本科法學(xué)方面畢業(yè)論文范文參考(2)
本科法學(xué)畢業(yè)論文篇二：《我國法學(xué)未來的走向趨勢分析》
當(dāng)我們研究法律時，我們不是在研究一個神秘莫測的事物，而是在研究一項眾所周知的職業(yè)。我們是在研究我們所需要的東西，以使其可以呈現(xiàn)于法官面前，或者可以建議人們通過這種方式免于卷入訴訟。——霍姆斯[1]
一、引言
2005年，鄧正來教授發(fā)表了《中國法學(xué)向何去》一文[2]。此后的3年中，正來教授又以同類主題相繼發(fā)表了一系列論文(以下統(tǒng)稱“鄧文”)[3]。鄧文的發(fā)表，在法學(xué)界引起了較大反響。我認(rèn)為，引起這種反響的主要原因有二：其一，鄧文提出的“中國法學(xué)向何處去”這樣一個恢宏、甚而驚世駭俗的問題，涵蓋著所有中國法學(xué)人的價值、利益和關(guān)切。面對“向何處”這一根本性的設(shè)問或詰問，任何一個法學(xué)人都沒有理由不對鄧文投過一束關(guān)注的目光，并期待從鄧文中獲得某種答案，潛隱地比對自己在前行中的方位。其二，鄧文中的一些觀點及其論證，留下了太多可以質(zhì)疑的空間，從而吸引了一批關(guān)心中國法學(xué)命運、學(xué)術(shù)激情豐沛的年輕法學(xué)人，尤其是博士、碩士研究生(主要限于法理學(xué)、法哲學(xué)專業(yè))對相關(guān)討論的介入。[4]如果不是法學(xué)界多數(shù)主流學(xué)者(包括其理論觀點受到鄧文重點批判的學(xué)者)對鄧文抱以“不相為謀”的態(tài)度，可以想見，鄧文所引起的反響必定會更為壯觀。
始自于上世紀(jì)70年代末中國實行法治的實踐，把中國法學(xué)也帶入到“顯學(xué)”的地位;法學(xué)獲得了任何時期都不曾有過的社會意義。并且，基于中國特定的歷史因素和現(xiàn)實條件，中國的法治必定有其獨到的性狀與特征，建構(gòu)法治秩序的過程必然包含著多方面的創(chuàng)造與探索，這又更加凸現(xiàn)出法治實踐對法學(xué)的借重與依賴。因此，在中國法學(xué)與法治實踐相伴而行30個年頭的當(dāng)口，法學(xué)人對這一歷程進(jìn)行審慎的反思，檢視一下自己腳下的道路，無疑是必要而富有意義的。正來教授正是看準(zhǔn)這一契機(jī)，提出了“向何處”的問題，進(jìn)而引發(fā)了一場討論。這也體現(xiàn)出正來教授對于學(xué)術(shù)機(jī)緣把握的敏銳以及在學(xué)術(shù)策略上的睿智。不僅如此，蘊(yùn)含在鄧文中有關(guān)中國法學(xué)不應(yīng)脫離對中國問題的具體思考而盲目地接受西方法治理論，法學(xué)應(yīng)當(dāng)引領(lǐng)法治實踐，為法治實踐提供“判準(zhǔn)”的立意(但愿在此問題上我沒有對鄧文做錯誤理解和概括)，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞挚隙ā?/p>
然而，在認(rèn)真閱讀了鄧文以及參與這場討論的其他一些論文后，我對于“中國法學(xué)向何處去”的困惑并未因這些文字而得以釋然;而對“中國法學(xué)向何處去”的憂慮卻由于這些文字而變得更為沉重。這是因為，鄧文通過對中國法學(xué)界四種較有影響的理論[5]的反思批判而指陳的中國法學(xué)存在的問題，是作者刻意對這些理論做出“問題化處理”，亦即強(qiáng)行打上“現(xiàn)代化范式”的烙印后而使之成為“問題”的，[6]多少有些“為批判而批判”的意味，因而鄧文所指陳的這些問題未必是中國法學(xué)當(dāng)下存在的真問題。與此同時，鄧文主張法學(xué)人從“全球時代”的“世界結(jié)構(gòu)”視角去認(rèn)識“中國問題”，進(jìn)而建立中國人自己“理想的法律圖景”，這樣失之虛空的導(dǎo)引也顯然難以為中國法學(xué)指點迷津。不僅如此，鄧文在批判他人盲目接受西方理論或范式時所運用的正是一些西方的理論及范式。貫穿于鄧文的主要知識節(jié)點，基本上都取之于西方流行的某些理論，如伽達(dá)默爾的“前理解”(鄧文的“前反思接受”)、柯勒的“理想圖景”(鄧文的“中國法律的理想圖景”)、沃勒斯坦的世界體系理論(鄧文的“世界結(jié)構(gòu)”)以及曼海姆和舍勒的知識社會理論等。鄧文實際上是用其在西方流行理論海洋中撿拾的貝殼，為人們搭建了一具觀賞性的玩景。而在我看來，這種研究和討論方式，恰恰體現(xiàn)了中國法學(xué)當(dāng)下的某種流弊。正是基于這樣一些認(rèn)識，我愿意在這場討論余溫大體逝盡的今天，重提并接續(xù)鄧氏設(shè)問，撰寫本文。
需要指出的是，本文并不打算對鄧文作全面討論。這不僅是因為，鄧文的主要偏失在此前的不少討論中已得到說明，更主要則在于，基于后面將提到的個人化因素，我的思維方式、認(rèn)識問題的角度以及知識積累的偏好等，與正來教授具有重大差異，[7]因而我無力、也不愿與正來教授運用相同的知識元素，在相同的語境中進(jìn)行系統(tǒng)的對話，——盡管我們討論的是同樣的問題。實在地說，鄧文只是構(gòu)成我寫作本文的一個激發(fā)和勾引，同時，鄧文也是我敢于借用“向何處”這樣宏大論題而不忌其虛妄的理由。當(dāng)然，在我的正面敘述中，將包含有我對鄧文前述評價的必要證明，并且也會提及鄧文的某些觀點。
