法律進(jìn)行思考”本來(lái)是法律思維方式的根本之處，但是，作為思維根據(jù)的“法律”，其范圍越來(lái)越寬泛，

　　法律規(guī)范的唯一性被打破了，其權(quán)威地位一直下滑。我們的研究發(fā)現(xiàn)，西方法學(xué)家們對(duì)機(jī)械司法的擔(dān)心是有問(wèn)題意識(shí)的，因?yàn)樗麄円呀?jīng)把法律決斷論絕對(duì)化了，但在中國(guó)卻是沒(méi)有針對(duì)性的。從整體思維方式上看，我國(guó)的法律人普遍缺乏嚴(yán)格法治的精神，所以，當(dāng)能動(dòng)司法的理念還沒(méi)有得到充分論證的時(shí)候，多數(shù)法律人已經(jīng)接受它的指令。其實(shí)，我們平時(shí)的司法也都是在能動(dòng)。相反，根據(jù)法律思考、嚴(yán)格辦事被的原則已經(jīng)視為迂腐。我們的擔(dān)憂主要是來(lái)自西方人對(duì)概念法學(xué)的排斥，以及對(duì)機(jī)械司法的負(fù)面作用考量。如果我們把能動(dòng)司法和中國(guó)的固有文化結(jié)合起來(lái)綜合考慮的話，出現(xiàn)這種現(xiàn)象也是能夠說(shuō)得通的。因?yàn)槲覀儌鹘y(tǒng)文化的基因中，更多的是辯證法，形式邏輯的思維規(guī)則并沒(méi)有被多少人看重。我們老早就知道了西方法學(xué)家最近才揭示的所謂司法真相。如，司法者可以改變、修正法律，法律解釋的實(shí)質(zhì)是創(chuàng)造等。中國(guó)政治文化的早熟性，決定了我們的很多官員在看待西方法治的時(shí)候，總帶著一種嘲笑的眼神，總覺(jué)得他們的法治是那么的可笑和幼稚。觀察西方法治的時(shí)候，總是嫌他們靈活度不夠; 總覺(jué)得西方法治的良好運(yùn)轉(zhuǎn)是由于體制的完善而造成的。但實(shí)際上我們已經(jīng)看到，很多好的制度移植到中國(guó)以后不能很好地起作用，除體制因素之外，主要還在于從領(lǐng)導(dǎo)到群眾，根本就沒(méi)有認(rèn)真對(duì)待規(guī)則。這恰恰是我們應(yīng)該反思的問(wèn)題——不認(rèn)真對(duì)待法律規(guī)則肯定會(huì)造成規(guī)范功能的減退。

　　在很多場(chǎng)景下，我們對(duì)合理性的接受在一定程度上超過(guò)了合法性。在這一觀念的支配下，人情、天理、甚至來(lái)自西方的自由、平等、公平等法律價(jià)值，還有政治優(yōu)先下的政策對(duì)法的干預(yù)等，都在和嚴(yán)格法治較勁。一般來(lái)說(shuō)，法律解釋的自主性如果和法律價(jià)值結(jié)合起來(lái)，原本也不會(huì)出問(wèn)題。但我國(guó)法治建設(shè)還處在起步階段，在這種情況下丟掉法律規(guī)范，而去張揚(yáng)法官等自主性選擇，會(huì)使法治出現(xiàn)更多的問(wèn)題。實(shí)際上，我國(guó)目前的權(quán)力運(yùn)作機(jī)制是最需要嚴(yán)格法治的。沒(méi)有法治的興盛，國(guó)家不可能長(zhǎng)治久安?，F(xiàn)在，各級(jí)干部似乎都在講法治，但真正愿意搞的是那種方便管理意義上的法治，而不是限權(quán)意義上的法治。這當(dāng)然不是說(shuō)官員們會(huì)在口頭上反對(duì)法治，而是說(shuō)在人的意識(shí)里，任何權(quán)力的擁有者幾乎都不愿意接受法律的制約。甚至可以說(shuō)，擺脫規(guī)范的約束甚至已經(jīng)是很多人潛意識(shí)的組成部分。在各種權(quán)力的擁有者的心目中，法律規(guī)范和法律方法總是次要的。一次又一次超常規(guī)行為的成功，激勵(lì)著權(quán)力的擁有者更大膽地突破規(guī)則。對(duì)權(quán)力追逐方式與運(yùn)行的非規(guī)范化，使我們的思維方式?jīng)]有形成合法性追問(wèn)的習(xí)慣。官本位的機(jī)制也容不得人們對(duì)行為決策的合法性拷問(wèn)。但這決不是法治社會(huì)思維方式的常態(tài)。

　　把依法辦事嘲諷為機(jī)械司法和迂腐，這是扣在法律人頭上的不實(shí)之詞。為了避免機(jī)械司法，我們必須講究法律方法，把文本性的“死法”盤活。不講究法律方法，對(duì)法律的理解就會(huì)出現(xiàn)一些問(wèn)題。法律方法是對(duì)自由裁量權(quán)或者說(shuō)運(yùn)用法律選擇的限制。我們看到，“有些法律(比如刑事制定法)是為了讓全體公民看的，而有些則是給專家看的(比如說(shuō)，稅法典的某些條款)，在法律語(yǔ)境中，文本可能是個(gè)意思，但在技術(shù)手冊(cè)或小說(shuō)中，它可能是另一層意思。因此法律文本的平白含義就類似于這樣一種東西：閱讀者是這種自然語(yǔ)言的合格使用者，閱讀者在該法律文本的預(yù)期的讀者范圍之內(nèi)，并且閱讀者了解他所閱讀的特定種類的法律文本，在這三種條件具備的情況下，該閱讀者所理解的文本意義即為平白含義。”[6]其實(shí)，即使是平意解釋在很多場(chǎng)景下也是需要法律方法的。然而，在我們現(xiàn)實(shí)的司法中，長(zhǎng)期權(quán)力專斷的澆灌，使得人們不愿意使用技巧與方法，懶惰以及由此帶來(lái)的信口開(kāi)河成了一些官員的習(xí)慣。在我們調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，法官們對(duì)把法律方法和現(xiàn)行的司法運(yùn)作機(jī)制掛鉤不以為然。這既有文化習(xí)慣以及環(huán)境的原因，也有司法運(yùn)作模式天然地在抵制法律和法律方法的因素。當(dāng)然也包括權(quán)力對(duì)權(quán)利的傲慢，很多人更愿意在政治修辭中理解法律的意義。很多法官認(rèn)為，法律方法這套東西太學(xué)究氣、用起來(lái)也太麻煩、太復(fù)雜，認(rèn)為還是老辦法更好用一些。當(dāng)然，由于法學(xué)教育的失誤，我們很多法律人也不清楚法律方法對(duì)法治的意義，缺乏法治的方法論素養(yǎng)。[7]這道出了一個(gè)重要的、顯而易見(jiàn)的，但又被以往的法學(xué)原理所掩蓋遮蔽的事實(shí)：法律和法律方法是可以選擇的。在法律問(wèn)題上沒(méi)有正確答案，只有不同答案。這種思想更是強(qiáng)化了規(guī)范功能的隱退。

