畢業(yè)論文法律?？?/p>

　　高職院校法律專業(yè)實(shí)習(xí)作為實(shí)踐教學(xué)的重要環(huán)節(jié),在強(qiáng)化高職學(xué)生法律技能方面取得了一定的成績(jī),但當(dāng)前法律專業(yè)實(shí)習(xí)過(guò)程存在一些亟待完善的問(wèn)題。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的畢業(yè)論文法律?？疲┐蠹覅⒖?。

　　畢業(yè)論文法律?？品段囊唬簻\析公共秩序保留制度

　　編者按：本文主要從公共秩序保留的概念;我國(guó)公共秩序保留的適用及立法概況;我國(guó)公共秩序保留立法之完善;結(jié)束語(yǔ)，對(duì)淺析公共秩序保留制度進(jìn)行講述。其中，主要包括：一般在國(guó)際條約和習(xí)慣法中有所體現(xiàn)，也會(huì)規(guī)定在國(guó)內(nèi)法中“直接適用的法”里，即國(guó)際法上的社會(huì)公共利益，包括環(huán)境、公共衛(wèi)生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會(huì)公共利益，也含有公法方面的社會(huì)公共利益，只有私法意義上的社會(huì)公共利益才是法院在適用國(guó)際私法時(shí)所要考慮的內(nèi)容，因其作為國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣法的內(nèi)容，為各國(guó)國(guó)家所接受或認(rèn)可，從而也能夠被各國(guó)法院接受為社會(huì)公共利益的內(nèi)容、如果適用外國(guó)法違反我國(guó)憲法的基本精神，違反四項(xiàng)基本原則，有損于國(guó)家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)，就應(yīng)排除、我國(guó)國(guó)際私法上的公共秩序保留立法的健全與完善、我國(guó)區(qū)際私法中的公共秩序保留問(wèn)題、運(yùn)用公共秩序排除本應(yīng)適用的其它法域的法律后，不能一律代之以我國(guó)內(nèi)地法律，而應(yīng)適用最密切聯(lián)系原則來(lái)重新確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，這樣可以間接地遏制公共秩序保留的濫用、公共秩序保留作為國(guó)際私法上的一項(xiàng)基本制度，它在外國(guó)法的適用的問(wèn)題上發(fā)揮著極其重要的作用，具體材料請(qǐng)?jiān)斠?jiàn)：

　　摘要：公共秩序保留作為限制和排除外國(guó)法適用的一項(xiàng)國(guó)際私法中的重要制度，在對(duì)外國(guó)法的適用問(wèn)題上一直發(fā)揮著重要的作用。本文粗淺分析我國(guó)關(guān)于公共秩序保留制度的立法現(xiàn)狀并提出淺顯完善建議。

　　關(guān)鍵詞：公共秩序保留 立法概況 完善

　　一、公共秩序保留的概念

　　公共秩序，籠統(tǒng)得說(shuō)，是指一個(gè)國(guó)家的根本利益問(wèn)題，是指關(guān)系到一國(guó)的國(guó)內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會(huì)公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當(dāng)一國(guó)法院在處理某國(guó)際民商事案件時(shí)，根據(jù)國(guó)內(nèi)沖突規(guī)范的援引，本應(yīng)適用被援引的外國(guó)法，但以被援引的外國(guó)法違背了法院地國(guó)家(內(nèi)國(guó))的公共秩序，因而該國(guó)法院排除或拒絕適用被援引的外國(guó)法。

　　法院在考察援引外國(guó)法是否違反國(guó)內(nèi)公共秩序時(shí)，如適用外國(guó)法會(huì)損害國(guó)家利益和共同利益，可予以排除適用。

　　1、共同利益。一般在國(guó)際條約和習(xí)慣法中有所體現(xiàn)，也會(huì)規(guī)定在國(guó)內(nèi)法中“直接適用的法”里，即國(guó)際法上的社會(huì)公共利益，包括環(huán)境、公共衛(wèi)生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會(huì)公共利益，也含有公法方面的社會(huì)公共利益，只有私法意義上的社會(huì)公共利益才是法院在適用國(guó)際私法時(shí)所要考慮的內(nèi)容，因其作為國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣法的內(nèi)容，為各國(guó)國(guó)家所接受或認(rèn)可，從而也能夠被各國(guó)法院接受為社會(huì)公共利益的內(nèi)容。

　　2、國(guó)家利益。各種學(xué)說(shuō)以及各國(guó)的司法實(shí)踐都認(rèn)為，依內(nèi)國(guó)的沖突規(guī)則指引本應(yīng)適用的外國(guó)實(shí)體法時(shí)，還有各種各樣可以排除外國(guó)實(shí)體法適用的根據(jù)，如：(1)其適用與所涉國(guó)家的公共秩序相抵觸，或正符合另一國(guó)家或國(guó)際法律共同體排除其適用的情況;(2)與所涉國(guó)家的基本政治利益或政治綱領(lǐng)相違背，或正符合所涉及的友好國(guó)家排除其適用的情況;(3)當(dāng)事人通過(guò)虛構(gòu)連結(jié)因素而試圖規(guī)避通常本應(yīng)適用的法律;(4)在特定情況下不存在互惠或不能確認(rèn)有互惠的存在;(5)由于技術(shù)上的原因(如外國(guó)法有關(guān)制度不為內(nèi)國(guó)法律制度所了解;缺乏連結(jié)因素;外國(guó)法的內(nèi)容不能被認(rèn)定);(6)當(dāng)事人宣告放棄適用外國(guó)法或不再要求適用外國(guó)法;(7)所涉國(guó)家未承認(rèn)該外國(guó)國(guó)家或其政府;(8)出于對(duì)在第三國(guó)領(lǐng)域內(nèi)造成的法律地位的尊重，為符合它的法律制度，不適用另一個(gè)本可適用的外國(guó)法;(9)法院負(fù)有考慮必須絕對(duì)適用的第三國(guó)法律的義務(wù)等。

　　二、我國(guó)公共秩序保留的適用及立法概況

　　從我國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，在下列情況下可援用公共秩序保留制度排除外國(guó)法的適用：

　　1、如果適用外國(guó)法違反我國(guó)憲法的基本精神，違反四項(xiàng)基本原則，有損于國(guó)家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)，就應(yīng)排除;

　　2、如果適用外國(guó)法有損于我國(guó)主權(quán)和安全，就應(yīng)排除;

　　3、如果適用外國(guó)法違反有關(guān)部門(mén)法的基本準(zhǔn)則，就應(yīng)排除;

　　4、如果適用外國(guó)法違背我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約所承擔(dān)的義務(wù)，或違反國(guó)際法上公認(rèn)的公平正義原則，應(yīng)予排除;

　　5、如果某一外國(guó)法院對(duì)同我國(guó)有關(guān)的案件，無(wú)理拒絕承認(rèn)我國(guó)法的效力，則根據(jù)對(duì)等原則，我國(guó)也可以以公共秩序保留排除該外國(guó)法的適用。

　　我國(guó)《民法通則》第 150 條從法律適用的角度對(duì)公共序保留予以了規(guī)定，該條指出：“依照本章規(guī)定，適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。” 此外，我國(guó)于1993年7月1日施行的《中華人民共和國(guó)海商法》及于1996年3月1日施行的《中華人民共和國(guó)民用航空法》也分別作出了與《民法通則》第 150 條完全一樣的規(guī)定?！逗Ｉ谭ā返?276 條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益”;《航空法》第 190 條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益”。

　　盡管我國(guó)目前公共秩序保留的立法是比較全面的，甚至在個(gè)別問(wèn)題上采納了先進(jìn)的作法，但對(duì)照國(guó)際上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具體表現(xiàn)為內(nèi)涵不一致、適用標(biāo)準(zhǔn)相矛盾、內(nèi)容存在“盲點(diǎn)”以及規(guī)定不協(xié)調(diào)等缺陷。

　　三、我國(guó)公共秩序保留立法之完善

　　1、我國(guó)國(guó)際私法上的公共秩序保留立法的健全與完善

　　我國(guó)法學(xué)界對(duì)公共秩序保留問(wèn)題在我國(guó)國(guó)際私法中的發(fā)展和完善問(wèn)題予以了充分的重視，并對(duì)此進(jìn)行了一系列富有建設(shè)性的展望。鑒于單行的中國(guó)國(guó)際私法不可能在短時(shí)期內(nèi)誕生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下兩個(gè)階段進(jìn)行。在制訂中國(guó)國(guó)際私法法典以前，現(xiàn)行有關(guān)法律中的公共秩序保留條款將繼續(xù)保持其效力，不過(guò)最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一較為詳盡的司法解釋，對(duì)立法中未涉及的某些問(wèn)題作出明確規(guī)定，為法院司法實(shí)踐提供一些具體的標(biāo)準(zhǔn)，這樣可以使我國(guó)的公共秩序保留制度更好地得到運(yùn)用。同時(shí)，我國(guó)在制定新的單行民事法律時(shí)，最好不要重復(fù)出現(xiàn)公共秩序保留條款，因?yàn)槲覈?guó)《民法通則》已對(duì)此作出了規(guī)定。至于在我國(guó)將來(lái)制訂國(guó)際私法法典時(shí)，公共秩序保留條款在用詞上應(yīng)使用了同一個(gè)概念——“公共秩序”;在立法方式上應(yīng)采納合并限制的方式;在公共秩序保留的適用范圍上，應(yīng)該分別從沖突法、程序法、實(shí)體法三個(gè)方面作出比較全面的規(guī)定;至于在適用標(biāo)準(zhǔn)上，則應(yīng)完全采納先進(jìn)的“結(jié)果說(shuō)”;另外，還應(yīng)引入最密切聯(lián)系理論來(lái)解決援用公共秩序保留制度排除了應(yīng)適用的法律后的法律選擇問(wèn)題。