還應(yīng)說明的是，對法學(xué)以及法學(xué)研究的認(rèn)識，很大程度上受制于學(xué)者個人的經(jīng)歷、處境、教育背景、知識積累等多重因素，這些因素決定或支配著各學(xué)者的學(xué)術(shù)立場、學(xué)術(shù)偏好以及學(xué)術(shù)風(fēng)格。為此，在表述我的觀點之前，我必須交待可能影響自己思考與判斷的幾個個人化的因素。首先，在此以前的10多年中，我事實上已脫離了純粹的學(xué)術(shù)環(huán)境。在正來教授黃卷青燈，“閉關(guān)”苦讀，與休謨、哈耶克等西方學(xué)術(shù)大師卿卿我我，以及后來坐鎮(zhèn)吉大，設(shè)堂(正來學(xué)堂)講學(xué)的這些年頭，[8]我正搏弈在市場經(jīng)濟(jì)與法律實踐的交匯點上，從事著以法律知識為工具，以經(jīng)濟(jì)效益為主要功利的律師業(yè)務(wù)，閱讀與寫作因之而受到一定影響。但是，我在這一時期中并未停止對學(xué)術(shù)研究的關(guān)注，更未停止對學(xué)術(shù)問題的思考。并也論中國法學(xué)向何處去且，我還根據(jù)自己在社會實踐中的感受，不時撰寫并發(fā)表了一些論文。[9]這些大體表明，我是處于學(xué)術(shù)圈內(nèi)與圈外之間的法學(xué)人。其次，我曾有過政府機(jī)關(guān)工作的經(jīng)歷，受到過主流意識形態(tài)的較多教育與熏陶，對體制內(nèi)的實際運作機(jī)理有一定了解，對實踐性功利目標(biāo)有明確的偏好;同時，對于社會管理中的困憂有較多的理解，甚而對社會管理中迫于情境的某些非理性行為亦有較大程度的容忍。這決定了我在學(xué)術(shù)立場上可能務(wù)實、但勢必保守的取向。再次，在上世紀(jì)80年代末的一段時期中，我主要從事經(jīng)濟(jì)學(xué)，尤其是經(jīng)濟(jì)體制改革理論的研究。并且，我始終認(rèn)為，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)都是應(yīng)用性、實踐性極強(qiáng)的學(xué)科，在實行法治和推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)兩大實踐主題下，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)共同擔(dān)當(dāng)著貢獻(xiàn)理性與知識的重大社會使命。因而，我常常依照經(jīng)濟(jì)理論研究中那種直面現(xiàn)實、“立竿見影”的方式與效應(yīng)去認(rèn)知和品評法學(xué)研究的方法及其得失。所有這些，或許是導(dǎo)致我與正來教授存有歧見的原因。
二、中國法學(xué)的發(fā)展進(jìn)路與法學(xué)對法治實踐的貢獻(xiàn)和影響
悉心分析中國法學(xué)近些年的發(fā)展趨向，不難發(fā)現(xiàn)，中國法學(xué)在超越了法律知識的普及與傳播，大體完成了“注釋法學(xué)”的理論建構(gòu)之后，正依循著知識—文化法學(xué)的發(fā)展進(jìn)路逐步行進(jìn)。“知識—文化法學(xué)”是我依據(jù)自身的體驗對中國法學(xué)現(xiàn)狀所做出的一種概括和表述。[10]在我的理解中，知識—文化法學(xué)具有這樣幾個基本特征：首先，知識—文化法學(xué)高揚(yáng)的是“為學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù)”的大旗，拒絕學(xué)術(shù)以外的社會實踐性功利動機(jī)。在這一進(jìn)路中，學(xué)術(shù)意義上的理論深化與創(chuàng)新不僅是法學(xué)研究的根本追求，同時也是檢驗和評價研究成效的基本依據(jù)。與此相聯(lián)系，法學(xué)人并不企求其觀點與主張的外部傳播，而著意于法學(xué)人相互之間的承認(rèn)與接受，“文章寫給寫文章的人看”成為一種理所當(dāng)然。法學(xué)研究被當(dāng)作一個不依賴于社會現(xiàn)實而存在的自閉、自洽以及價值自證的文化活動。其次，知識—文化法學(xué)遵循和守持法學(xué)人自我認(rèn)知的學(xué)術(shù)研究標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則及規(guī)范，運用法學(xué)人自己才容易理解的話語體系和思維定式，進(jìn)行圈內(nèi)的交流和討論。再次，知識—文化法學(xué)偏重于對法律制度和法律現(xiàn)象作學(xué)理探討，研究中大量運用法哲學(xué)、法理學(xué)原理，并廣泛借用哲學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫理學(xué)等其他學(xué)科的知識元素，尤其是吸收當(dāng)代社會科學(xué)中各流派的新潮觀點和新穎研究方法，從而使法學(xué)帶有濃厚的思辯色彩，法學(xué)的哲理性、抽象性愈趨突出。最后，知識—文化法學(xué)包含著明確的趨近世界法文化(更恰切地說，趨近西方法文化)的實際取向。無論是作為對“知識傳統(tǒng)”的承繼，還是基于“與國際接軌”的要求，當(dāng)代中國法學(xué)人已習(xí)慣并熱衷于在世界法文化語境中討論問題，依照“我見青山多嫵媚，料青山見我亦如是”的邏輯假想，力圖在世界法文化中為中國法學(xué)尋得一席地位。