　　(二)被夸大的法律缺陷，掩蓋了法律的功能

　　近百年來(lái)法學(xué)家對(duì)法律缺陷的揭露非常起勁。如，法律的不確定性、法律的不周延性、法律存在著空白、法律意義的流變性、法律的僵化性、沒(méi)有唯一正確答案等等常被提起。然而，法律的這些缺陷被法學(xué)家們夸大了。很多人在談?wù)摲傻牟淮_定性的時(shí)候，忘記了法律在一定程度上的明確性;在強(qiáng)調(diào)法律的流變性的時(shí)候忘記了法律的穩(wěn)定性; 在強(qiáng)調(diào)解釋必要性的時(shí)候，忘記了法律的明晰性;在創(chuàng)新解釋法律的時(shí)候，忘記了法律規(guī)范本身意義的固定性; 在探尋不到唯一正確答案的時(shí)候，放棄了對(duì)可接受答案的證成。在很多法學(xué)家的著述中，幾乎所有的案件都成了疑難案件。我國(guó)的一些法學(xué)家，在繼受西方法學(xué)的這些觀點(diǎn)的時(shí)候，也遺忘了西方人的問(wèn)題意識(shí)，只管照單接受他們的觀點(diǎn)。西方法學(xué)在批判法律的明確性、意義的固定性的時(shí)候，是帶有問(wèn)題意識(shí)的。我們?cè)诜g作品和介紹觀點(diǎn)的時(shí)候卻往往忽視這一點(diǎn)。在接受西方思想家的觀點(diǎn)的時(shí)候，往往忽略中國(guó)文化傳統(tǒng)和法律實(shí)踐與西方的不同，而夸大法律的缺陷又是中國(guó)文化的一個(gè)特點(diǎn)。在思考決策解決問(wèn)題的時(shí)候，我們往往是抓住一點(diǎn)不顧其余，對(duì)法律的靈活變通則是我們長(zhǎng)期的貫習(xí)。從“徒法不足于自行”的反復(fù)引用的語(yǔ)境中就可以發(fā)現(xiàn)，在法律還很簡(jiǎn)陋的時(shí)候就已經(jīng)意識(shí)到了法律的缺陷。正是因?yàn)橹袊?guó)人很早就認(rèn)識(shí)到了法律的缺陷，所以，在文化意識(shí)里很少有單純用法律解決問(wèn)題的想法。以至于余秋雨說(shuō)的中國(guó)文化的三大弊病中就有一種疏于法治觀念。[8]

　　我們知道，法律存在缺陷并不意味著法律功能的完全喪失。雖然法律規(guī)范功能的發(fā)揮離不開(kāi)人的主體性，但是離開(kāi)了法律，主體所發(fā)揮的也就不是法律的功能。在法律規(guī)范功能與主體的意圖的爭(zhēng)斗中，我們不能輕易放棄法律對(duì)思維的規(guī)范約束作用。“雖然文本論沒(méi)有提供最理想的語(yǔ)義學(xué)或規(guī)范性法律的解釋理論，它卻仍然可能是最佳的解釋實(shí)踐方法，并且這種解釋方法同現(xiàn)實(shí)中法官和官員的能力相適應(yīng)。假如我們想要解釋法律以實(shí)現(xiàn)立法目的，咋一看，要求法院和法官運(yùn)用意圖論的方法論來(lái)獲得用于證明立法意圖的記錄可能是比較好的方法。但是作為一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題，實(shí)際情況可能是法官并不擅長(zhǎng)這樣做。因此真實(shí)世界的法官更有可能會(huì)以相對(duì)樸素的平白文義方法為方法論貫徹立法意圖。”[9]法律的主體選擇性是重要的，因?yàn)榉梢?guī)范不可能自動(dòng)在社會(huì)中實(shí)現(xiàn)，法律也不可能是一看條文就能夠理解。這一點(diǎn)完全不像鄭淵潔所說(shuō)的：“法律如果是有彈性的，就成了縱容犯罪的酵母。”[10]法律必定是要有彈性的。我不知道，鄭淵潔是什么場(chǎng)景下說(shuō)的這句話，但這無(wú)疑是法律的缺陷之一。法律不明確是它的缺點(diǎn)，但法律只要過(guò)于明確就可能會(huì)產(chǎn)生罪惡。我們發(fā)現(xiàn)，說(shuō)者意義和句子意義的劃分說(shuō)明，法治的實(shí)現(xiàn)不是光靠文本就行了，法律人也許就是法律的化身，而要做到這一點(diǎn)，還不僅靠法律人掌握法律知識(shí)，更重要的是要言說(shuō)出法律意義，除遵守邏輯之外還要把法律作為修辭講清楚法律的意義。法律不因?yàn)樗腥毕菥筒话l(fā)揮法律的功能。這是研究者必須注意到的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

　　(三)法律和法律方法的多樣性，強(qiáng)化了主體的選擇行為

　　從司法的角度看，有多種形式的法律淵源。在司法中，法律價(jià)值、社會(huì)關(guān)系以及其他規(guī)范對(duì)法官判斷的滲透，導(dǎo)致了法律淵源的多元性。從文化的角度看，法律更是具有復(fù)雜多樣性。這就導(dǎo)致了法律應(yīng)用的復(fù)雜性以及法律主體選擇的可能性。一個(gè)案件究竟歸屬于什么樣的法律部門、法律部門中哪一個(gè)法律、是適用單一的法律還是綜合使用幾種法律，法律人都有相當(dāng)大的可操控性。同時(shí)，法律以及法律形式的多元化，為人們理解法律帶來(lái)了不少的困難，這就需要有一門專門幫助理解法律的學(xué)問(wèn)——律方法。法律方法論的目的在于給法律參與者(法官、律師、行政官員和公民)提供關(guān)于解釋技巧的實(shí)踐性建議，以用于解釋各種法律文本。[11]從總的方面看，法律方法主要包括邏輯推理方法、修辭論證方法和法律解釋方法。而這其中的每一個(gè)方法又都是一個(gè)法律方法論系統(tǒng)。像法律推理就包含了演繹推理、類比推理以及實(shí)質(zhì)推理等;像法律解釋就包含了文義解釋、體系解釋和目的解釋等;即使是法律論證也包括內(nèi)部證成與外部證成等方法。任何一個(gè)司法案件的解決都可能包含了綜合方法的運(yùn)用，但究竟是重點(diǎn)運(yùn)用哪一種方法，法律不可能作出明確的規(guī)定，因而法官等法律解釋主體有很大的選擇空間。