　　2、我國(guó)區(qū)際私法中的公共秩序保留問(wèn)題

　　世界上各復(fù)合法域國(guó)家對(duì)待區(qū)際法律沖突中的公共秩序保留問(wèn)題的態(tài)度不外乎有兩種：一種是完全拒絕適用公共秩序保留制度;一種是限制適用公共秩序保留制度， 即主張對(duì)公共秩序保留在區(qū)際沖突法中的適用較之其在國(guó)際沖突法中的適用，施加更多的限制。而我國(guó)的區(qū)際法律沖突是按照“一國(guó)兩制”構(gòu)想，在恢復(fù)對(duì)香港、澳門(mén)行使主權(quán)及內(nèi)地與臺(tái)灣逐漸統(tǒng)一從而成為復(fù)合法域國(guó)家后產(chǎn)生的。與世界上其他復(fù)合法域國(guó)家內(nèi)的區(qū)際法律沖突相比較，我國(guó)的區(qū)際法律沖突具有不少特殊與復(fù)雜之處：既有屬于同一社會(huì)制度的法域之間的沖突，又有屬于不同社會(huì)制度的法域之間的法律沖突;即有同一法系的法域之間的法律沖突，又有不同法系的法域之間的法律沖突。它在許多方面甚至可以說(shuō)同主權(quán)國(guó)家之間的法律沖突相接近。 因此，在我國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際沖突法中保留公共秩序制度是必要的。各地區(qū)的法院在依沖突規(guī)范適用其他地區(qū)的法律或被請(qǐng)求承認(rèn)、執(zhí)行其他地區(qū)的法院判決、仲裁裁決，發(fā)現(xiàn)其與自己的公共秩序相抵觸時(shí)，可以拒絕適用或拒絕承認(rèn)執(zhí)行。這一方面可以從區(qū)際法的角度保證“一國(guó)兩制”方案的實(shí)施，有利于各法域在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)共存;另一方面，又可為各地區(qū)保護(hù)自己的根本利益不受侵犯提供一個(gè)“安全閥”。不過(guò)，區(qū)際法律沖突畢竟是主權(quán)國(guó)家內(nèi)的不同地區(qū)之內(nèi)的法律沖突，中國(guó)的區(qū)際法律沖突雖然比較特殊，但它仍舊是統(tǒng)一中國(guó)內(nèi)的不同地區(qū)之間的法律沖突。 由于立法層次的參次不齊、各地區(qū)間法律理念的差距客觀存在，現(xiàn)階段我國(guó)區(qū)際私法中的公共秩序保留制度的立法與適用實(shí)際上是一項(xiàng)繁重的工程，這項(xiàng)工程的實(shí)質(zhì)便是如何合理、順利解決公共秩序保留制度在我國(guó)區(qū)際私法中既要被適用，又要被限制適用的問(wèn)題。毫無(wú)疑問(wèn)，公共秩序保留在我國(guó)區(qū)際沖突法中的適用較之其在國(guó)際私法中的適用，條件應(yīng)更為嚴(yán)格。因此，我國(guó)內(nèi)地在制訂區(qū)際私法上的公共秩序保留條款時(shí)，應(yīng)注意從以下幾方面限制其適用：

　　(1)、在措辭上應(yīng)體現(xiàn)限制援用公共秩序保留的精神，即規(guī)定只有在適用香港、澳門(mén)或臺(tái)灣的法律“明顯違背”內(nèi)地的公共秩序的情況下，方能適用公共秩序保留排除該法律的適用。盡管這種“明顯違背”的措辭仍然是一個(gè)彈性的概念，但終究能夠反映立法者限制公共秩序適用的意向和態(tài)度。

　　(2)、在公共秩序保留的適用標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)嚴(yán)格遵循結(jié)果說(shuō)，不能僅僅因?yàn)橐m用的香港、澳門(mén)或臺(tái)灣的法律的內(nèi)容與內(nèi)地公共秩序相矛盾，就運(yùn)用公共秩序保留手段，只有當(dāng)適用法律的結(jié)果危及內(nèi)地公共利益時(shí)，才能運(yùn)用公共秩序保留。

　　(3)、運(yùn)用公共秩序排除本應(yīng)適用的其它法域的法律后，不能一律代之以我國(guó)內(nèi)地法律，而應(yīng)適用最密切聯(lián)系原則來(lái)重新確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，這樣可以間接地遏制公共秩序保留的濫用。

　　(4)、此外，還可以從司法程序的角度來(lái)嚴(yán)格限制公共秩序保留的援用。可以把適用公共秩序保留的最終決定權(quán)賦于最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序的嚴(yán)肅性，又能減少其適用機(jī)會(huì)。

　　四、結(jié)束語(yǔ)

　　公共秩序保留作為國(guó)際私法上的一項(xiàng)基本制度，它在外國(guó)法的適用的問(wèn)題上發(fā)揮著極其重要的作用?，F(xiàn)代各國(guó)在國(guó)際私法領(lǐng)域無(wú)不采用這一制度，以維護(hù)本國(guó)的社會(huì)公共利益。因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)加快完善我國(guó)的公共秩序保留制度的立法，以維護(hù)我國(guó)的國(guó)家利益。

　　[參考文獻(xiàn)]：

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　?、陧n德培、黃進(jìn)：《中國(guó)區(qū)際法律沖突問(wèn)題研究》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1989年1期

　?、蹍螄?guó)民：《論區(qū)際沖突法上的公共秩序保留》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》1998年第 3 期

　?、芾铍p元、金彭年：《中國(guó)國(guó)際私法通論》，法律出版社，2003 年版

　?、堇罱校骸秾?duì)公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第4 期

　?、蘩铍p元：《21 世紀(jì)國(guó)際社會(huì)法律發(fā)展基本走勢(shì)的展望》，載于《湖南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》1995 年第1期

　　⑦李暖：《論公共秩序保留制度》，吉林大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文

　　畢業(yè)論文法律專科范文二：淺析現(xiàn)代陪審制度

　　編者按：本文主要從陪審制度的古典形態(tài);陪審制度的典型形態(tài);陪審制度的變異形態(tài);陪審制度的中國(guó)形態(tài)，對(duì)淺析現(xiàn)代陪審制度進(jìn)行講述。其中，主要包括：古希臘、古羅馬、陪審制度的由來(lái)、早期陪審制度的發(fā)展、陪審團(tuán)性質(zhì)的變化、陪審團(tuán)地位的變化、大陪審團(tuán)與小陪審團(tuán)的區(qū)別、革命勝利后，資產(chǎn)階級(jí)與無(wú)產(chǎn)階級(jí)之間的階級(jí)對(duì)立，更使他們重新考慮革命時(shí)期為了爭(zhēng)取同盟軍而提出來(lái)的一些口號(hào)和根據(jù)啟蒙時(shí)期的原則建立的一些政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度、犯罪率不斷上升，訴訟增多，司法機(jī)關(guān)迫切要求縮短訴訟時(shí)間以減少案件的積壓、審理需要專業(yè)知識(shí)、陪審制度的憲法保障、美國(guó)陪審制度的運(yùn)作、刑事訴訟中的小陪審團(tuán)、在民訴訟中的小陪審團(tuán)、參審制的形成、參審制的運(yùn)作、人民陪審員制度的憲法定位、改善人民陪審員制度的法律思考有以下幾點(diǎn)值得思索，具體材料請(qǐng)?jiān)斠?jiàn)：

　　是國(guó)家司法機(jī)關(guān)吸收普通公民參加審判活動(dòng)的重要制度，是現(xiàn)代司法民主和公民權(quán)利的保障制度。這個(gè)制度古老的雛形最初是發(fā)源于古希臘和古羅馬，經(jīng)過(guò)2000年的生長(zhǎng)，在不同的時(shí)期和不同的法律傳統(tǒng)、文化影響下，發(fā)生很大變化?，F(xiàn)代陪審制在西方國(guó)家運(yùn)作各具特色，從中不但可以發(fā)現(xiàn)源于不同法律傳統(tǒng)的司法制度的差別，而且還可看到法律移植和本土文化之間產(chǎn)生的耐人尋味的結(jié)果。今就陪審制度的古典形態(tài)、陪審制度的典型態(tài)度、陪審制度的變易形態(tài)、陪審制度的中國(guó)形態(tài)作一論述。

　　一、陪審制度的古典形態(tài)

　　從法律史的角度看陪審制度，我們不難在古希臘和古羅馬———這個(gè)西方文明的源頭看到其形態(tài)的蹤影。

　　(一)古希臘

　　顧準(zhǔn)先生在他的《希臘城邦制度》一文中寫(xiě)道：“古希臘的梭倫首創(chuàng)了陪審法庭的新制度。原意當(dāng)是‘作為法庭的公民大公’其實(shí)際狀況，不外行政官員于市集日在市場(chǎng)上審理訟案，而由有空暇時(shí)間的若干公民參加，但是把這種辦法制度化起來(lái)，則是司法上民主化的重要措施。”〔1〕在梭倫改革之后，公元前509年“克利斯提尼改革”中，規(guī)定每個(gè)公民都有選舉權(quán)和參政權(quán)可當(dāng)選陪審員、“五百人大會(huì)”議員和行政官員，并建立陪審制度，為了使犯罪者得到公平審判，由每個(gè)部落從年滿30歲以上的雅典公民中選舉陪審員若干名，組成“陪審法庭”。凡遇重大案件，陪審員參與調(diào)查，后由陪審法院下設(shè)的委員會(huì)進(jìn)行公平審判?！?〕在“伯里克利立法”中，創(chuàng)設(shè)有5000人陪審員的法院，每50名陪審員設(shè)立一個(gè)分院，在審判中采取多數(shù)票表決制。