知識—文化法學(xué)的發(fā)展進(jìn)路是當(dāng)代中國部分法學(xué)人在若干內(nèi)外部因素的影響下(本文后面將做具體分析)所做出的一種選擇。這一進(jìn)路有利于(同時也在一定程度上標(biāo)示著)法學(xué)人理性思維的拓展，有助于增加法學(xué)的知識資源，并提升法學(xué)的理論品位和學(xué)術(shù)素養(yǎng)，從而使中國法學(xué)不再被歸置于“幼稚”的層級。然而，我所要強(qiáng)調(diào)的是，知識—文化法學(xué)的發(fā)展進(jìn)路在豐滿中國法學(xué)的學(xué)術(shù)羽毛的同時，卻使法學(xué)與法治實踐漸次偏離。與近些年法學(xué)研究資源迅猛增加的態(tài)勢相比，[11]與中國法治實踐的實際需求相比，中國法學(xué)對法治實踐的貢獻(xiàn)度卻明顯趨于弱化，法學(xué)對法治實踐的影響力也有所衰減。特別是對于在中國這片土壤中如何全面實行法治，中國的法治應(yīng)當(dāng)具有什么樣的特色這樣一些根本問題，法學(xué)并未能貢獻(xiàn)出應(yīng)有的智慧。一些法學(xué)人除了信守西方法治理論中的某些經(jīng)典命題，并強(qiáng)調(diào)其普適性外，并不愿對法治的中國因素或中國背景作更具體的分析;還有一些法學(xué)人則回避現(xiàn)實對法學(xué)的提問，在“真空社會”中敘說法律的應(yīng)然機(jī)理和應(yīng)有狀態(tài)。具體地說，法學(xué)與法治實踐的偏離體現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，法學(xué)研究的主題缺少對中國現(xiàn)實問題的應(yīng)有關(guān)注。
在知識—文化法學(xué)的發(fā)展進(jìn)路中，法學(xué)研究主題也呈虛化趨勢。這主要指法學(xué)研究的“問題源”更多地產(chǎn)生于法學(xué)人在知識譜系中所形成的某些認(rèn)知，而實踐中存在的大量需要從理論上加以討論的問題，則很難進(jìn)入到法學(xué)人的視野。
近幾年來，我國各類期刊每年都推出約5000多篇法學(xué)論文，每年出版的法學(xué)書著(不含譯著)數(shù)以千記。如果計入法學(xué)博士和碩士論文，每年形成的法學(xué)研究成果達(dá)3萬余項。概覽近幾年主要法學(xué)期刊發(fā)表的論文的文題，可以看到，法學(xué)研究的論題主要集中于這樣幾類：一是對法理學(xué)概念、范疇、原則或價值的反復(fù)討論。二是對各部門法理論中某些問題的探討與研究，包括概念的辯析、制度的考證，理論模式或構(gòu)架的重塑等等。三是介紹國外的某項制度、某種理論、某一學(xué)說，并將其作為中國的實然存在予以解析。這幾類論題的共同特點在于，它們大多是從知識和理論層面提出的“理論問題”，而直接針對中國立法、司法以及社會運行實際的論題在法學(xué)論文中所占比重較小。更為突出的問題是，很多法學(xué)碩、博士論文，往往俯拾某一既有理論、原則或制度，對其進(jìn)行一番源流考證，并對相關(guān)知識內(nèi)涵重新作出一套解說，最后給出一個不著邊際的結(jié)論。盡管不少論文的文題冠之以“我國”或“中國”之名，但對“我國”或“中國”的關(guān)涉大體止于立法層面。由于選擇主題的視野狹窄，不少法學(xué)人已深感研究主題枯竭，而與此相關(guān)的論文選題高度重復(fù)的現(xiàn)象則十分嚴(yán)重。這種狀況與社會生活中，尤其是司法實踐中大量實際問題得不到理論上解析與回答的局面形成強(qiáng)烈反差。
第二，法學(xué)研究的語境遠(yuǎn)離中國社會的實際場景。
一些法學(xué)人偏好于加入西方法文化潮流，鐘情于與西方法學(xué)大師們對話(我推測，大概不僅僅出于文化傳播與介紹的目的)，隨時隨地把西方諸流派的大師當(dāng)作自己身邊的張三李四，自得于多少有些一廂情愿、且斷然是單向度的“學(xué)術(shù)交流”。更為普遍的現(xiàn)象是，很多法學(xué)論文，無論主題是否關(guān)涉中國，但其內(nèi)容則往往超越于中國，而以西方法文化、西方法律制度、甚至西方社會實踐作為論述的語境和背景。文章中討論的是西方學(xué)者的觀點，引證的是西方國家的立法制度，甚至援用的案例也是域外發(fā)生的事件。閱讀這些論文，人們甚至有理由懷疑這些論文是否出自中國法學(xué)人之手，論文的作者是否真的把中國讀者作為自己言說的對象。
近些年，我國法學(xué)界已形成一個為人們所通曉的潛規(guī)則，亦即：熟悉和掌握西方法學(xué)理論是中國法學(xué)人必有的學(xué)術(shù)經(jīng)歷;而引用西方法學(xué)文獻(xiàn)，尤其是引用西方法學(xué)各流派代表人物的觀點，則是中國法學(xué)著述的必備要素。不僅如此，對西方法學(xué)理論熟知的程度以及對西方著述引用的多寡，在許多情況下被當(dāng)作學(xué)術(shù)水準(zhǔn)的高低以及著述是否具有深度的重要評價依據(jù)。問題自然不在于對西方法學(xué)理論的參考和引用，重要的是，這種參考和運用常常被當(dāng)作一種強(qiáng)勢的證明方式。著述者的命題與假說只要與所引用的這些表述及觀點達(dá)致契合，就獲得了某種不可置疑的正當(dāng)性，論證過程也隨之完成。在此場合下，被引表述及觀點的原有語境常常被忽略，作者的流派偏向也被舍棄。至于這些表述及觀點是否真正適用于對中國現(xiàn)實的認(rèn)知和判斷，則更難為著述者所深慮與顧及。