　　法律淵源的多元化打破了制定法作為法源的唯一性，因而使得法律在司法中呈現(xiàn)出開(kāi)放性。從理論層面看，法律自治性與合法性之間的張力源自于秩序和正義兩大可能產(chǎn)生沖突的價(jià)值需求。法律的封閉性可能導(dǎo)致法律的保守與僵化，或者換句話說(shuō)只追求形式意義的合法性就會(huì)造成法律應(yīng)用的封閉性。因而，就需要主體性參與其中，把實(shí)質(zhì)合法性引入法律解釋。這樣法律解釋就具有了向法律價(jià)值和社會(huì)本質(zhì)的開(kāi)放性，可以說(shuō)，法律的發(fā)展就是在開(kāi)放與封閉、形式與實(shí)質(zhì)等的不斷爭(zhēng)斗中進(jìn)行的。“在開(kāi)放性和忠于法律之間存在某種緊張關(guān)系，這種緊張關(guān)系構(gòu)成了法律發(fā)展的一個(gè)主要問(wèn)題。”[12]在阿列克西的表述中使用了最廣義的解釋概念和廣義解釋概念的區(qū)分。在最廣義的解釋概念中，法律解釋者有能力把文本和事實(shí)聯(lián)系起來(lái)。但問(wèn)題在于他究竟表達(dá)的是法律的意思，還是自己的意思? 假如法律人有能力只表達(dá)法律的意義，那么存在的問(wèn)題是他自己的意思是不是也在其中了?；蛘邠Q句話說(shuō)，法官只要表達(dá)了對(duì)法律的忠誠(chéng)，是不是就是在表達(dá)法律的意義? 看來(lái)問(wèn)題并不是很好回答。這是一個(gè)反復(fù)折磨法哲學(xué)家的一個(gè)問(wèn)題。也許哲學(xué)問(wèn)題只能由哲學(xué)家來(lái)回答。需要指出的是，解釋概念的客觀化以及法律解釋的客觀性原則，并不能夠完全排除解釋過(guò)程的主體性。

　　法律解釋的獨(dú)斷性不承認(rèn)法律解釋中存在著主體因素的解釋，它要求法官必須完全根據(jù)法律進(jìn)行解釋。但是，任何具體的法律解釋“涉及的始終是主體的行動(dòng)與表述的闡釋，該主體有能力將他們的行動(dòng)和表述與某個(gè)意義聯(lián)系起來(lái)。”[13]在廣義的解釋概念中，涉及的不是對(duì)任何具有意義的對(duì)象的解釋，而僅僅是對(duì)語(yǔ)言表述的理解。由于解釋有多種含義，因而它本身也是需要被解釋的，當(dāng)然由此也造成了解釋方法的多樣性。“在詮釋學(xué)內(nèi)部可以區(qū)分為理解的方法論和理解的結(jié)構(gòu)理論。方法論的對(duì)象是注釋的規(guī)則和解釋的技藝。解構(gòu)理論的對(duì)象是理解的可能條件。”[14]盡管法律解釋是一種被解釋對(duì)象所約束的解釋形式，也正是基于這種約束才把法律解釋的特征描述為獨(dú)斷性的，但是這種獨(dú)斷性只是一種姿態(tài)，并不是說(shuō)真的解釋者作出的結(jié)論是就是法律的意思。法律解釋的對(duì)象諸如，法律文本、類型化了的法律事實(shí)，確實(shí)不是解釋者創(chuàng)造出來(lái)的，但是都是經(jīng)過(guò)解釋者的思維選擇或過(guò)濾的。我們承認(rèn)法律解釋過(guò)程中主體活動(dòng)的積極意義，但也反對(duì)把主體性因素當(dāng)成決定性因素。法律規(guī)范是對(duì)解釋思維過(guò)程的一種約束，但并不能泯滅主體的選擇。所謂法律的規(guī)范作用首先是對(duì)人思維的約束，在此基礎(chǔ)上才有對(duì)行為的規(guī)范。“解釋的對(duì)象不是由單個(gè)主體創(chuàng)造出來(lái)的，它也可能是多個(gè)主體提出來(lái)的。所以一種共同的實(shí)踐、一種社會(huì)制度或一個(gè)法律體系都可以成為解釋的對(duì)象。有爭(zhēng)議的是，所謂自我解釋是否也被看成是解釋。”[15]任何解釋都不可能逃避選擇的可能性。不管是法律方法還是法律解釋方法，選擇哪一種或者幾種方法于具體的案件都不可能有法律直接規(guī)定，只能是法律人在具體情境中進(jìn)行選擇。

　　四、獨(dú)斷論與溝通論的融合——規(guī)范隱退的克服

　　在司法過(guò)程中能否張揚(yáng)法律解釋者的主體性，關(guān)系到司法獨(dú)斷與司法民主的問(wèn)題。司法獨(dú)斷講究法官裁判只服從法律，而司法民主則要求把法律放置到民意之下，傾聽(tīng)民眾對(duì)法律的訴求。但在法治原則之下，法官對(duì)是否實(shí)行司法民主有很大的選擇權(quán)。法律規(guī)范和司法民主都是對(duì)法官自主性的抑制，那么，我們?cè)撊绾伟仓梅ü僭谒痉ㄖ械闹黧w性? 如何對(duì)待法律解釋的獨(dú)斷性? 我們認(rèn)為，對(duì)法官解釋法的自主選擇性不能過(guò)分強(qiáng)調(diào); 對(duì)所謂的民意也應(yīng)該慎重對(duì)待。在紛繁復(fù)雜的理論世界中，也許我們應(yīng)該奉行一種折中的行動(dòng)方案，即堅(jiān)持法律解釋獨(dú)斷性的基本姿態(tài)，在法律思維中根據(jù)法律進(jìn)行思維，