　　現(xiàn)以一個(gè)實(shí)例來(lái)看，古雅典陪審法庭的審理活動(dòng)。公元前399年，年已七旬的哲人蘇格拉底被雅典陪審法庭判處死刑，在眾位弟子面前飲下毒鴆，從容就死，整個(gè)案件完全是依照雅典城邦公律來(lái)審判的。起訴人是三位雅典公民，以美萊特斯為首，他們依法指控蘇格拉底不敬神和敬事新神，受到專門(mén)負(fù)責(zé)有關(guān)敬神審判的程序很復(fù)雜但又很民主。不同于現(xiàn)代，雅典的法庭不設(shè)法官，只設(shè)主持官，負(fù)責(zé)審判并維持法庭的秩序，判決的權(quán)力則在陪審團(tuán)。陪審團(tuán)成員從公民群體中抽簽產(chǎn)生，挑選5000人。法庭開(kāi)庭之日，城邦官員事先根據(jù)案件大小確定審判每件案件所需陪審團(tuán)規(guī)模，從5000名陪審成員中抽簽選出從5人至2000人不等，開(kāi)庭之日，再以抽簽將這些陪審員分配到不同的法庭，審理不同的案件。開(kāi)庭前每個(gè)陪審員都分得兩塊小金屬牌，一個(gè)鑄著“有罪”，一個(gè)鑄著“無(wú)罪”。當(dāng)雙方提出證據(jù)后，陪審員把一塊牌放入一個(gè)罐里，最后點(diǎn)數(shù)。審判蘇格拉底一案的陪審團(tuán)由500人組成。

　　法庭上的審判同樣不同于現(xiàn)代。先由原告和被告分別為自己辯護(hù)，并進(jìn)行舉證;之后陪審團(tuán)舉行第一次投票，決定被告是否有罪;最后如果判定被告有罪，則由原告和被告本人分別提出刑罰，再由陪審員投票選取其中之一作為最終的刑罰。蘇格拉底在第一輪投票中以280票對(duì)220票被判有罪;隨后提出對(duì)自己的處罰，即罰款100德拉克瑪，理由是自己非但無(wú)罪反而有功。由于此一刑罰太不合情理，反而迫使部分本來(lái)同情他的陪審員轉(zhuǎn)向選擇原告提出的刑罰，以360票對(duì)140票被判死刑。

　　用現(xiàn)代人眼光來(lái)看，蘇格拉底之死形成難以解開(kāi)之結(jié)。但是，一定要明確，古希臘的民主政治及陪審制，和現(xiàn)代民主政治及陪審團(tuán)殊為不同，在現(xiàn)代民主政治中，個(gè)體一面從屬于群體，一面卻享有作為個(gè)體獨(dú)立性，享有自由。但在古希臘民主政治中，個(gè)體是完全從屬于群體的。按亞里士多德的說(shuō)法，個(gè)體只有在屬于城邦(亦即群體)時(shí)才具有存在的意義，不屬于城邦的個(gè)體要么是鬼神，要么是獸類?！?〕

　　(二)古羅馬

　　在意大利羅馬法學(xué)家的著作中表明，早在古羅馬王政時(shí)期，庫(kù)里亞民眾會(huì)議就具有司法職能，民眾會(huì)議主要在《嚴(yán)酷條款法》規(guī)定的申訴制度下啟動(dòng)它的司法功能。歷史記載中比較典型的例子是：執(zhí)政官奧拉茲(Orazio)因殺死姐姐，被“敵對(duì)行為兩人審委會(huì)”(du-ouviriperduellionis)判決犯有“敵對(duì)行為”，〔4〕奧拉茲提出“申訴”，得以在民眾會(huì)議上重新?tīng)?zhēng)辯該案件。正是“申訴”導(dǎo)致以民眾作為法官的訴訟程序的開(kāi)始，使民眾審判合法化。

　　在古羅馬共和憲制時(shí)期，刑事訴訟程序進(jìn)一步發(fā)展這種制度，出現(xiàn)了獨(dú)立的陪審團(tuán)。在“本波銅表”上記載：法律規(guī)定在索賄罪的審判中，應(yīng)當(dāng)挑選一個(gè)陪審團(tuán)，由裁判官準(zhǔn)備一份從騎士中選出的450名市民的名單，每個(gè)訴訟的控告人均應(yīng)當(dāng)從此名單中挑選100人，并將中選者名單通知被指控者，后者從該100人中選出50人組成陪審團(tuán)。陪審團(tuán)在訴訟結(jié)束時(shí)應(yīng)提供表決意見(jiàn)：表示開(kāi)釋或判罰，裁判官不參加表決。在古羅馬帝國(guó)時(shí)期，公元353年古羅馬帝覺(jué)得陪審團(tuán)權(quán)力太大，廢除了該制度。公元476年西馬羅帝國(guó)為日耳曼人所滅，其法律制度隨之沒(méi)落，散亂地存在于蠻族部落中。由此看來(lái)，“陪審”的概念和制度在古典意義上的源頭是古希臘和古羅馬。雖然古典“陪審”還不具備現(xiàn)代陪審制度的涵義，但它是古希臘城邦和古羅馬國(guó)家政體的重要組成部分，是古代直接民主的體現(xiàn)。正是這個(gè)文明的源頭為歐洲的法律文化種植下民主的種子，形成了歐洲法律文化中由外行參與司法程序的傳統(tǒng)，對(duì)后來(lái)歐洲法律和文化的影響意義深遠(yuǎn)，并通過(guò)歐洲對(duì)世界地區(qū)產(chǎn)生影響。

　　二、陪審制度的典型形態(tài)

　　陪審制度是世界司法制度發(fā)展史中的一個(gè)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的制度，也是一個(gè)起過(guò)重要作用的制度。一般以英美法系的英國(guó)和美國(guó)為其典型形態(tài)。

　　(一)英國(guó)

　　1·陪審制度的由來(lái)

　　陪審制度的出生地問(wèn)題是法制史上的一長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休，一直也沒(méi)有確定結(jié)論的問(wèn)題。但大多數(shù)著作則認(rèn)為陪審團(tuán)的真正出生地要到英吉利海峽對(duì)岸的大陸上尋找。具體地說(shuō)，是在9世紀(jì)早期封建的法蘭克王國(guó)，國(guó)王為了了解其統(tǒng)治情況而建立的一種詢問(wèn)制度。開(kāi)始時(shí)，這個(gè)制度似乎更多地運(yùn)用于行政，即強(qiáng)迫一些人向國(guó)王派出的官吏報(bào)告國(guó)王所欲了解的情況，后來(lái)它被運(yùn)用于司法方面，由法官或行政長(zhǎng)官挑選知道真相又誠(chéng)實(shí)可信的若干人，宣誓講出的案件真相，作為裁決該案件的依據(jù)。加洛林帝國(guó)崩潰后，這種制度傳到了諾曼底新的公爵地，在這里，陪審制度的運(yùn)用與在法蘭克王國(guó)一樣，是統(tǒng)治者維護(hù)其本身利益的一個(gè)特別嚴(yán)厲的工具。

　　1066年，諾曼底公爵威廉征服英國(guó)，征服者與被征服者尖銳的民族矛盾，使得統(tǒng)治者深深地感到了解民情并制定相應(yīng)的對(duì)策，對(duì)于他們建立統(tǒng)一的中央集權(quán)的國(guó)家的重要性和迫切性，在大陸上使用多年的詢問(wèn)制度成為他們達(dá)到這一目的的得力工具。諾曼底征服不久，這種詢問(wèn)制度便出現(xiàn)于英格蘭了，通過(guò)強(qiáng)迫村莊居民回答郡守的提問(wèn)，許多對(duì)國(guó)王有價(jià)值的情報(bào)、“惡行者”、秘密犯罪以及居民對(duì)某些人懷疑等情況為國(guó)王及其官吏所獲得。同時(shí)，這樣做的結(jié)果，還使國(guó)王獲得了財(cái)政上的利益。征服者威廉曾命令其官員逐村逐區(qū)地召集一些人詢問(wèn)土地、人口等情況，對(duì)這些詢問(wèn)的回答構(gòu)成了英國(guó)歷史上著名的“末日審判書(shū)”，這對(duì)政府的財(cái)政、稅收政策的確定起到了極大的作用。我們看到，諾曼底征服后的一段時(shí)間里，陪審制度也主要應(yīng)用于行政和財(cái)政方面，正因?yàn)槿绱?，英?guó)法學(xué)家給陪審團(tuán)所下的定義是“一個(gè)由公共官吏訂的，在發(fā)誓的基礎(chǔ)上回答問(wèn)題的鄰里組成的團(tuán)體”。這里沒(méi)有把它僅局限在司法方法。〔5〕

　　亨利二世(1154-1189)時(shí)期，陪審制在應(yīng)用于行政財(cái)政事務(wù)的同時(shí)，廣泛地應(yīng)用于司法上。古典陪審團(tuán)首次出現(xiàn)于土地訴訟中，其作用是證明國(guó)王的和平受到了破壞。當(dāng)這樣的訴訟出現(xiàn)時(shí)，法院便發(fā)給原告一種令狀，命令他將鄰居中與當(dāng)事人無(wú)關(guān)的12人帶到法院，發(fā)誓陳述真相，作出證明;可由司法大臣發(fā)布一個(gè)令狀給爭(zhēng)執(zhí)土地所在郡的郡守，命令他召集12個(gè)“合法良民”，當(dāng)巡回法院進(jìn)入該郡時(shí)作出裁決，這個(gè)裁決就是對(duì)令狀中所提問(wèn)的爭(zhēng)執(zhí)土地的不法侵占是否發(fā)生的答復(fù)。1166年亨利二世克拉林頓詔令將陪審團(tuán)要予以證明和控告的范圍擴(kuò)及幾乎所有重大刑事案件。