與大量引用西方文獻(xiàn)并行的風(fēng)潮是，中國法學(xué)著述中歐化表達(dá)方式和語言風(fēng)格的盛行。在一些法學(xué)人看來，歐化表達(dá)方式和語言風(fēng)格不僅能夠增加文章的美感，而且也是文章具有“深度”的重要標(biāo)志;通俗就意味著膚淺，不易讀、甚而不可讀的文章才有深度。受此風(fēng)潮的影響，法學(xué)著述的表達(dá)方式和遣詞造句與大眾的閱讀思維及理解習(xí)慣漸行漸遠(yuǎn)。不少文章句式冗長，用辭生僻，意向纏綿，語焉匪測，不僅考驗讀者(當(dāng)然是中國讀者)的漢語閱讀能力，也挑戰(zhàn)讀者對這些文章閱讀的忍耐力。這種現(xiàn)象在鄧文以及一些討論鄧文的文章中表現(xiàn)得尤為突出。如果不是基于對“向何處去”的關(guān)切，可以想見，包括我在內(nèi)的許多人都沒有毅力去面對和忍受那些生澀難懂、洋洋數(shù)十萬言的“黑格爾句式”。法學(xué)著述表達(dá)方式及語言風(fēng)格這一看似不重要的問題，其實際影響卻是不容忽視的。因為它使得法學(xué)文獻(xiàn)的讀者群漸趨單一，從而也使法學(xué)人同決策層以及法律實務(wù)界之間的溝通因缺少“共同語言”而變得更為困難。我們確實很難想象，決策層或法律實務(wù)界會樂意接受法學(xué)人用不易聽懂的語言所敘說的某種道理，即便理性地看所敘說的是可以接受的道理。
第三，法學(xué)研究中潛含著法學(xué)人刻意疏離法治實踐的姿態(tài)。
在近些年推出的一些法學(xué)著述中，無論是學(xué)者所主張的觀點與見解，還是這些著述字里行間所顯現(xiàn)出的情緒或口吻，都不難看出一些法學(xué)人對法治實踐刻意疏離的姿態(tài)。
首先容易看到的是居高自傲的姿態(tài)。由于我國實行法治的進(jìn)程最初始于法學(xué)人對法治知識的傳導(dǎo)，因而在與法治相關(guān)的問題上，“理論正確于實踐，學(xué)者高明于實務(wù)人員”已成為部分法學(xué)人認(rèn)識中的預(yù)設(shè)。在法學(xué)著述中，一些法學(xué)人常常以訓(xùn)導(dǎo)者或“布道者”的口吻表達(dá)自己的各種觀點與見解;也有一些法學(xué)人在確信自己所認(rèn)知的法治理想的同時，又自覺或不自覺地把自己視為法治理想的守護(hù)者，進(jìn)而把自己視為法治真理的占有者。在對各種法律問題或法律現(xiàn)象的討論中，一些法學(xué)人往往輕率、且武斷地把自己的見解與主張作為一切歧見的“判準(zhǔn)”，而對于形成自實務(wù)界的認(rèn)識，尤其是對于實務(wù)工作中存在的、與這些法學(xué)人的認(rèn)知和想象不盡相同的做法，則付之以漠視、輕視、甚而鄙視的態(tài)度。
其次是“超然物外”的姿態(tài)。一些法學(xué)人主動地把自己隔絕于法治實踐之外，著力在書本知識世界和理論場域中建立自己的生存和生活空間，并在純粹的學(xué)術(shù)或文化意義上尋找自己的價值目標(biāo)，把自己當(dāng)作一種純文化意義上的存在。無論外部世界如何變化，既不會改變這些學(xué)者的情趣和關(guān)切，更不會影響他們對于法治問題的認(rèn)識與見解。這種現(xiàn)象決不僅僅存在于學(xué)科上有一定局限的法制史學(xué)以及法律思想史等領(lǐng)域，在法理學(xué)以及部門法學(xué)的研究中，也不乏這樣的實例。
再次是對現(xiàn)實批判的姿態(tài)。在法學(xué)著述對法治實踐的有限涉及中，法治實踐往往是作為被批評和非議對象而存在的;一些法學(xué)人在法學(xué)研究中始終奉行著批判主義立場。不可否認(rèn)，對現(xiàn)實的批判是包括法學(xué)人在內(nèi)的現(xiàn)代社會中知識分子的一項重要功能，也是現(xiàn)代知識分子對社會核心價值維護(hù)的重要方式，這種批判現(xiàn)象并不獨存于法學(xué)界。然而，問題在于，一些法學(xué)人對社會實踐的批評常常是在缺少對中國情境的必要了解和理解的情況下做出的，概念化的評價重于實際分析。如同美國社會學(xué)家劉易斯·科塞所描繪的那樣：“他們以更高層次的普遍真理，對當(dāng)前的真理提出質(zhì)問，針對注重實際的要求，他們以‘不實際的應(yīng)然’相抗衡。”[12]同時，法學(xué)人對實踐的這種批評往往又不附有建設(shè)性意見的支撐，留給人們的是“站著說話不腰疼”的感覺與印象。不僅如此，缺少真實感染力的批評在一定程度上還會損傷法學(xué)人與實務(wù)界乃至決策者之間的情感，從而進(jìn)一步加大法學(xué)與法治實踐的阻隔。
三、中國法學(xué)為什么會偏離法治實踐
本文前一部分的分析表明，中國法學(xué)在選擇了知識一文化法學(xué)作為主要進(jìn)路的同時，事實上也就在一定程度上偏離了服務(wù)于法治實踐需求的軌跡。這種狀況的形成，決不應(yīng)簡單地用法學(xué)人的文化偏好加以解釋，而應(yīng)追溯其深層、復(fù)雜的社會原因。這方面原因主要是：