　　把法律作為修辭來(lái)修飾事實(shí)的法律意義，但又不拘泥于法律而刻板地依法辦事，我們主張?jiān)谧鹬胤姆傻那疤嵯?，通過(guò)法律和法律方法超越法律，在最終目標(biāo)上實(shí)現(xiàn)法治，而不是拘泥于直接根據(jù)法律的裁判。

　　(一)法律解釋的獨(dú)斷性是保障法治實(shí)現(xiàn)的基本原則

　　幾乎所有關(guān)于法治能否成立的命題是建立在假定基礎(chǔ)上的。其中，法律解釋獨(dú)斷性特征是一種理論的假定，對(duì)它的證成是一個(gè)邏輯問(wèn)題，法學(xué)家也許更加關(guān)心這些假定的命題是如何實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題。法律解釋的獨(dú)斷性，假定了事實(shí)的法律意義在被解釋出來(lái)以前，是存在于法律文本之中的，法官解釋只能解釋出法律的意義，而不能是法官個(gè)人的意思。法律解釋獨(dú)斷性的這一含義，和演繹推理多少有些相似，即作為司法推理大前提的法律，已經(jīng)包含了推理所得出的結(jié)論。它對(duì)法律解釋者的姿態(tài)選擇有重要的引導(dǎo)作用。但這種假定沒(méi)有提及實(shí)際上存在的解釋者在模糊空間中的創(chuàng)造性因素。因而備受現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的攻擊。很多學(xué)者發(fā)現(xiàn)，在獨(dú)斷性原則支配下，對(duì)法律的意義闡釋被看成是單向度的; 抹去了解釋過(guò)程的主體性，特別是主體思維的復(fù)雜性。獨(dú)斷性的解釋假定了作為司法推理大前提的法律具有確定性，文本性的法律僅依靠邏輯的推理就可以服務(wù)于自身的安定性。根據(jù)法律解釋出來(lái)的法律意義，雖然超越了事實(shí)，但法律人在對(duì)事實(shí)的類型化處理過(guò)程中并沒(méi)有超越法律的一般性規(guī)定。解釋者賦予事實(shí)的仍然是一般法律中的已有意義。然而，這只是一種邏輯推理的結(jié)論，并不是法律解釋的實(shí)際過(guò)程。在這種丟棄了解釋者自主性的思維模式中，舍掉了太多的情景因素和其他社會(huì)規(guī)范的存在。因而，當(dāng)代邏輯哲學(xué)一直對(duì)這一命題進(jìn)行攻擊，反復(fù)強(qiáng)調(diào)法律在邏輯思維過(guò)程中的可廢止性和可修正性。法律解釋的獨(dú)斷性只是描述了法律解釋過(guò)程，其內(nèi)容相當(dāng)于阿列克西所講的內(nèi)部證成。而實(shí)際上“解釋的固有領(lǐng)域是外部證成。各個(gè)被選擇的解釋都要在外部證成中被證立。什么是好的證立、什么是壞的證立、什么是正確的解釋、什么是錯(cuò)誤的解釋，其標(biāo)準(zhǔn)在根本上是要通過(guò)解釋的目標(biāo)來(lái)確認(rèn)。”[16]而外部證成就是要通過(guò)法律與其他社會(huì)規(guī)范的溝通實(shí)現(xiàn)法律與其他社會(huì)規(guī)范的融貫。

　　在二百多年前，西方社會(huì)有過(guò)一個(gè)嚴(yán)格法治階段，法律解釋的獨(dú)斷性是這時(shí)候法治的基本原則。但是，法律解釋的獨(dú)斷性從來(lái)也沒(méi)有真正成為法律解釋的唯一原則。“因?yàn)榉ü俚囊庵九c任意性在司法實(shí)踐中無(wú)法避免，制定法的作用毋寧是證明，法官作出的符合實(shí)際的判決是根據(jù)制定法進(jìn)行的，因此依然受制定法約束。在這個(gè)意義上，制定法構(gòu)成了司法裁判的界限，或者說(shuō)法官活動(dòng)不得逾越的下限。”[17]

　　這就意味著，盡管法官判案有很大的自由裁量權(quán)，但是還必須證明判決是法律之內(nèi)的意義。法律解釋的獨(dú)斷性只是強(qiáng)化了法官與法律關(guān)系的垂直關(guān)系，“法律解釋是滿足法學(xué)之實(shí)踐任務(wù)的一種手段。它要說(shuō)明，在具體案件中，法律所要求、禁止或允許的行為是什么。而關(guān)于具體案件中法律所要求、禁止或允許的行為是什么的判斷，屬于具體的法律應(yīng)然判斷。這也就是說(shuō)，法律解釋是在具體法律應(yīng)然判斷的證立框架內(nèi)發(fā)生的。”[18]然而，由于法律解釋的目標(biāo)在很多場(chǎng)景下都是有爭(zhēng)議的，因而導(dǎo)致了主觀說(shuō)與客觀說(shuō)的對(duì)立長(zhǎng)期爭(zhēng)論。這一矛盾從哲學(xué)的角度來(lái)說(shuō)根本無(wú)法解決，但卻是法律解釋的一種存在方式。因?yàn)?，?dú)斷性解釋承認(rèn)了法律獨(dú)立意圖的存在，而實(shí)際上法律的獨(dú)立意圖又經(jīng)不起哲學(xué)上的無(wú)窮追問(wèn)。法律的意圖就和解釋者意圖的割裂與重合攪在一起，就成了難以說(shuō)清的問(wèn)題。在獨(dú)斷性原則支配下所解釋出來(lái)的意義，被理論家們進(jìn)一步細(xì)化概括為： 立法者的意圖和法律文本的意圖。而立法者也被進(jìn)一步區(qū)分為實(shí)質(zhì)上的立法者和形式上的立法者。兩者有可能是重合的，但多數(shù)情況下是分離的。即使按照嚴(yán)格法治的邏輯，法治在理論上的成立也存在很多說(shuō)不清的難題。因而，對(duì)嚴(yán)格法治理論的拋棄在任何一個(gè)社會(huì)中也都是時(shí)間問(wèn)題。