　　2·早期陪審制度的發(fā)展

　　我們可以看到，早期陪審制度中陪審員的身份與其說(shuō)是審判官不如說(shuō)是證人。陪審員們作出的裁斷，完全基于他們本人對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)的了解，這樣一個(gè)案件陪審團(tuán)的組成便受到了地理因素的限制，因?yàn)橥ǔＶ挥惺录l(fā)生地周圍的人才能夠?qū)κ录嫦嘤兴私?。這樣做的結(jié)果，甚至有時(shí)是控告人審判被控告者。在陪審團(tuán)與法官的關(guān)系上，這個(gè)時(shí)期法官對(duì)陪審團(tuán)的選擇、權(quán)限以及人數(shù)有很大的自由處置權(quán)，他可以不受限制地任意增加陪審員的數(shù)量，歷史上曾發(fā)現(xiàn)過(guò)一個(gè)多達(dá)84人的陪審團(tuán)。

　　陪審員的待遇也不能與后世同日而語(yǔ)：他們對(duì)于法院來(lái)說(shuō)像是罪犯一樣，起訴之后，陪審團(tuán)被規(guī)定“不吃、不喝、不準(zhǔn)生火或照明”或與別人交談，直到他們達(dá)成協(xié)議。后來(lái)的發(fā)展，所有這些都有較大的改變。

　　第一，陪審團(tuán)性質(zhì)的變化。開(kāi)始時(shí)它完全是作為證人組成的團(tuán)體，后來(lái)，如果陪審團(tuán)不知道事實(shí)真相(這種情況以前是不會(huì)有的)，便給兩個(gè)星期的時(shí)間讓他們弄清事實(shí)真相。愛(ài)德華一世(1272-1307)時(shí)期以后，陪審員逐漸具有兩種職能，既要就其所知事實(shí)加以說(shuō)明，又要對(duì)證人向他們提供的證據(jù)作出裁判。陪審團(tuán)的組成不再受地理因素的局限，而是從眾多的陪審員中挑選12人組成小陪審團(tuán)作出裁斷。到了14世紀(jì)，陪審團(tuán)的司法職能明顯地占優(yōu)勢(shì)了。15世紀(jì)時(shí)，陪審員就完全成為裁斷事實(shí)的法官了。這樣，在英國(guó)司法體制中裁決事實(shí)與適用法律分開(kāi)來(lái)，這一點(diǎn)構(gòu)成了普通法國(guó)家與大陸國(guó)家司法制度的一項(xiàng)重要區(qū)別。

　　第二，陪審團(tuán)地位的變化。陪審員尚具有證人色彩時(shí)其地位是低于法官的。現(xiàn)由于早期陪審制度系國(guó)王實(shí)行統(tǒng)治的得力工具，所以其地位很快上升，及至15世紀(jì)成為案件事實(shí)的裁判者時(shí)便與法官不相上下了。在陪審團(tuán)發(fā)展史上十分重要的伯謝爾案(1670)首次作出陪審團(tuán)不能因作出與法官意見(jiàn)相反的裁斷而受處罰。1792年國(guó)會(huì)制定的“福克斯誹謗法”中甚至規(guī)定給予陪審團(tuán)較法官更多的獨(dú)立性，引起了瑟?jiǎng)趧拙魹槭椎囊恍┓ü賯兊膹?qiáng)烈反對(duì)。

　　當(dāng)然，陪審團(tuán)在審理事實(shí)方面也并非為所欲為，在早期，如果陪審員在明知事實(shí)真相的情況下作出與之相反的裁判，要受到所謂“剝奪刑”的處罰，即“其全體成員要被關(guān)進(jìn)國(guó)王的監(jiān)獄，其動(dòng)產(chǎn)和所有物應(yīng)被沒(méi)收，其住所和房屋要被拆毀，樹(shù)木應(yīng)予砍伐，牧草應(yīng)被鏟除。”

　　第三，大陪審團(tuán)與小陪審團(tuán)的區(qū)別。早在1166年《克拉林頓條例》和1176年《諾珊姆頓條例》便規(guī)定每一個(gè)百戶區(qū)要有12個(gè)“合法的人”報(bào)告他們所知道或聽(tīng)說(shuō)的犯罪，他們不必對(duì)犯罪事實(shí)有所了解而只是反映嫌疑人在鄰里中的聲譽(yù)如何即可。1275年“威斯敏特條例”第一號(hào)規(guī)定“那些惡劣名聲已公開(kāi)的重罪犯，如拒絕將自己置于國(guó)王的訴訟中接受陪審團(tuán)的調(diào)查，應(yīng)作為拒絕服從國(guó)家的普通法而判處嚴(yán)重監(jiān)禁”，一般認(rèn)為這是英國(guó)大陪審團(tuán)的開(kāi)始。1352年愛(ài)德華三世頒布詔令禁止起訴陪審團(tuán)(即大陪審團(tuán))參與制作判決，另設(shè)一個(gè)由12人組成的陪審團(tuán)對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體審理，這就是“小陪審團(tuán)”。大陪審團(tuán)審查起訴，小陪審團(tuán)審理裁決事實(shí)這種分工延至近代。

　　糾紛發(fā)生后，原告將案件訴至普通法法院，然后由大陪審團(tuán)審查批準(zhǔn)起訴，雙方當(dāng)事人在法官和小陪審團(tuán)面前陳述、答辯、舉證，然后法官就案件有關(guān)問(wèn)題向小陪審團(tuán)作出指示，然后陪審團(tuán)進(jìn)入陪審團(tuán)室就是否構(gòu)成犯罪或侵權(quán)作出裁斷，最后法官就適用法律問(wèn)題作出判決，這就是英國(guó)陪審制的大概內(nèi)容。曾幾何時(shí)，這個(gè)制度作為國(guó)王維護(hù)其統(tǒng)治的重要工具，成為新興的資產(chǎn)階級(jí)和平民反對(duì)王權(quán)的武器。布萊克斯通將這一制度譽(yù)為“每一個(gè)英國(guó)人”“自由的偉大堡壘”，是人民的自由和國(guó)王特權(quán)之間的“強(qiáng)有力的和雙重屏障”;凱姆頓勛爵這樣提出陪審制度的不可成缺：“陪審團(tuán)審判的確是我們自由憲政的基礎(chǔ);失之，整個(gè)大廈將毀于一旦。”〔6〕

　　3·陪審制度走向衰落

　　19世紀(jì)下半葉以來(lái)，陪審制度在英國(guó)走下坡路了。在民事訴訟方面，1854年的“普通程序法”規(guī)定只有雙方當(dāng)事人都同意的情況下案件才由法官獨(dú)任審理，到1873年“最高法院組織法”就已規(guī)定大部分民事案件免用陪審制度。1933年的“司法管理令”第6條把民事訴訟中可以要求陪審團(tuán)審理的范圍限制在侮辱、誹謗、惡意告發(fā)、錯(cuò)誤關(guān)押、誘奸、破壞婚約等案件。即使在這些案件中，如果法院認(rèn)為審判將包括對(duì)文件、賬目或有關(guān)科學(xué)的或地方的調(diào)查的話，也可以拒絕使用陪審團(tuán)。1948年民事訴訟中的陪審制被正式廢除了。

　　刑事訴訟方面，大陪審團(tuán)于1933年頒布《裁判管理法》對(duì)大陪審團(tuán)職能進(jìn)行了嚴(yán)格限制，其審查起訴的職能由治安法院行使。雖然法院仍規(guī)定17歲以上的具有普通法上陪審團(tuán)審判權(quán)利的人，其權(quán)利未經(jīng)同意不得剝奪，但是目前，只有3%的刑事審判使用陪審團(tuán)。1977年“刑事法”規(guī)定了刑事案件審判中必須有陪審團(tuán)、只能簡(jiǎn)單審判和兩者皆可的三種情況，屬于第一類的只有謀殺、兇殺和強(qiáng)奸案。這樣，昔日被資產(chǎn)階級(jí)思想家、法學(xué)家熱情謳歌的“自由的堡壘”、“人權(quán)的屏障”的陪審制度在前后不到一個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里衰落下去了。什么力量除掉了陪審團(tuán)神圣的光環(huán)，甚至使它在許多方面受到了冷遇呢?大致有以下原因：

　　第一，革命勝利后，資產(chǎn)階級(jí)與無(wú)產(chǎn)階級(jí)之間的階級(jí)對(duì)立，更使他們重新考慮革命時(shí)期為了爭(zhēng)取同盟軍而提出來(lái)的一些口號(hào)和根據(jù)啟蒙時(shí)期的原則建立的一些政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，由于社會(huì)各方面因素和國(guó)際形勢(shì)的變化，一些有利于保護(hù)人權(quán)的制度受到了懷疑和限制。這種情況不只是英國(guó)一國(guó)，也不僅限于陪審這一種制度。這種整個(gè)資本主義世界的趨向性潮流是陪審制度在英國(guó)衰落的一個(gè)重要原因。

　　第二，犯罪率不斷上升，訴訟增多，司法機(jī)關(guān)迫切要求縮短訴訟時(shí)間以減少案件的積壓。而陪審由于要選出陪審員，要由雙方當(dāng)事人提出回避要求，要經(jīng)過(guò)一定時(shí)間的評(píng)議、作裁斷(無(wú)法達(dá)到協(xié)議則解散該陪審團(tuán)，召集一個(gè)新的陪審團(tuán))等過(guò)程，往往使訴訟曠日持久，兩方面產(chǎn)生了尖銳的矛盾。而且現(xiàn)代社會(huì)生活帶來(lái)了許多證據(jù)簡(jiǎn)單的犯罪，如與交通有關(guān)的一些犯罪，在這類訴訟中，陪審團(tuán)形同裝飾品。另外，許多陪審員本身似乎對(duì)他們的職務(wù)也不感興趣，因?yàn)殡m然有旅費(fèi)津貼和收入損失的補(bǔ)償，然而耗費(fèi)許多時(shí)間的審判還是常常給他們帶來(lái)經(jīng)濟(jì)上的損失。這是原因之二。