第一，部分法學(xué)人因法治實踐不完全符合自己的想象與期待而放棄對這種實踐的關(guān)注和參與。
當(dāng)代中國法學(xué)人是與中國法治共生共長的。由于在中國本土上沒有先在而系統(tǒng)的法治理論及實踐經(jīng)歷，因而中國法學(xué)人對法治的應(yīng)然狀態(tài)都保有自己的某種想象，且這種想象在很大程度上產(chǎn)生于各法學(xué)人對西方法治理論與實踐的理解。這種想象不僅實際決定和影響著法學(xué)人的各種學(xué)術(shù)觀點與主張，同時也構(gòu)成法學(xué)人對于外部實踐認(rèn)知和評價的基本依據(jù)。
在我國推行法治的初始，“法治”實際上是作為一種抽象的理想而為各方面所接受和崇奉的。其時，對于法治的恰切涵義，尤其是在中國實行法治的具體狀態(tài)，人們既沒有明確的認(rèn)識，也未予以足夠的重視。在此情況下，法學(xué)人與決策層及實務(wù)界在法治問題上具有很高程度的共識。然而，隨著法治的具體推行，中國的法治實踐似乎并未完全依循一些法學(xué)人所想象與期待的方向發(fā)展。一方面，中國法治的具體狀態(tài)與法學(xué)人所認(rèn)知的西方法治國家的一般模式存在較多的差異;另一方面，在中國實行法治的復(fù)雜性以及與此相聯(lián)系的實踐中存在的某些非理性的現(xiàn)象(如司法權(quán)威得不到應(yīng)有的尊重，司法腐敗現(xiàn)象滋生等)，也超出了法學(xué)人的預(yù)料和容忍，由此形成了部分法學(xué)人法治理想的挫失。這種挫失的進(jìn)一步反應(yīng)則是這些法學(xué)人在自認(rèn)無力改變現(xiàn)實的情況下，放棄對法治實踐的關(guān)注和參與，“玩不了實的玩虛的”，轉(zhuǎn)而在知識—文化維度上確定自己的研究價值，在純理論王國中尋求自己學(xué)術(shù)作為的空間。不僅如此，現(xiàn)有的學(xué)術(shù)生態(tài)環(huán)境也完全能夠為法學(xué)人的這種生活態(tài)度提供必要的支撐。
第二，法學(xué)研究的激勵和評價機(jī)制扭曲了法學(xué)人從事法學(xué)研究的功利目標(biāo)。
在現(xiàn)實生活中，每一個法學(xué)人的具體研究行為是同法學(xué)研究的激勵和評價機(jī)制無法分開的。職稱、學(xué)位、學(xué)術(shù)級別、學(xué)術(shù)組織的職務(wù)、發(fā)表著述的數(shù)量及期刊級別、基金、課題、獎項以及研究生點的設(shè)立、重點學(xué)科的確定等各種激勵和評價元素，共同、實際地導(dǎo)引、甚而支配著法學(xué)人的研究行為?？傮w上看，我國法學(xué)研究的激勵和評價機(jī)制具有這樣幾個明顯取向：一是偏向?qū)ρ芯砍晒麛?shù)量的追求。發(fā)表著述的數(shù)量不僅是各法學(xué)人職稱評定、業(yè)績考核乃至取得博士論文答辯資格的基本依據(jù)，同時還往往是取得基金資助，競爭課題項目的重要參考。二是突出對“理論深度”的重視。中國法學(xué)著述一個最為常見的評價尺度即是著述的“理論深度”。所謂的這種“理論深度”，在很多人的理解中并非是指對社會現(xiàn)實的深度解析，抑或制度建構(gòu)理論的真正創(chuàng)新，而是指著述內(nèi)容的深奧、抽象，哲理性強(qiáng)，甚至是主題或論述的虛玄。更具體地說，這種“深度”往往是根據(jù)其與大眾思維及認(rèn)知的距離加以測定的，亦即距離越遠(yuǎn)就越具有“深度”。三是過度強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)形式的完善。在“學(xué)術(shù)規(guī)范化”與“國際接軌”等口號的倡導(dǎo)下，一些主流法學(xué)期刊把學(xué)術(shù)形式的完善提到十分重要的地位。研究范式、分析工具、引證文獻(xiàn)等形式要素的恰當(dāng)，成為期刊選稿的起碼標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者甚至還根據(jù)法學(xué)論文引證他人文獻(xiàn)的多少或被引證率的高低，排列出當(dāng)今中國法學(xué)界主流學(xué)者的“梁山座次”。[13]
毫無疑問，中國法學(xué)研究的現(xiàn)行激勵與評價機(jī)制一定程度上分散了法學(xué)人對法治實踐的注意力，淡化了法學(xué)人服務(wù)于法治的使命感和責(zé)任感，自然也扭曲了法學(xué)人從事法學(xué)研究的功利目標(biāo)。對研究成果數(shù)量的追求，使法學(xué)著述常常成為批量化生產(chǎn)的文化產(chǎn)品。為滿足某種量化要求，一些法學(xué)人不得不沉溺在概念變換、文章剪裁、注釋堆積的“造文活動”之中，而對需要較多實踐感驗，需要大量、長時間調(diào)查研究的實際問題，則無暇顧及。與此同時，基于對“理論深度”的考慮，法學(xué)人很難對實踐中的問題，特別是對具體操作層面中的問題傾注較多的精力，因為對這類問題的研究很難達(dá)致前面所說的“理論深度”，而唯有純理論、純學(xué)術(shù)問題，才會有“深度發(fā)揮”的可能。