　　在資本主義社會(huì)穩(wěn)定以后，法律的嚴(yán)格成了社會(huì)發(fā)展牢籠。于是，在一百多年前，很多法學(xué)家就開(kāi)始攻擊司法的機(jī)械。這集中表現(xiàn)在從嚴(yán)格法治的束縛下解放出來(lái)的自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)。“無(wú)論是納粹時(shí)期對(duì)自法學(xué)說(shuō)的誤用，抑或是法律實(shí)用主義理論，一個(gè)重要的傾向在于對(duì)‘制定法約束’這一要求的反動(dòng)。”[19]他們發(fā)現(xiàn)，法律解釋獨(dú)斷性存在的問(wèn)題主要包括：(1)解釋者解釋出來(lái)的必須是法律的意義。當(dāng)然這只是一種假定，法律的意義還是由人來(lái)決定的。但它的意義在于強(qiáng)調(diào)了客觀方法的重要性，像演繹推理、類比推理、文義解釋、體系解釋方法的必要性。(2)受解經(jīng)學(xué)啟示發(fā)展而來(lái)的法學(xué)教義學(xué)，與真正的教義學(xué)比較，存在主體缺失的問(wèn)題，它不像解經(jīng)學(xué)那樣存在著無(wú)需證明的上帝存在，法律人所解釋出來(lái)的意思，究竟是立法者的意圖還是法律的意圖常常是一個(gè)糊涂賬。(3)這種奠基于假定的理論，在哲學(xué)上也無(wú)法證成。因而，堅(jiān)持解釋的獨(dú)斷性僅僅成了一種姿態(tài)。法律在實(shí)施中不得不突破法律自身的封閉性。法律解釋的獨(dú)斷性與形式意義上的合法性大體相當(dāng)，但還是有些細(xì)微區(qū)別。獨(dú)斷性與自主性之間的矛盾可以描述為合法性與自主性之間的緊張關(guān)系。“法律的自治性和合法性之間的張力與實(shí)證論和自然法分別直接相關(guān)而主宰著法律哲學(xué)的問(wèn)題史。”[20]二者之間的張力為我們研究社會(huì)秩序生成機(jī)理及其合法性提供了宏大視域。但是我們必須看到，“自治性與合法性之間的吊詭在于：過(guò)于強(qiáng)調(diào)法律的自治性，必然導(dǎo)致法律的精英化與系統(tǒng)的封閉性，從而割裂與豐富生活世界之間的聯(lián)系，使法律的合法性受到挑戰(zhàn); 而法律的合法性對(duì)于法律而言又非常重要;人們對(duì)教會(huì)和體育規(guī)則不滿可以隨時(shí)退出這些組織，但人們卻不能因?yàn)閷?duì)法律系統(tǒng)不滿而自由地離開(kāi)某個(gè)國(guó)家。”[21]法治論者不得不接受法治的不純潔性，而面向自主性或?qū)嵸|(zhì)合法性開(kāi)放。

　　對(duì)法律解釋獨(dú)斷性的尊重，不是要把法律當(dāng)成機(jī)械遵守的對(duì)象，而是要把它當(dāng)成行為指南，當(dāng)成思維的依據(jù)、言說(shuō)的修辭，當(dāng)成約束我們?nèi)我庑袨榈囊?guī)范。然而，這樣做似乎并沒(méi)有使理論問(wèn)題得到圓滿的解決，可問(wèn)題在于司法實(shí)踐并不會(huì)等待我們解決了理論問(wèn)題才會(huì)開(kāi)展。也許在司法實(shí)踐問(wèn)題上只要我們有了這個(gè)姿態(tài)，就會(huì)朝著法治邁出堅(jiān)實(shí)的一步。法治需要對(duì)法律的尊重與服從，當(dāng)然也需要在情境中溝通與變通。自由法學(xué)好像完全揭開(kāi)了“法律解釋獨(dú)斷性”的面紗，使傳統(tǒng)法律解釋方法無(wú)處藏身。“那么現(xiàn)在的問(wèn)題是，這樣一種剝奪了客觀方法保障的理論，能提供什么樣的手段來(lái)反對(duì)法律適用者在適用法律時(shí)可能存在的過(guò)度主觀主義呢?”[22]所以在我看來(lái)，旨在堅(jiān)持法律解釋獨(dú)斷性原則的前提下，只有把法律作為修辭，在邏輯與修辭共用的基礎(chǔ)上，形成新的法律思維方式才能進(jìn)一步維護(hù)法治。在這種新的思維方式中既要講法也要說(shuō)理，并且要在理性的基礎(chǔ)上把法理說(shuō)清楚，以增大法律言辭的說(shuō)服力。

　　( 二) 把法律作為修辭以及反對(duì)解釋的原則

　　在如何對(duì)待法律體系和法律規(guī)范的問(wèn)題上，很多法學(xué)家像康特羅維茨一樣，又回到了主體性上，認(rèn)為法官誓言、法官民選制度、審級(jí)制度等可以保障法律意義的安全性。但是這種考慮不是沒(méi)有作用，而是說(shuō)在中國(guó)這種語(yǔ)境下很難有大的作為。[23]我們擁有世界上最復(fù)雜的制度系統(tǒng)、最完善的監(jiān)督機(jī)制，但是我們法律運(yùn)作狀況也最令人揪心。在我們看來(lái)，在制度完善的情況下，還必須配置以思維方式的改革。長(zhǎng)期以來(lái)興盛的政治修辭在法治社會(huì)中的主導(dǎo)角色必須改變，法律應(yīng)該融貫于日常生活、政治生活，對(duì)思維決策有規(guī)制意義。我們知道，文本性的法律是一種語(yǔ)言的表達(dá)。從修辭學(xué)的角度看，司法無(wú)非是法律語(yǔ)詞的運(yùn)用，誰(shuí)掌握了法律語(yǔ)言，誰(shuí)就掌握了法律世界。法律思維就是在尊重邏輯規(guī)則的基礎(chǔ)上對(duì)法律語(yǔ)言的運(yùn)用。因而司法過(guò)程就是把法律作為修辭修飾事實(shí)的法律意義，并在此基礎(chǔ)上講法說(shuō)理的過(guò)程。把法律作為修辭，一方面是對(duì)法律因素的強(qiáng)調(diào)，要求思維者用法律確定正義的含義、修正正義的范圍，修飭事實(shí)的意義; 另一方面也不反對(duì)法律外因素進(jìn)入法律，以增大法律合理性以及對(duì)社會(huì)關(guān)系的適應(yīng)性。從西方法治國(guó)家的現(xiàn)實(shí)來(lái)看，把法律作為修辭對(duì)一個(gè)國(guó)家的法治環(huán)境有極其重要的意義。