　　第三，審理需要專業(yè)知識(shí)?？茖W(xué)的發(fā)展，使得一些案件的審理需要某些專業(yè)方面的知識(shí)，而現(xiàn)在確定某一案件的陪審團(tuán)成員的方法常使一些外行來(lái)充任鑒定這些證據(jù)的法官。倫敦大學(xué)的經(jīng)濟(jì)學(xué)教授戴文斯曾撰文記述了他當(dāng)陪審員的經(jīng)歷，一個(gè)案件就因?yàn)榕銓張F(tuán)的一半成員對(duì)指印證據(jù)的科學(xué)性持懷疑態(tài)度，無(wú)法作出裁斷而終將被告釋放。另外，陪審團(tuán)構(gòu)成的不確定性，同一種案由不同的人組成陪審團(tuán)審理，其裁斷可能有所不同，也難免帶來(lái)一些混亂。有人研究，對(duì)被告人，青年人往往比老年人有更多的同情;體力勞動(dòng)者作出的決定異于白領(lǐng)階層，婦女常與男子有別。這樣，被告方便利用要求回避以得到有利于自己的陪審團(tuán)，帶來(lái)了一些弊端。這是原因之三。

　　很久以來(lái)，人們對(duì)陪審制度的利弊得失就有許多爭(zhēng)論，主要集中在：第一是關(guān)于陪審團(tuán)所起作用的評(píng)價(jià)問(wèn)題。擁護(hù)者認(rèn)為它提供了一個(gè)公民體驗(yàn)司法的重要機(jī)會(huì)。它緩和了確定性判決的嚴(yán)厲性，并有利于和解當(dāng)事人雙方的敵意，使得判決更加持久。另外，它還是公正的保證，因?yàn)橘V賂12個(gè)人比1個(gè)人要困難很多。反對(duì)者則認(rèn)為陪審團(tuán)對(duì)公民來(lái)說(shuō)是一個(gè)不公平的負(fù)擔(dān)，它費(fèi)資太高，同時(shí)使訴訟沒(méi)完沒(méi)了地拖延。第二個(gè)問(wèn)題是有關(guān)陪審團(tuán)和法官辦案優(yōu)劣的爭(zhēng)論。反對(duì)者認(rèn)為受過(guò)專業(yè)訓(xùn)練的具有更高知識(shí)水平和更多經(jīng)驗(yàn)的法官，比沒(méi)有持久責(zé)任的陪審員們能夠更好地理解法律和事實(shí)。擁護(hù)者則爭(zhēng)辯道，12個(gè)大腦要優(yōu)于1個(gè)，陪審團(tuán)在才智方面要?jiǎng)龠^(guò)它的單個(gè)成員，而且，沒(méi)有經(jīng)過(guò)專業(yè)訓(xùn)練，不但不是陪審團(tuán)的缺點(diǎn)，反而是優(yōu)點(diǎn)，因?yàn)樗軌虮ＷC每次清新的觀念，從而避免那些有可能影響司法觀察力的陳規(guī)舊習(xí)。爭(zhēng)論的第三點(diǎn)是關(guān)于陪審團(tuán)對(duì)法律的解釋問(wèn)題。反對(duì)者認(rèn)為陪審團(tuán)不會(huì)忠于法律，這或者是因?yàn)樗焕斫夥?，或者因?yàn)樗幌矚g法律，它使得司法不穩(wěn)定，會(huì)導(dǎo)致一個(gè)人治的政府而不是法治的政府，而這是與英美政治傳統(tǒng)格格不入的。擁護(hù)者則認(rèn)為靈活性正是陪審團(tuán)的持久特點(diǎn)，正是依靠它，嚴(yán)格的、一般的法律才能在司法實(shí)踐中與特殊的案件相結(jié)合。法治是指法律精神的統(tǒng)治，而不應(yīng)拘泥于文字。以上兩派的觀點(diǎn)看起來(lái)都有一定的道理?？梢哉J(rèn)為反對(duì)陪審團(tuán)的觀點(diǎn)和學(xué)說(shuō)在社會(huì)上產(chǎn)生的影響也是陪審制度衰落的一個(gè)原因。

　　(二)美國(guó)

　　1·陪審制度的憲法保障

　　現(xiàn)代的陪審制度雖然誕生于英國(guó)，但它的充分發(fā)展和運(yùn)作卻在美國(guó)。從美國(guó)的殖民革命史和建國(guó)史中，可以看到陪審制度在美國(guó)的地位和作用。在美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)勝利后，陪審制度成為美國(guó)人民民主權(quán)利的象征，并作為公民的基本權(quán)利載入美國(guó)憲法中。從此，陪審制度在美國(guó)生根，成為美國(guó)司法程序中的重要組成部分，至今已經(jīng)歷了200多年歷史。

　　美國(guó)司法制度的最大特點(diǎn)，就是將一些直接涉及公民人權(quán)和自由的訴訟行為上升到憲法高度，為公民在訴訟中的權(quán)利提供憲法性的保障。這些保障集中體現(xiàn)在憲法前10條修正案(又稱權(quán)利法案)。概括起來(lái)對(duì)陪審制度的保障主要表現(xiàn)在憲法第3條第2款，憲法修正案的第5條、第6條和第7條。“權(quán)利法案”最初被認(rèn)為只適用于聯(lián)邦政府，各州的訴訟受州憲法和法律調(diào)整，1868年憲法修正案第14條被通過(guò)，規(guī)定“各州不得制定或施行剝奪合眾國(guó)公民的特權(quán)與豁免的法律。也不得未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，即行剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。并在其轄區(qū)內(nèi)，也不得否認(rèn)任何人應(yīng)享有法律上的同等保護(hù)。”最高法院通過(guò)杜尼訴羅塞納一案確認(rèn)，根據(jù)修正案第14條“正當(dāng)法律程序”的要求，“權(quán)利法案”中關(guān)于基本人權(quán)的保障，除了經(jīng)大陪審團(tuán)提起公訴和禁止課以過(guò)多保釋金和罰金的權(quán)利外，同樣適用于在州司法系統(tǒng)進(jìn)行的訴訟。

　　2·美國(guó)陪審制度的運(yùn)作

　　美國(guó)是一個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家，中央政府和50個(gè)州政府都可以制定和實(shí)施法律。美國(guó)同時(shí)存在51套法院系統(tǒng)，司法程序存在多樣性。因此，其陪審制度不僅在民事和刑事程序有區(qū)別，而且在不同的轄區(qū)之間也存在區(qū)別。除了聯(lián)邦憲法所規(guī)定的情況外，各個(gè)轄區(qū)按自己的憲法和司法體制設(shè)計(jì)和運(yùn)作陪審制度。

　　第一，大陪審團(tuán)制度。在刑事訴訟中，根據(jù)聯(lián)邦憲法修正案第5條規(guī)定：“非經(jīng)大陪審團(tuán)提起公訴，人民不受死罪或因重罪而被剝奪部分公權(quán)之審判……亦不得未經(jīng)正當(dāng)法律程序使其喪失生命……。”這表明在聯(lián)邦司法系統(tǒng)中，沒(méi)有大陪審團(tuán)制作的控告書(shū)，不得進(jìn)行刑事訴訟。各州可以自行決定是否適用此制度開(kāi)始正式的刑事訴訟程序。

　　美國(guó)可能是世界上惟一一個(gè)保留大陪審團(tuán)的國(guó)家。大陪審團(tuán)的主要職能是對(duì)檢察官的起訴權(quán)進(jìn)行審查和制約。大陪審團(tuán)具有向每個(gè)人取證的權(quán)利。美國(guó)目前在聯(lián)邦司法系統(tǒng)和大約一半的州適用大陪審團(tuán)制度，在啟用大陪審團(tuán)的地方，其程序是秘密的，且僅聽(tīng)取檢察官的證據(jù)。實(shí)際上，大陪審團(tuán)幾乎總是聽(tīng)從檢察官的建議。鑒于大陪審團(tuán)具有向每個(gè)人取證的權(quán)利，檢察官經(jīng)常能在大陪審團(tuán)幫助下獲得其無(wú)法得到的證言或當(dāng)事人陳述，如果有關(guān)人員拒絕向大陪審團(tuán)提供證言將被判處藐視法庭罪。為此，美國(guó)有人批評(píng)說(shuō)，大陪審團(tuán)已不再是審查并排除薄弱案件的有效措施，應(yīng)當(dāng)被司法官員主持下的預(yù)審所代替。大陪審團(tuán)組成的人數(shù)不一，聯(lián)邦系統(tǒng)通常由23人組成，各州自有標(biāo)準(zhǔn)。其成員是當(dāng)?shù)赜羞x舉權(quán)的公民，一般都有年齡、無(wú)犯罪記錄、健康等的限制條件。挑選的方法有抽簽或評(píng)選從選民中選出。其成員都有任期，一般根據(jù)案件調(diào)查起訴所需要的時(shí)間決定。

　　第二，小陪審團(tuán)制度。小陪審團(tuán)制度就是一般意義上說(shuō)的陪審制度，其主要功能是參加審判，對(duì)被告人是否有罪或當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議作出裁斷。在美國(guó)該制度適用體現(xiàn)于刑事訴訟和標(biāo)的較大的民事訴訟中。

　　(1)刑事訴訟中的小陪審團(tuán)