尤為突出的現(xiàn)象是，越是級別高的法學(xué)期刊越傾向于追求這種“理論深度”，因此也就越疏遠(yuǎn)實踐主題，而這類期刊對法學(xué)人的研究活動又具有很強(qiáng)的影響和導(dǎo)向作用。至于學(xué)術(shù)形式的完善，在實踐性論題中更難以得到體現(xiàn)。由于實踐性論題立足于決策層及實務(wù)界對學(xué)術(shù)主張的接受，因而相關(guān)論述應(yīng)盡可能符合大眾化的思維，這就決定了這類論題很難與學(xué)術(shù)界推崇的某些“學(xué)術(shù)范式”相吻合?？傊诂F(xiàn)行的激勵與評價機(jī)制的作用下，法學(xué)越發(fā)成為一種可以脫離社會實踐，且不受制于實踐檢驗的理論學(xué)科。
第三，西方法文化的強(qiáng)勢影響形成了法學(xué)人輕薄中國實踐的認(rèn)識偏向。
毋庸諱言，近30年中，中國法學(xué)始終處于西方法文化的強(qiáng)勢影響之中。這一方面是因為法治作為西方社會的“舶來品”，中國法治建構(gòu)無法避免對西方國家的法律制度及法學(xué)理論的借鑒;另一方面也在于，當(dāng)代中國法學(xué)人所接受的專業(yè)教育很大部分來自于西方的理論，西方著述在法學(xué)人的專業(yè)閱讀中占有重要份量。不僅如此，今天活躍于法學(xué)界的中青年學(xué)者，多數(shù)都具有直接留訪美、歐(包括受美、歐的法學(xué)影響很深的日本)的教育背景。應(yīng)該說，西方法治的一些理念、原則乃至某些制度已經(jīng)深深地植入于當(dāng)代中國多數(shù)法學(xué)人的心際。
西方法文化的強(qiáng)勢影響造成了法學(xué)人對中國實踐的某種程度的輕薄。較為明顯的例證是，西方的制度和理論常常被法學(xué)人奉為中國必須效仿的“典范”和檢視中國實踐“判準(zhǔn)”。在一些著述中常常潛含著這樣的邏輯：西方國家存在的制度，中國就應(yīng)當(dāng)有;反之，西方國家沒有的制度，中國也不應(yīng)有。對于共有的制度，西方國家是此種性狀，中國就不應(yīng)是彼種性狀，否則就是“不規(guī)范”或“不完善”。更為吊詭的是，對于法律實務(wù)部門根據(jù)自己的實踐所提出或施行的一些積極的舉措，法學(xué)人也往往從西方法學(xué)中尋求理論資源加以論證，援引西方法學(xué)家的某些論述為這些舉措提供“正當(dāng)性”的理論證明。其結(jié)果，不僅未能使這些舉措的實際意義得到真正展示，而且還往往引起決策層在意識形態(tài)上的警惕以至反感，導(dǎo)致某些有益的設(shè)想或方案胎死腹中。這種實例在前幾年司法改革過程中并不鮮見。
第四，法學(xué)理論界與法律實務(wù)界缺少必要的溝通渠道，限制了法學(xué)人接觸并參與實踐的愿望和條件。
與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論界同經(jīng)濟(jì)實務(wù)界的之間的聯(lián)系相比，法學(xué)理論界與法律實務(wù)界的溝通并不很順暢。這首先是因為，司法機(jī)構(gòu)(以及公安、安全部門)習(xí)慣于封閉性運作，對包括法學(xué)人在內(nèi)的外部參與具有某種本能的排斥。法學(xué)研究所需要的、可以公開的信息和資料，實務(wù)部門往往以種種理由而不予提供，加之實務(wù)部門的統(tǒng)計工作基礎(chǔ)本身即很薄弱，因而法學(xué)研究中幾乎沒有借助實務(wù)部門的統(tǒng)計資料進(jìn)行定量分析的可能。更為重要的是，我國尚未形成學(xué)界檢討立法制度和評價司法案例的常規(guī)機(jī)制和風(fēng)氣。一方面，法學(xué)人對這些領(lǐng)域疏于關(guān)注，更很少涉及，另一方面，即便法學(xué)人做出一些討論和評價，也難以引起實務(wù)界的重視。自然，前面所提到的法學(xué)人對于實務(wù)工作姿態(tài)上的偏誤，也不同程度地加大了兩者之間的罅隙。某種意義上說，實務(wù)界存在的過度自信與法學(xué)人的莫名自傲結(jié)合于一體，造就了事實上兩者不盡諧調(diào)的局面。
法學(xué)與實務(wù)之間的隔膜還體現(xiàn)于另一個層面。近些年，雖然最高法院、最高檢察院以及一些省、市的司法機(jī)構(gòu)都相繼設(shè)立了某些咨詢組織，聘請部分法學(xué)界精英介入其內(nèi)。各級檢察機(jī)構(gòu)甚至還選擇一些學(xué)者到檢察機(jī)關(guān)掛職。但是，法學(xué)界始終未能有重量級的學(xué)者真正對國家法治決策產(chǎn)生重要影響。盡管也有少數(shù)法學(xué)家受邀為中央領(lǐng)導(dǎo)開辦法制講座，但限于講座這種形式，其象征意義仍然大于實際作用。經(jīng)濟(jì)學(xué)界老一輩如吳敬璉、厲以寧，中青年如林毅夫、樊綱等既在學(xué)界叱咤風(fēng)云，引領(lǐng)風(fēng)騷，又能登堂入殿，與決策者共商國是，且在實務(wù)界有重大影響的境況，對法學(xué)界而言顯屬遙不可及。其中原因，當(dāng)然不僅僅在于法學(xué)人本身，但這一現(xiàn)象卻又表明，法學(xué)界與決策者高層對話的通道尚未形成，而這對于法學(xué)在社會實踐中的位勢又具有不言而喻的影響。