　　反對(duì)解釋是我近些年來(lái)一直倡導(dǎo)的法律解釋原則。這一原則來(lái)自于法律解釋的獨(dú)斷性特征。要重視法律規(guī)范的作用就必須堅(jiān)持法律解釋的明晰性原則，即在一個(gè)案件中，如果針對(duì)個(gè)案的法律規(guī)范是明確的勿需解釋，直接作為修辭使用就行了。這一原則非常鮮明地反對(duì)把能動(dòng)司法作為理念，從而直接提升了法律規(guī)范功能。[24]然而我們看到，在法理學(xué)上支持能動(dòng)司法的理論很多，除了自然法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、暗含著支持能動(dòng)司法外，實(shí)用主義法學(xué)、自由法學(xué)等都比較明確地支持能動(dòng)司法。自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)的目標(biāo)就在于突破教條主義的束縛，解放法律人(尤其是法官)的意志與個(gè)性。德國(guó)法學(xué)家康特洛維茨認(rèn)為，在制定法之外尚存在自由法。自由法分為兩種：個(gè)人法與共同法。個(gè)人法建立在法官確認(rèn)的基礎(chǔ)上，共同法是建立在集體確信的基礎(chǔ)上。他認(rèn)為，法律適用涉及的首先是一種意志與感覺(jué)行為，而非認(rèn)知行為。法律經(jīng)常是在適用中才被創(chuàng)設(shè)。自由法學(xué)拒絕傳統(tǒng)的教義學(xué)提倡的所有方法：如，類比、擴(kuò)張解釋與限縮解釋、擬制、追溯制定法的目的或者精神，認(rèn)為這些根本是有害的，因?yàn)樗诒瘟艘庵九c感覺(jué)行為的優(yōu)先性，所以他將這些方法都斥之為偽邏輯技術(shù)。相信，真正起作用的是意志與感覺(jué)，正是意志與感覺(jué)首先要得出某種結(jié)論，它們才事后被選擇來(lái)提供這種思想表達(dá)的結(jié)果。[25]康特羅維茨的斷定有一些道理，但這種鄙視邏輯的想法，不僅是違背基本思維規(guī)則的，而且也是遠(yuǎn)離法治理想的。對(duì)法治論者來(lái)說(shuō)是斷難接受的。

　　(三)在溝通論中堅(jiān)持法律的主導(dǎo)作用

　　用什么思維方式拯救法治——溝通理論是否真的能行? 法律的溝通之維大體是解決這一問(wèn)題的思路。“在溝通主題之下，法律是人之互動(dòng)的一種手段，而不是理解為某種自主的目的。法律不是一個(gè)閉合系統(tǒng)，而是開(kāi)放式的，它允許寬泛和多元的分析，適用于不同觀點(diǎn)的交流。”近百年的法學(xué)研究表明，不存在封閉的法律系統(tǒng)，很少有學(xué)者不承認(rèn)法律系統(tǒng)的開(kāi)放性，但人們往往忽略法律在體系化以后的相對(duì)獨(dú)立性。很多學(xué)者只是一味強(qiáng)調(diào)法律與社會(huì)之間的關(guān)系屬性，而對(duì)其獨(dú)立性以及獨(dú)特作用重視不夠。“法律世界與外部世界密切相關(guān)，這種關(guān)系就是一種不斷溝通的過(guò)程，而非單向的信息流動(dòng)。這種溝通似乎在法院——在那里，案件的具體事實(shí)、具體環(huán)境有時(shí)也影響社會(huì)的觀點(diǎn)和其他因素——對(duì)法律的解釋中占最突出的地位，它影響著案件的判決;這種溝通是如此強(qiáng)烈，這種認(rèn)知開(kāi)放是如此普遍，以致法律制度的‘自我生成’必然是脆弱的。”體系性的法律文本提供了相對(duì)獨(dú)立的法律形式，同時(shí)司法活動(dòng)也為人們提供了交流溝通的平臺(tái)。在司法活動(dòng)中不僅法律文本、立法者的意圖、法律的目的，司法者的立場(chǎng)等，在案件審理中都有了登臺(tái)的機(jī)會(huì)，而且情境因素、社會(huì)關(guān)系、法律價(jià)值等有了在法官思維中有了溝通與碰撞。然而，法律人始終不能忘記把法律作修辭引領(lǐng)思維的方向。人們看到，“以?shī)W斯丁為代表的法律命令說(shuō)將法律等同于主權(quán)者的命令，在解釋規(guī)則時(shí)，過(guò)于強(qiáng)調(diào)規(guī)范發(fā)出者的意志，而忽視了規(guī)則字面含義和法律實(shí)踐中規(guī)范接受者的能動(dòng)性?，F(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)則將整個(gè)法律化約為規(guī)范接受者的觀點(diǎn)。”[26]還有，美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)把法官作為規(guī)范接受者的主體，斯堪的納維亞的現(xiàn)實(shí)主義把公民作為規(guī)范接受的主體。在胡克看來(lái)，現(xiàn)實(shí)主義進(jìn)路抽出了法律規(guī)則的規(guī)范內(nèi)容，完全否棄了規(guī)范發(fā)出者的權(quán)威，因而不能正確地理解法律。規(guī)范發(fā)出者和規(guī)范接受者之間的溝通決定著規(guī)范的含義。

　　我們發(fā)現(xiàn)，溝通論是解決獨(dú)斷論弊端的有效方法，但問(wèn)題在于，溝通論不過(guò)是解釋者在法律與社會(huì)的關(guān)系中把握法律，強(qiáng)調(diào)法官等法律主體在理解和解釋過(guò)程中，不惟法律，而應(yīng)該把公平正義、社會(huì)關(guān)系、政治訴求、人情關(guān)系、具體的情景等等都當(dāng)成法源，并且在各種法律主體之間進(jìn)行循環(huán)溝通。在溝通論中，文本性的法律和其他法源具有一樣的地位。法律已經(jīng)不是封閉的規(guī)范體系，而成了動(dòng)態(tài)的、由法律人在溝通中重新塑造的法律。這種觀點(diǎn)盡管披著系統(tǒng)論的外衣，但實(shí)際上與早期的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)并無(wú)本質(zhì)的區(qū)別。只不過(guò)，過(guò)去的一些法學(xué)流派強(qiáng)調(diào)了某一個(gè)方面的重要性，如法官?zèng)Q定論、正義決定論、社會(huì)決定論等，而溝通論則強(qiáng)調(diào)了多元主體之間和多元法源之間的融貫與循環(huán)。新近興起的哲學(xué)解釋學(xué)對(duì)這種創(chuàng)造性的開(kāi)放觀點(diǎn)也是倍加贊賞的。然而我們必須看到，理解與解釋方法的分野以及解釋的循環(huán)都在促成法律的開(kāi)放性，這就導(dǎo)致了司法克制與能動(dòng)對(duì)立。