　　根據(jù)美國(guó)憲法修正案第6條規(guī)定，在一切刑事案件中，被告人有權(quán)“由公正陪審團(tuán)予以迅速和公開(kāi)審理”。在司法實(shí)踐中，聯(lián)邦最高法院通過(guò)判例確定，不論是發(fā)生在聯(lián)邦或州的刑事案件，如可以判處6個(gè)月以上的監(jiān)禁，被告人享有由陪審團(tuán)審理的權(quán)利。這說(shuō)明被告人可以放棄該權(quán)利，而選擇僅有一名法官的“法官審判”。但這種選擇要在法院批準(zhǔn)和政府方同意的情況下，以書(shū)面形式放棄陪審團(tuán)審判的權(quán)利，而僅僅由法官對(duì)案件審判?！?〕

　　當(dāng)被告人選擇陪審團(tuán)審理時(shí)，陪審團(tuán)和法官之間職責(zé)明確：陪審團(tuán)負(fù)責(zé)認(rèn)定案件的事實(shí)，即根據(jù)可以采用的證據(jù)裁定被告人是否犯有公訴方指控的罪行;如果陪審團(tuán)裁定被告有罪，法官負(fù)責(zé)適用法律，依法量刑。一旦陪審團(tuán)裁定被告無(wú)罪，法官要宣布釋放該被告人。陪審團(tuán)的無(wú)罪裁定具有終審效力。聯(lián)邦法庭將選任12名陪審員和若干名候補(bǔ)陪審員，各州組成人數(shù)可以自行決定。陪審團(tuán)成員的資格，聯(lián)邦法院和各州法院都有規(guī)定，一般要求包括國(guó)籍、年齡、居所、交流能力和無(wú)重罪前科等。成員的構(gòu)成要求來(lái)自社會(huì)的不同階層，要有廣泛的代表性，不能因性別、種族、膚色、職業(yè)、信仰不同而歧視。多數(shù)州法院和聯(lián)邦法院都是以選民登記名單和駕駛執(zhí)照持有者名單作為陪審團(tuán)的初始名單，一份初始名單應(yīng)當(dāng)盡可能涵蓋80%的地區(qū)人口。

　　確定陪審員的程序被稱為“預(yù)先資格審查制度”，在聯(lián)邦法院中，法官通過(guò)提出許多問(wèn)題的方式，來(lái)決定未來(lái)的陪審員是否持有偏見(jiàn)，是否必須“有因”而被排除在陪審團(tuán)之外。在大多數(shù)的州法院，律師保留此項(xiàng)預(yù)先審查的權(quán)力，他們希望找到偏向于他們的陪審員，因此往往要很長(zhǎng)時(shí)間。除了“有因否決”權(quán)外，檢察官和辯護(hù)律師還有“無(wú)因否決”權(quán)即不需要提供任何理由排除某陪審員。12名陪審員確定后，還要選擇幾名候補(bǔ)陪審員，候補(bǔ)人員也要出庭，在陪審員不能履行職責(zé)時(shí)代替其位。

　　陪審團(tuán)聽(tīng)取庭審后，由法官在法律上指示陪審團(tuán)，解釋何種事實(shí)必須被證明到不存在任何合理疑點(diǎn)，才能支持有罪判決。陪審團(tuán)退庭秘密評(píng)議通常被隔離。聯(lián)邦體系和各州體系都要求，陪審團(tuán)必須達(dá)成一致的正式判決，否則就被稱為“懸而不決的陪審團(tuán)”。一旦產(chǎn)生此類情況，檢察官必須決定是否重新審判被告。

　　(2)在民訴訟中的小陪審團(tuán)

　　在民事訴訟中將小陪審團(tuán)作為一種常規(guī)審判是美國(guó)法律制度的獨(dú)特之處。在聯(lián)邦法院系統(tǒng)內(nèi)，在所有涉及金錢(qián)賠償?shù)臋?quán)利要求時(shí)，雙方當(dāng)事人都有得到6-12人組成的陪審團(tuán)審判的權(quán)利。〔8〕憲法修正案第7條對(duì)于普通法中超過(guò)20美元的權(quán)利要求，包括人身傷害和違反合同方面的權(quán)利要求，保證有陪審團(tuán)審判的權(quán)利。民事訴訟中的小陪審團(tuán)的組成原則基本上與刑事訴訟一樣。但是，在陪審團(tuán)評(píng)議問(wèn)題上，與刑事訴訟情況不同。在聯(lián)邦法院內(nèi)，陪審團(tuán)的民事訴訟裁決必須是一致通過(guò)的，但在許多州法院內(nèi)，裁決可以由陪審團(tuán)多數(shù)作出。在大多數(shù)案件中，陪審團(tuán)發(fā)表一項(xiàng)概括的裁決。陪審團(tuán)的任務(wù)是對(duì)所有事實(shí)問(wèn)題作出裁決，其中最重要的是對(duì)可信程序問(wèn)題的裁決，即當(dāng)存在尖銳對(duì)立的證據(jù)時(shí)，相信哪一個(gè)的問(wèn)題。另一重要作用是確定賠償金，尤其當(dāng)原告遭受人身傷害并尋求所受痛苦的損害賠償時(shí)，有關(guān)確定賠償金的數(shù)額，完全取決于陪審團(tuán)的自由裁量，但是當(dāng)陪審團(tuán)濫用權(quán)力，作出不合理的事實(shí)認(rèn)定而否定法律時(shí)，法官可以享有推翻陪審團(tuán)裁決的權(quán)力。

　　三、陪審制度的變異形態(tài)

　　陪審制度在大陸法系國(guó)家如德國(guó)、法國(guó)與典型形態(tài)略有不同。特別在德國(guó)，是一種混合審判庭模式，我國(guó)有不少學(xué)者稱為“參審制”或“混合陪審制”，以區(qū)別普通法系的陪審制，現(xiàn)特對(duì)德國(guó)參審制予以闡述。

　　(一)參審制的形成

　　1848年德國(guó)爆發(fā)三月革命，法蘭克福民眾大會(huì)呼吁要保障人民的權(quán)利，其中包括要求建立陪審制度，享有陪審團(tuán)審判的權(quán)利。1849年，幾乎整個(gè)德意志各邦都采用了陪審制度，包括普魯士和巴伐利亞。當(dāng)時(shí)德國(guó)實(shí)行的陪審制度與原始的英國(guó)模式存在差別：第一，陪審員名單是由政府官僚事先提供的;第二，陪審員要依據(jù)法官提出的一些有關(guān)事實(shí)問(wèn)題來(lái)決定和宣布裁決結(jié)果。

　　但是，這個(gè)模式在德國(guó)的實(shí)施并不順利。起初，陪審制不僅適用于重罪審判，而且也適用于政治案件。然而，從19世紀(jì)50年代起，此類案件的審理又回到由獨(dú)任法官審理的法庭中管轄。不久，一些州開(kāi)始在刑事案件審判中適用“協(xié)作式”的審判模式，即出現(xiàn)由職業(yè)法官和陪審員(非職業(yè)法官)組成審判庭審判并共同作出裁判的形式。

　　1877年頒布的《法院組織法》規(guī)定，根據(jù)刑事犯罪的三種類型即違警罪、輕罪、重罪為標(biāo)準(zhǔn)劃分出三種類型的法院，除了一些不重要的案件由獨(dú)任職業(yè)法官審理外，其他案件分配為：違警罪和輕較的輕罪(處3個(gè)月以下監(jiān)禁或600馬克罰金)由一個(gè)職業(yè)法官和兩名非職業(yè)法官在“協(xié)作式”法庭中審理;輕罪和處5年以下徒刑的重罪由5名職業(yè)法官組成的初審法院審理;最嚴(yán)重的重罪由3名職業(yè)法官和12名陪審員組成“陪審法庭”進(jìn)行審判。“陪審法庭”每季度聚集一次，通常陪審員坐在與法官分離的位置上，可以向證人提問(wèn)，然后，法官向陪審員提出一系列有關(guān)事實(shí)的問(wèn)題供他們討論，包括涉及所控罪名是否成立，減輕刑罰的情節(jié)是否存在。最后，法官將在法律上給予陪審團(tuán)指示，經(jīng)過(guò)陪審團(tuán)的審議，陪審團(tuán)長(zhǎng)將宣布每個(gè)問(wèn)題是否已經(jīng)經(jīng)過(guò)必要的多數(shù)人達(dá)成共識(shí)。由此可以看出，德國(guó)當(dāng)時(shí)僅在嚴(yán)重的重罪審判即“陪審法庭”中保留了英國(guó)模式的陪審制，事實(shí)上已經(jīng)實(shí)行陪審制和參審制的并行。

　　在1877-1924年期間，德國(guó)試圖限制“陪審法庭”的管轄權(quán)，但均未成功。1905年，通過(guò)減少5名職業(yè)法官法庭的管轄權(quán)，事實(shí)上擴(kuò)大了參審制意義上的混合法庭的司法管轄權(quán)。在魏瑪共和國(guó)早期，開(kāi)明的司法部長(zhǎng)無(wú)意于減弱陪審制的影響力。但是，陪審制的命運(yùn)在保守的繼任者上臺(tái)后出現(xiàn)惡化。1923年5月，保守的繼任者提出一個(gè)關(guān)于重新組成刑事法庭的草案，提出以大參審法庭取代獨(dú)立的“陪審法庭”，以及大幅度擴(kuò)大獨(dú)任制法庭的輕罪審判中的管轄權(quán)的變革。這個(gè)草案受到當(dāng)時(shí)國(guó)會(huì)中社會(huì)民主黨的強(qiáng)烈抵制，從而擱置于法律委員會(huì)。但是，1924年德國(guó)最終通過(guò)一個(gè)“緊急法案”，該法案對(duì)1877年《法院組織法》關(guān)于“陪審法庭”的規(guī)定作了根本性改變，將“陪審法庭”組成的12名陪審員減少為6名，同時(shí)取消陪審員對(duì)事實(shí)問(wèn)題的決定權(quán)。這標(biāo)志著英國(guó)模式的陪審制在德國(guó)移植徹底失敗，但是在陪審制失敗的移植過(guò)程中，德國(guó)對(duì)英國(guó)陪審制的改造也逐漸成熟，參審制成為具有德國(guó)特色的陪審制度。納粹時(shí)期，德國(guó)法律墮落，司法制度幾乎崩潰。參審制也不例外。第二次世界大戰(zhàn)后，德國(guó)《基本法》中沒(méi)有明文規(guī)定參審制，但是在《法院組織法》中確認(rèn)了參審制。