第五，法學(xué)專業(yè)分類細(xì)化的趨勢限制了法學(xué)人的認(rèn)知視野，從而削弱了法學(xué)分析和解決社會實際問題的能力。
作為一種普遍性趨勢，與其他社會科學(xué)一樣，近些年法學(xué)的專業(yè)分類也趨于細(xì)化。每一項立法，無論其是否已經(jīng)頒布，都有相對應(yīng)的法學(xué)學(xué)科存在。傳統(tǒng)的部門法學(xué)的劃分方式，已經(jīng)滿足不了相關(guān)法學(xué)人自立門戶、獨據(jù)領(lǐng)地的愿望。不僅如此，在知識—文化法學(xué)進(jìn)路的影響下，法學(xué)人越來越偏重于對學(xué)科中某些或某一知識點的深度研究。不少法學(xué)人執(zhí)著地守持在某一知識點上，憑借這種“一招鮮”維持著自己的學(xué)術(shù)生計，如昂格爾所說，“以技術(shù)上的熟練性在狹小的領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行耕耘?！盵14]
法學(xué)專業(yè)分類細(xì)化的趨勢固然從整體上增加了學(xué)科的知識含量，但由此形成的負(fù)面效應(yīng)則是單個法學(xué)人的認(rèn)知視野變得狹窄，知識的廣度相對縮小。在法學(xué)界，不乏這樣的現(xiàn)象：民事法學(xué)研究者可能對刑事法律理論和知識知曉甚少(反之亦是);而實體法研究者則對相應(yīng)的程序法知識和理論缺少基本的了解(反之亦是)。更有甚者，不少法學(xué)人對同類學(xué)科的其他部門法的理論和知識也近于陌生。這種狀況事實上削弱法學(xué)分析和解決社會實際問題的能力。
毫無疑問，呈現(xiàn)給每一個法學(xué)人的各種社會問題往往具有很強(qiáng)的復(fù)雜性和綜合性，而絲毫不會顧及法學(xué)人的認(rèn)知能力和認(rèn)知特性。特別是在社會轉(zhuǎn)型期內(nèi)，各種性質(zhì)的矛盾交錯一起，多元利益沖突蘊(yùn)含于同一事實。對這些矛盾和沖突的認(rèn)識以至解決，依憑某一部門法學(xué)的知識和理論，尤其是依憑某一認(rèn)知視角是很不夠的。正因為如此，近些年，對于一些困擾中國社會的重大現(xiàn)實問題，如商業(yè)信用的缺失，犯罪率居高不下，腐敗現(xiàn)象屢禁不止，社會沖突與糾紛日益復(fù)雜且大量增加等，本應(yīng)有較大作為的法學(xué)，卻因缺少綜合性視野而提不出較有份量的解決方案?；谙嗤脑?，在一些社會熱點問題的討論中，應(yīng)當(dāng)發(fā)出聲音的法學(xué)界往往缺席于這種討論。而在有限的參與中，有些頗有影響的部門法學(xué)研究者對一些宏觀性問題所表達(dá)的主張往往缺少應(yīng)有的力度;而有些在法理學(xué)界知名度甚高的學(xué)者，在某些影響較大的司法個案的討論中則顯示出對相關(guān)部門法知識的生疏。事實表明，法學(xué)人自己構(gòu)筑的學(xué)科壁壘以及法學(xué)研究中普遍采取的“單兵作戰(zhàn)”的方式，已難以適應(yīng)解決中國社會相關(guān)現(xiàn)實問題的要求，并由此成為中國法學(xué)偏離法治實踐的一個重要原因。
第六，法學(xué)研究中尚不寬松的政治環(huán)境不同程度地制約著法學(xué)人對法治實踐的深度涉及。
法學(xué)是一個關(guān)及政治，甚而無法避諱政治的學(xué)科。法學(xué)研究中必定包含著對政治制度的討論。然而，或許是由于極“左”思想殘余的影響，或許是因為不寬松的國際政治環(huán)境擠壓了我國主流意識形態(tài)的空間，我國法學(xué)研究中尚存在著一定的政治禁忌，法學(xué)研究的外部環(huán)境尚不夠?qū)捤?。尤為突出的問題是，法學(xué)人基于技術(shù)角度對某些政治制度(包括司法制度)的討論，有時會被理解為學(xué)者立場與情感上的偏誤，甚至法學(xué)人對既有制度(并非根本政治制度)的批評，往往也會招致政治上的否定評價。這種狀況往往使一些學(xué)者不敢對法治實踐作深度涉及，而不得不涉及時，又常常運用“春秋筆法”，虛與委蛇，王顧左右。與之不同的是，在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，自“市場經(jīng)濟(jì)”“私有制”等話題不再成為禁忌后，經(jīng)濟(jì)學(xué)人在研究中可以暢所欲言，針砭時政，包括對政府的多種經(jīng)濟(jì)政策提出任何批評?？傮w上說，經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中幾無“犯政治錯誤”之虞，而法學(xué)研究尚未獲得這樣的寬松環(huán)境。這一因素也可部分地解釋中國法學(xué)為什么會與法治實踐形成一定的疏離。
四、法治的中國因素或中國問題
雖然如前文所述，中國法學(xué)偏離法治實踐的原因很多，但我認(rèn)為，根本或主要原因仍然在于法學(xué)人對在中國如何實行法治以及實行什么樣的法治持有不同的認(rèn)識。這就需要對影響中國法治走向及狀態(tài)的中國因素或中國問題做出進(jìn)一步分析。