　　這是包括法治論者甚至是一般的解釋者都難以避免的內(nèi)心糾結(jié)。這不是法律解釋的獨(dú)斷性的要求能夠解決的。“法律思維在根本上是溝通的：它立基于法律領(lǐng)域的不同參與者——律師、法官、立法者、當(dāng)事人和行政官員——相互之間及其他們之間的持續(xù)溝通。法律思維的復(fù)雜性意味著法律方法論有必要多樣化;為理解這一點(diǎn)，學(xué)者們必須避免把法律方法論化約為一種論證理論的傾向。”[27]我們感覺(jué)到，溝通論是重要的，但需要確立法律在思維過(guò)程中的權(quán)威地位。這一點(diǎn)在法治國(guó)家也許不是問(wèn)題，但在中國(guó)倡導(dǎo)溝通論就必須明確：我們需要在尊重憲法和法律權(quán)威的前提下，為實(shí)現(xiàn)公平正義司法而進(jìn)行溝通。

　　我們感覺(jué)到，溝通論贊成司法民主，而反對(duì)司法專斷，因而是對(duì)法律解釋的獨(dú)斷性的一種反動(dòng)。按照溝通論，“立法者與公民之間、法庭與訴訟當(dāng)事人之間、立法者與司法之間、契約當(dāng)事人之間以及某一審判中的溝通法律解釋過(guò)乃是法律合法化的淵源，而當(dāng)事人之間的一種合乎理性的對(duì)話則是‘正確’地理解和適用法律的最終保證。”[28]但我國(guó)現(xiàn)實(shí)的情況是： 在人們還不習(xí)慣根據(jù)法律進(jìn)行思考的時(shí)候，已經(jīng)貿(mào)然開(kāi)始了對(duì)溝通論的贊揚(yáng)。我們的很多學(xué)者對(duì)規(guī)范性的法律知之甚少，但卻開(kāi)始對(duì)如何理解法律指手畫腳，并且還振振有詞。原因就在于，近代以來(lái)的很多法學(xué)流派的觀點(diǎn)大多是反基礎(chǔ)、反規(guī)范性法律的。然而，在具體的法律問(wèn)題研究中，只要以講究用法律解決問(wèn)題，具體、詳細(xì)的法律就會(huì)“浮出水面”，所謂的理論專家就不能胡亂說(shuō)道。這不是說(shuō)溝通性法律思維方式不重要，而是說(shuō)我們首先要具有理解法律的能力，起碼對(duì)法律有相當(dāng)?shù)牧私?，然后才能夠進(jìn)行所謂的溝通。不然，法盲也會(huì)講如何司法，不法也就必然伴隨在法律判斷之中。“如果沒(méi)有對(duì)具體法律應(yīng)然判斷之證立結(jié)構(gòu)的洞見(jiàn)，就不可能有一種充分的法律解釋理論。”[29]我們認(rèn)為，可以把溝通思維視為“根據(jù)法律思考”的獨(dú)斷性解釋補(bǔ)充。無(wú)論溝通論者為司法設(shè)計(jì)多么完美的探究過(guò)程，但法律解釋只有一個(gè)主體有權(quán)得出獨(dú)斷性結(jié)論。這是不可避免的，即無(wú)論怎么溝通，得出權(quán)威結(jié)論的主體只能是一個(gè)，否則就會(huì)法出多門。

　　按照法治的要求，所有來(lái)源于法律之外的論據(jù)都應(yīng)該依附于法律文本，都應(yīng)該披上法律實(shí)證主義的外衣，因而我們必須考慮，把“法律合法化”的任務(wù)都交給法官。然而問(wèn)題在于“即以法官為中心的司法能動(dòng)主義保證了法律系統(tǒng)的自治性，同時(shí)商談性溝通對(duì)法官影響力的存在又保證了法律的合法性，但這是不是法官‘不可承受之重’呢? 我們又如何避免可能帶來(lái)的‘司法專橫’呢?”[30]關(guān)于正確理解與解釋的觀點(diǎn)幾乎被后現(xiàn)代所解構(gòu)。在各種各樣對(duì)法律的看法中，規(guī)范性的法律已經(jīng)沒(méi)有了蹤影，人們已經(jīng)不知道法律還有什么用處。從這個(gè)角度看，溝通論似乎還不如循環(huán)論和融貫論，因?yàn)樵谘h(huán)論和融貫論中還是有一些規(guī)范作為標(biāo)準(zhǔn)，但在溝通論中主體性因素得到更進(jìn)一步的強(qiáng)化。因?yàn)闇贤ㄕ搹?qiáng)調(diào)合法性不是來(lái)自法律，而是來(lái)自溝通。這種合法性已經(jīng)沒(méi)有了形式和實(shí)質(zhì)的區(qū)分。甚至可以說(shuō)形式意義上的合法性已經(jīng)代替了實(shí)質(zhì)意義的合法性。所以，堅(jiān)持溝通論的同時(shí)，我們還必須和循環(huán)論、融貫論結(jié)合起來(lái)。“法官被動(dòng)地適用立法者制定的法律;而在循環(huán)關(guān)系中，立法者對(duì)法官實(shí)行有限的控制，同時(shí)，法官可以進(jìn)行司法審查，質(zhì)疑立法的合憲性。而且，今天的法官也從事法律的制定、變通和發(fā)展工作。”[31]我們應(yīng)該學(xué)會(huì)利用三種詮釋學(xué)循環(huán)形式：一是前理解與文本之間的關(guān)系。文本本身無(wú)所謂有沒(méi)有問(wèn)題，但理解者的加入成了反思的條件。這是詮釋學(xué)循環(huán)的反思假定。二是部分與整體之間的關(guān)系。這與傳統(tǒng)的體系解釋密切相關(guān)，使得理解的統(tǒng)一性和融貫性成為理解的方法。這是詮釋學(xué)循環(huán)的融貫假定。三是規(guī)范與事實(shí)之間的關(guān)系。這是詮釋學(xué)循環(huán)的充分條件假定。在個(gè)體思維的三向循環(huán)中，主體之間對(duì)法律與事實(shí)的理解不斷升華，找到最佳的解決問(wèn)題的方案。循環(huán)論、溝通論和融貫論之所以要和法律解釋結(jié)合，就在于“詮釋學(xué)循環(huán)理論無(wú)法解決對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行正確解釋的問(wèn)題，因?yàn)樗话忉屨_性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。”[32]我們想提醒的僅在于，當(dāng)法學(xué)家們眼觀社會(huì)本質(zhì)、社會(huì)關(guān)系和社會(huì)正義的時(shí)候，別忘了法律。當(dāng)法律面對(duì)社會(huì)的時(shí)候，社會(huì)比法律更有根基，當(dāng)法律面對(duì)正義的時(shí)候，法律會(huì)顯得世俗，因而我們只有放寬視野，把法律與社會(huì)、法律與正義盡收眼底，而不采取非此即彼的思維，才能真正地理解法律。