　　(二)參審制的運(yùn)作

　　1·參審制的適用范圍　在當(dāng)前德國(guó)的司法實(shí)踐中，參審制適用于刑事案件的審判。以參審方式設(shè)立的法庭主要有兩種類型，第一種是5人法庭，由3名職業(yè)法官和2名非職業(yè)法官組成，當(dāng)其負(fù)責(zé)審理較嚴(yán)重刑事案件時(shí)，5人法庭通常被稱為“大刑庭”(Grosse Strafkammer);當(dāng)其負(fù)責(zé)審理極嚴(yán)重的犯罪時(shí)稱為“陪審法庭”。第二種是3人法庭，由1名職業(yè)法官和2名非職業(yè)法官組成，當(dāng)其負(fù)責(zé)審理較輕的重罪犯罪時(shí)，也被稱為“陪審法;當(dāng)其負(fù)責(zé)審理由獨(dú)任法庭審理案件的上訴案件時(shí)，又被稱為”小刑庭“。這兩種法庭通常根據(jù)非職業(yè)法官和職業(yè)法官的人數(shù)比例被統(tǒng)稱為：”二三法庭“和”二一法庭“。

　　2·非職業(yè)法官的選擇方式　德國(guó)的非職業(yè)法官任期為4年，每一位非職業(yè)法官每月參加一次審判工作。選拔非職業(yè)法官的程序分為提名和遴選兩個(gè)階段。第一階段提名就是組成候選人員名單。各地提名的做法差別很大，有的通過(guò)編制一個(gè)隨機(jī)的居民名單進(jìn)行提名，有的則實(shí)際上將提名交給在市議會(huì)有議席的政黨，有的甚至允許警方否決臨時(shí)性的名單。第二階段遴選，由地方法院成立的遴選委員會(huì)從被提名人中挑選非職業(yè)法官。挑選非職業(yè)法官的人數(shù)由刑庭的1名法官?zèng)Q定，他根據(jù)可能出現(xiàn)的案件數(shù)量來(lái)確定非職業(yè)法官的人數(shù)。遴選委員會(huì)由1名法官擔(dān)任主席，除1名州政府官員外，還包括在司法管轄區(qū)內(nèi)由地方政府所挑選出的10位公民。實(shí)際上，這10位公民經(jīng)常是由各政黨按照其在地方議會(huì)中的比例進(jìn)行挑選。遴選委員會(huì)根據(jù)2/3多數(shù)票作出選擇決定。遴選委員會(huì)的工作方法在各地也不大相同，某些地方，政黨對(duì)委員會(huì)選舉有較大的影響，各政黨往往根據(jù)其在委員會(huì)中代表的比例選定非職業(yè)法官。通常，遴選委員會(huì)成員要考慮候選人的職業(yè)狀況，在德國(guó)這種信息反映在登記簿上，廣泛的職業(yè)背景是構(gòu)成非職業(yè)法官的重要因素，不過(guò)，由于遴選委員會(huì)偏愛(ài)在教師、文職官員、社會(huì)福利工作者、管理人員的群體中選擇，這使得德國(guó)非職業(yè)法官大多數(shù)來(lái)自文職官員和白領(lǐng)階層。在德國(guó)，非職業(yè)法官的教育和社會(huì)背景與職業(yè)法官比較相似，其他層次如藍(lán)領(lǐng)階層等的比例相對(duì)就少了，但是這些階層并沒(méi)有被完全排除在外。德國(guó)對(duì)非職業(yè)法官的挑選，原則上還是堅(jiān)持隨機(jī)性，從而保證民眾的民主參與和管理;同時(shí)，德國(guó)通過(guò)讓非職業(yè)法官參與審判，也起到使法律程序和法律用語(yǔ)廣為一般百姓接受的作用。

　　3·非職業(yè)法官的地位和作用　在參審制適用的法庭中，非職業(yè)和職業(yè)法官的地位平等，他們共同評(píng)議、決定定罪和判刑的所有問(wèn)題，對(duì)審理結(jié)果實(shí)行單一的法定投票表決規(guī)則。《刑事訴訟法》第263條第1款規(guī)定：在責(zé)任問(wèn)題和法律對(duì)行為的處分問(wèn)題上所作的每一項(xiàng)對(duì)被告人不利的裁判，需有2/3的多數(shù)票同意?！?〕在“二三法庭”里，這個(gè)表決規(guī)則要求至少有4名法官就一個(gè)有罪判決達(dá)成一致，因此，如果2名非職業(yè)法官的一致意見(jiàn)可能產(chǎn)生一個(gè)否決權(quán)，非職業(yè)法官可能反對(duì)3名職業(yè)法官的意見(jiàn)而宣告被告人無(wú)罪;反之，如果沒(méi)有2名職業(yè)法官的同意，他們也不能宣告被告人有罪。在“二一法庭”里，2/3多數(shù)表決準(zhǔn)則，允許2名非職業(yè)法官或者宣告被告人有罪或者反對(duì)職業(yè)法官宣告被告人有罪。在任何一種法庭里，審理的結(jié)果只能是：有罪或無(wú)罪。在聽(tīng)審結(jié)束后，由職業(yè)法官負(fù)責(zé)起草解釋法律的事實(shí)和法律問(wèn)題調(diào)查結(jié)果的書(shū)面意見(jiàn)，并且對(duì)有罪的裁定結(jié)果必須提供詳盡的判決理由。非職業(yè)法官一旦參與審判，就具有法官的所有職權(quán)。

　　但是，當(dāng)代德國(guó)司法實(shí)踐中，非職業(yè)法官一般不能參閱卷宗，他們獲得信息的惟一來(lái)源是口頭聽(tīng)審。對(duì)非職業(yè)法官在審前可以提出異議，適用的異議規(guī)則和理由與職業(yè)法官回避制度相同。此外，非職業(yè)法官在審判中發(fā)揮的作用十分有限。由于非職業(yè)法官對(duì)法律不熟悉，在職業(yè)法官面前說(shuō)話很難有足夠的力量，導(dǎo)致在實(shí)踐中很大程度上服從于職業(yè)法官的意見(jiàn)。有資料表明，陪審員對(duì)定罪問(wèn)題的影響程度僅為14%，對(duì)量刑問(wèn)題的影響僅為6.2%.所謂的陪審參審在德國(guó)很大程度上成為一種“陪襯”?！?0〕

　　四、陪審制度的中國(guó)形態(tài)

　　陪審制度在我國(guó)被采用為“人民陪審員制度”，它與西方陪審制度的性質(zhì)、功能、內(nèi)涵、意義等截然不同。

　　(一)人民陪審員制度的憲法定位

　　我國(guó)的陪審制度源于前蘇聯(lián)，1949年9月建國(guó)前夕頒布的《共同綱領(lǐng)》第75條規(guī)定：“人民法院審判案件依照法律實(shí)行人民陪審員制度。”以后的1954年憲法第75條又重申這一規(guī)定：“人民法院審判案件依照法律實(shí)行人民陪審制度”，把陪審制納入國(guó)家根本法，反映出對(duì)普通大眾參與司法程序，人民權(quán)力人民行使這一民主形式的重視。1951年《中華人民共和國(guó)人民法院暫行組織條例》規(guī)定：“為便于人民參與審判，人民法院應(yīng)視案件性質(zhì)實(shí)行人民陪審制。陪審員對(duì)于陪審的案件，有協(xié)助調(diào)查、參與審理和提供意見(jiàn)之權(quán)。”并首次規(guī)定“人民陪審員按選舉原則產(chǎn)生”。1954年的《法院組織法》又首次推進(jìn)了一步：“人民法院審判第一審案件，實(shí)行人民陪審員制度，但是簡(jiǎn)單的民事案件、輕微的刑事案件和法律另有規(guī)定的案件除外。”整個(gè)50年代為人民陪審員制的輝煌時(shí)期。大躍進(jìn)特別是“”期間，軍管人員代替法官辦案，司法制度受到?jīng)_擊，人民陪審制名存實(shí)亡，《1975年憲法》中被取消?！啊焙?，雖然《1978年憲法》第41條規(guī)定“人民法院審判案件，依照法律的規(guī)定實(shí)行群眾代表陪審的制度”，但在司法實(shí)踐中并未受到重視，也未真正實(shí)行?！?982年憲法》又重新將這一制度廢除，但1983年修改《人民法院組織法》，將原規(guī)定第一審應(yīng)實(shí)行陪審的制度，改為“由審判員組成合議庭或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進(jìn)行”。賦予法院選擇適用陪審制的靈活性。據(jù)此，有的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)陪審制度的有無(wú)不取決于憲法上的存廢，憲法中沒(méi)有規(guī)定的制度在現(xiàn)實(shí)中仍可執(zhí)行，我國(guó)陪審制立法不存在“違憲”問(wèn)題?！?1〕

　　1998年9月16日，李鵬委員長(zhǎng)就“陪審員”問(wèn)題專門(mén)發(fā)表講話。肖揚(yáng)院長(zhǎng)在九屆全國(guó)人大二次會(huì)議上也明確提出：要“完善人民陪審員制度，繼續(xù)積極探索人民陪審員的推薦、任職方面的改革，充分發(fā)揮人民陪審在審判工作中的作用。”2001年，在最高人民法院的《五年改革綱要》中，把“完善人民陪審員制度”作為審判方式改革的發(fā)展目標(biāo)之一。根據(jù)最高法院“五年改革綱要”的部署，最高法院向全國(guó)人大會(huì)提交了《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定(草案)的議案》，進(jìn)行了一系列的制度創(chuàng)新，表明了上層領(lǐng)導(dǎo)對(duì)我國(guó)陪審制度“改革與完善”的決心。