　　陳金釗，單位為山東大學(xué)威海法學(xué)院。

　　【注釋】

　　[1]雖然在語(yǔ)境論中“堅(jiān)持”一詞的意義含有快頂不住的意味，但根據(jù)法律的決斷論對(duì)法治建設(shè)來(lái)說(shuō)確實(shí)是需要堅(jiān)持的。對(duì)法治信念的堅(jiān)持，有些法學(xué)家是靠不住的，因?yàn)樗麄兲私夥傻倪\(yùn)作過(guò)程。法治在一定程度上需要公眾和官員對(duì)它的信任以及由此而帶來(lái)的法律權(quán)威。對(duì)法治的證成固然重要，但對(duì)法律信心可能更為重要。

　　[2]關(guān)于如何“把法律作為修辭”的觀點(diǎn)可參見(jiàn)陳金釗:《法律修辭學(xué)與司法公正的實(shí)現(xiàn)》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版) 2011年第5期;陳金釗:《把法律作為修辭———認(rèn)真對(duì)待法律話語(yǔ)》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2012年第1期。

　　[3]劉森林:《追尋主體》，社會(huì)科學(xué)出版社2008年版，前言第1頁(yè)。

　　[4]關(guān)于這一點(diǎn)作者已經(jīng)撰文專門進(jìn)行論述。詳細(xì)參見(jiàn)陳金釗: 《能動(dòng)司法及法治論者的焦慮》，載《清華法學(xué)》2011 年第 3 期。

　　[5]孫國(guó)東:《自治性與合法性之間》，載[比]馬克?范?胡克《法律的溝通之維》，孫國(guó)東譯，法律出版社2008年版，譯者導(dǎo)言第12頁(yè)。

　　[6][美]勞倫斯?索倫:《法理詞匯——法學(xué)院學(xué)生的工具箱》，王凌皞譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010 年版，第162頁(yè)。

　　[7]參見(jiàn)[澳]何包鋼:《協(xié)商民主: 理論、方法和實(shí)踐》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2008年版，第130-131頁(yè)。

　　[8]其他兩種是疏于公共空間和疏于實(shí)證意識(shí)。其實(shí)疏于實(shí)證意識(shí)與疏于法治觀念是有聯(lián)系的，二者之間的地位相互強(qiáng)化。“中國(guó)文化對(duì)法律觀念的疏淡，嚴(yán)重影響了廣大民眾快速進(jìn)入現(xiàn)代文明。讓人擔(dān)憂的是，現(xiàn)在，有很多官員還在忙著表演離開(kāi)法律程序的所謂‘親民’舉動(dòng)，把上訪看作起訴，以調(diào)解代替審判，用金錢撫慰非法，結(jié)果，是非混淆，法律蒙塵，兇者得利，善者受損。更嚴(yán)重的是，不少活躍在傳媒和網(wǎng)絡(luò)上的文人，把自己的喧囂圍啄當(dāng)作民間法庭。”見(jiàn)余秋雨:《中國(guó)文化的三大弊病》，載《特別關(guān)注》2011年第6期。

　　[9]參見(jiàn)前引[6]，第165頁(yè)。

　　[10]參見(jiàn)《特別關(guān)注》2011年第6期的“侃點(diǎn)”欄目。

　　[11]參見(jiàn)前引[6]，第161頁(yè)。

　　[12][美]諾內(nèi)特、塞爾茨尼克: 《轉(zhuǎn)變社會(huì)的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第84-85頁(yè)。

　　[13][德]羅伯特?阿列克西: 《法理性商談——法哲學(xué)研究》，宋光、雷磊譯，中國(guó)法制出版社2011 年版，第64頁(yè)。

　　[14]參見(jiàn)前引13，第67頁(yè)。

　　[15]參見(jiàn)前引13，第63頁(yè)。

　　[16]參見(jiàn)前引13，第74頁(yè)。

　　[17]雷磊: 《康特羅維茨與自由法運(yùn)動(dòng)(代譯序) 》，載[德]赫爾曼?康特羅維茨:《為法學(xué)而斗爭(zhēng)——法的定義》，雷磊譯，中國(guó)法制出版社2011年版，譯序第32頁(yè)。

　　[18]參見(jiàn)前引[13]，第71-72頁(yè)。

　　[19]參見(jiàn)前引[17]，第30頁(yè)。

　　[20]參見(jiàn)前引[5]，第 7 頁(yè)。

　　[21]參見(jiàn)前引[5]，第5頁(yè)。

　　[22]參見(jiàn)前引[17]，第17頁(yè)。

　　[23]參見(jiàn)陳金釗:《難以踐行的誓言——關(guān)于法官信念的考察報(bào)告》，載《河南政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5-6期。

　　[24]具體的論述可參見(jiàn)陳金釗最近四年關(guān)于“法治反對(duì)解釋”的7篇論文。

　　[25]前引[17]，第15-17頁(yè)。

　　[26]徐亞文、孫國(guó)東:《一種溝通主義的法律觀》，載[比]馬克?范?胡克:《法律的溝通之維》，孫國(guó)東譯，法律出版社2008年版，附錄1，第330頁(yè)。

　　[27]於興中:《溝通視角下的法律學(xué)》，載[比]馬克?范?胡克:《法律的溝通之維》，孫國(guó)東譯，法律出版社2008年版，附錄2，第342-343頁(yè)。

　　[28]鄧正來(lái):《后形而上時(shí)代的“溝通主義法律觀”》，載[比]馬克?范?胡克:《法律的溝通之維》，孫國(guó)東譯，法律出版社2008年版，譯序第4頁(yè)。

　　[29]參見(jiàn)前引[13]，第72頁(yè)。

　　[30]參見(jiàn)前引[5]，第19頁(yè)。

　　[31]參見(jiàn)前引[27]，第343頁(yè)。

　　[32]參見(jiàn)前引[13]，第69頁(yè)。

　　作者：陳金釗

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