　　(二)改善人民陪審員制度的法律思考有以下幾點(diǎn)值得思索：

　　1·明確任職資格我國(guó)陪審員資格規(guī)定在《人民法院組織法》第38條第1款，即“有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿23歲的公民，可以被選舉為人民陪審員，但是被剝奪過(guò)政治權(quán)利的人除外。”

　　設(shè)立陪審員資格的出發(fā)點(diǎn)，是陪審員有能力盡職盡責(zé)，借鑒西方有益經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國(guó)國(guó)情，有的學(xué)者提出，〔12〕陪審員的資格應(yīng)有以下限制。(1)國(guó)籍限制，必須是中國(guó)公民;(2)居住期限限制，一些取得中國(guó)國(guó)籍的居住期限較短的居民，不宜擔(dān)任審判員;(3)年齡限制，仍以23歲為界;(4)行為能力限制，必須為完全行為能力的人;(5)品行限制，無(wú)犯罪前科;(6)文化程度限制，這涉及陪審員組成應(yīng)當(dāng)是“平民化”還是“知識(shí)化”，是一個(gè)值得深思的問(wèn)題。有的學(xué)者認(rèn)為，陪審員應(yīng)當(dāng)“平民化”，人人都有權(quán)擔(dān)任陪審員，只要具備一定的年齡和行為能力，都可以擔(dān)任，不宜作過(guò)多限制，否則不利于群眾對(duì)司法的參與，體現(xiàn)不出民主性，因而認(rèn)為最高人民法院在上述草案第2條規(guī)定，陪審員應(yīng)當(dāng)具有“高中以上文化程度，有一定的法律知識(shí)或其他專業(yè)知識(shí)”，顯得條件太高，應(yīng)當(dāng)限定在“初中以上”，甚或干脆不作要求;有的學(xué)者認(rèn)為，法律是一門(mén)專業(yè)性很強(qiáng)的專業(yè)，規(guī)定所有民眾都可參與，是不現(xiàn)實(shí)的，應(yīng)當(dāng)是“大?；虮究?rdquo;，至少不能低于“高中”，這才有利審判的順利進(jìn)行。另外，還有些復(fù)雜、技術(shù)性很強(qiáng)的條件，奉行“專家陪審”，但并非替代鑒定人的“鑒定結(jié)論”?！?3〕

　　2·統(tǒng)一產(chǎn)生方式陪審員的產(chǎn)生渠道，法律規(guī)定了兩條：(1)《法院組織法》規(guī)定由選舉產(chǎn)生;(2)特邀產(chǎn)生，規(guī)定于最高人民法院、國(guó)家教委、共青團(tuán)中央、全國(guó)總工會(huì)、全國(guó)婦聯(lián)的《關(guān)于審理少年刑事案件聘請(qǐng)?zhí)仄概銓弳T的聯(lián)合通知》。在實(shí)踐中，由于人大每年在選舉代表時(shí)不再推薦陪審員，法律規(guī)定的第一條渠道實(shí)際上行不通。對(duì)此，司法現(xiàn)實(shí)很混亂，有的由法院直接任命;有的由民政部門(mén)指定;有的由有關(guān)單位推薦。我國(guó)現(xiàn)行訴訟法規(guī)定，陪審員在訴訟中與審判員行使同樣權(quán)力，處于“準(zhǔn)審判員”地位。如今不統(tǒng)一的產(chǎn)生方式，實(shí)背離憲法原則，最高人民法院上述草案第3條規(guī)定，關(guān)于陪審員必須“由人民法院院長(zhǎng)提請(qǐng)同級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)任命”，是頗具合理性和合法性的。

　　3·規(guī)定任期期限實(shí)踐中，有些陪審員被“選舉”或者“任命”之后，一任就是幾年甚或十幾年，并可連選連任，有些陪審員實(shí)際上任期比審判員還要長(zhǎng)，這導(dǎo)致了“專職陪審員”、“陪審專業(yè)戶”的出現(xiàn);他們固定在法院工作，和法官一起上下班，每日按時(shí)領(lǐng)取津貼，半職業(yè)化、職業(yè)化傾向明顯。還有的地方，陪審員往往由一些單位的富余人員或者無(wú)業(yè)人員充任，陪審法庭變成了一些下崗工人的“再就業(yè)中心”，這嚴(yán)重背離了陪審制設(shè)立的宗旨，有違陪審制的初衷，使陪審制的“民主”、“監(jiān)督”色彩喪失殆盡。但在最高院的上述(草案)中，仍然規(guī)定了陪審員的“任期為3年”，并可“連選連任”，這很難避免前述產(chǎn)生的弊端。所以，拙見(jiàn)，陪審員不應(yīng)規(guī)定“任期”，只要其資格得到確認(rèn)，就可終身兼任，但在具體操作中，則應(yīng)采取“一案一選”、“一選一任”，隨機(jī)抽取，奉行回避的方針，這可更大限度地?cái)U(kuò)大民眾對(duì)司法的參與，增強(qiáng)陪審人員的新鮮感、責(zé)任心，使陪審制度真正落到實(shí)處。

　　4·改變陪而不審實(shí)踐中審判的兩個(gè)基本環(huán)節(jié)集中反映了“陪而不審”。(1)庭審中，多數(shù)陪審員只是靜坐，始終不說(shuō)一句話，庭審?fù)耆蓪徟虚L(zhǎng)進(jìn)行。庭審方式改為對(duì)抗制后，這種情況更甚，以往審判長(zhǎng)主持下，偶爾宣讀一下證人證言，出示一下相關(guān)證據(jù)的情景也消失殆盡。更有甚者，如庭審時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，個(gè)別陪審員打瞌睡的情況也會(huì)出現(xiàn)。(2)合議時(shí)陪審員缺乏獨(dú)立見(jiàn)解，一味盲從附和主審法官的意見(jiàn)，使合議流于形式。從對(duì)一基層法院抽查的50例案件評(píng)議看，主審法官簡(jiǎn)介案情發(fā)表處理意見(jiàn)后，陪審員簡(jiǎn)單表述同意的，共42份，占84%;陪審員發(fā)表補(bǔ)充意見(jiàn)的，共8份，占16%;發(fā)表不同意見(jiàn)的為零。難怪有人形容陪審制為“陪襯制”。陪而不審還表現(xiàn)在陪審員的職能發(fā)生嚴(yán)重扭曲，該履行的未履行，不該履行的亂履行，表現(xiàn)在：(1)大多數(shù)陪審員兼做書(shū)記員的工作，代書(shū)記員處理收發(fā)案卷材料、校對(duì)、送達(dá)裁判文書(shū)、整理裝訂案卷等日常事務(wù)。(2)履行執(zhí)行員的工作職責(zé)。有些法院招聘陪審員主要為了做執(zhí)行工作，解決執(zhí)行辦量不足的問(wèn)題。〔14〕在我國(guó)的司法實(shí)踐中，陪審制度暴露出來(lái)一系列問(wèn)題，實(shí)行得并不盡如人意，但是絕不是“它的存在已無(wú)實(shí)際意義”。只要各方努力，在強(qiáng)調(diào)其政治意義的同時(shí)亦重視其法律意義。發(fā)揮自身特點(diǎn)，吸收國(guó)外有益優(yōu)點(diǎn)，建立符合我國(guó)社會(huì)特點(diǎn)和法律制度的陪審制度，保障實(shí)施“以法治國(guó)”治國(guó)方略。

　　注釋：

　　〔1〕顧準(zhǔn)：《希臘城邦制度》，貴州人民出版社，1995年，第172頁(yè)。事務(wù)的“王者執(zhí)政官”審理。

　　〔2〕林榕年編：《外國(guó)法制史新編》，群眾出版社，1996年，第145頁(yè)。

　　〔3〕黃洋：“雅典為什么判蘇格拉底死刑”，《中華讀書(shū)報(bào)》，2001年3月21日。

　　〔4〕敵對(duì)行為是古老的侵犯國(guó)家的犯罪，它的范圍頗有爭(zhēng)議，在羅馬共和國(guó)時(shí)代，發(fā)展到囊括各種各樣的罪狀，包括覬覦王位罪、侵犯護(hù)民官和平民的犯罪、執(zhí)法官在行使其職權(quán)和軍事指揮中的過(guò)失行為、未經(jīng)審判而殺死市民的行為、侵犯民眾會(huì)議的行為，等等。摘自朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，第133頁(yè)。

　　〔5〕R·J·瓦肯：《英國(guó)法律制度》，倫敦版1980年，第85頁(yè)。

　　〔6〕同上注，第135頁(yè)。

　　〔7〕美國(guó)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》，第23條規(guī)定。

　　〔8〕美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》，第38規(guī)定。

　　〔9〕《德國(guó)刑事訴訟法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年，第263條。

　　〔10〕左衛(wèi)民：《刑事訴訟的理念》，法律出版社1999年，第70頁(yè)。

　　〔11〕李學(xué)寬：“陪審制若干問(wèn)題研究”，中國(guó)法學(xué)會(huì)訴訟法學(xué)研究會(huì)，1999年會(huì)論文。

　　〔12〕李春達(dá)：“論我國(guó)陪審制度的改革”，《浦東審判》，1999年第4期。

　　〔13〕房保國(guó)：“我國(guó)陪審制改革十大問(wèn)題論綱”，《上海法學(xué)研究》，2001年第1期。

　　〔14〕同12注。