近30年來的實踐使我們越來越清晰地看到，中國實行法治的主要難題在于：傳統(tǒng)法治理論以及既往法治模式中所形成的，被認(rèn)為具有普適意義的某些理念、原則以及制度遭遇到中國具體國情的挑戰(zhàn)。進(jìn)一步說，中國國情中的某些特有因素一方面顯示出傳統(tǒng)法治理論及既往法治模式的時空局限，另一方面更突出了中國實行法治的復(fù)雜性與艱巨性，當(dāng)然，也決定了中國實行法治的創(chuàng)造性與開拓性。
那么，橫亙在法治進(jìn)程中的中國因素或中國問題究竟是什么?我認(rèn)為，主要有這樣幾個方面：
第一，中國的現(xiàn)實政治建構(gòu)不同于傳統(tǒng)理論與既有模式中法治依存的政治基礎(chǔ)。
無論是西方法學(xué)的經(jīng)典理論，還是西方法治國家的既有實踐，往往都把“三權(quán)分立”作為法治賴以實行的政治基礎(chǔ)。[15]在這些理論與實踐中，“三權(quán)分立”不僅是實行法治所必要的政治條件與前提，同時也是法治本身的重要內(nèi)容，是體現(xiàn)法治的一個主要標(biāo)識。然而，與之不同的是，我國從理論到實踐都明確否定“三權(quán)分立”制度作為中國的政治建構(gòu)的可能。輔以多黨合作，是我國經(jīng)歷了長時期的社會動蕩與波折后做出的政體選擇，至少是不可改變的政治現(xiàn)實。因此，無論如何，法學(xué)人不可能企求從根本上改變中國的政治建構(gòu)來適應(yīng)傳統(tǒng)意義上當(dāng)代中國法治的要求，更不應(yīng)把基本政治制度的變更視為中國實行法治的主要進(jìn)路。更進(jìn)一步說，如果務(wù)實地把法治當(dāng)作一種社會治理方式來看待，那么，如同市場經(jīng)濟(jì)并不必然寄生于私有制社會一樣，法治也并不絕對地依存于某種特定的政體;法治所蘊(yùn)含并維護(hù)的公平、正義以及民主、自由、人權(quán)等價值在“三權(quán)分立”以外的其他政體中同樣會得到相應(yīng)的展示;實行法治的關(guān)鍵主要還在于執(zhí)政者對于法治核心價值以及法治基本運作機(jī)理的態(tài)度。這一點不僅被近世一些國家或地區(qū)的實踐所證實，更為當(dāng)代中國人所直接感受。自然，這并不意味著我國政治制度沒有依照實行法治的要求而進(jìn)一步改革和完善的必要。不僅如此，在政體中，如何設(shè)定和處理執(zhí)政黨的權(quán)威與法治權(quán)威這兩種權(quán)威體系的關(guān)系，如何防止人治因素的復(fù)萌與擴(kuò)大而損傷法治運作的應(yīng)有機(jī)理，尤其是如何保證司法機(jī)關(guān)獨立地進(jìn)行司法審判活動，以及如何借助法治的方式強(qiáng)化執(zhí)政黨的政治地位等問題，不僅需要理論上的深入研究和討論，更需要長時間的實踐探索與積累。
第二，中國區(qū)域發(fā)展的極不平衡以及社會群體的高度分化對法律的統(tǒng)一性具有一定影響。
統(tǒng)一性是法律的一個重要屬性;“法律面前人人平等”更是法治理論中最為經(jīng)典的原則。毫無疑問，中國實行法治也必然包含著對法律統(tǒng)一性以及法律面前人人平等這一原則的承認(rèn)與維護(hù)。但在另一方面，中國區(qū)域發(fā)展極不平衡以及社會群體高度分化的現(xiàn)實則對法律這一屬性的體現(xiàn)以及法治這一原則的貫徹形成了很大的影響。首先，在立法層面上，有限的法律條文以及立法技術(shù)難以涵蓋不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)、文化以及社會各方面發(fā)展的重大差異，也難以反映和顧及各主體均有一定合理性的社會訴求。表面上公平、公正的權(quán)利義務(wù)配置方式，由于地區(qū)發(fā)展差異和主體境況的不同，所產(chǎn)生的實際效果則可能既不公平、也不公正。作為對這一狀況的顧及，立法機(jī)構(gòu)不得不采取“宜粗不宜細(xì)”的立法策略，加大規(guī)范的容量，放寬法律處置的幅度，希求為執(zhí)法和司法預(yù)留充分的空間。然而，由此形成的實際效果卻未必符合立法者的初衷與愿望。在執(zhí)法和司法自由斟酌能力擴(kuò)大的同時，執(zhí)法與司法的隨意性也相應(yīng)增加，最終仍然使法律的統(tǒng)一性受到不同程度的損傷。其次，在司法層面上，區(qū)域及主體之間的重大差異同樣造成了法律統(tǒng)一適用的困難。相同的事實，在不同的地區(qū)以及對于不同的主體，司法機(jī)構(gòu)很難采用完全相同的處置方式。近些年倍受社會關(guān)注的民事賠償中的“同命不同價”以及刑事審判中的“同罪不同刑”等問題正是由此引發(fā)的。而這些現(xiàn)象的存在，又使得什么才是真正的意義上的法律面前人人平等成為一個難以回答的追問。
還需指出的是，世界各國為解決法域過大與法律統(tǒng)一性矛盾而采用的方式是實行聯(lián)邦制國家結(jié)構(gòu)(當(dāng)然，聯(lián)邦制的實行還有其他方面的原因)，通過不同聯(lián)邦成員立法，相對縮小國家立法的法域。與此不同的是，我國實行單一制國家結(jié)構(gòu)，并且理論上和實踐上都不可能改變這種國家結(jié)構(gòu)形式。因此，解決前述矛盾需要有更富創(chuàng)造性的政治智慧和制度設(shè)計。
第三，中國社會在轉(zhuǎn)型期中的急劇變化使法律難以保持必要的穩(wěn)定。
轉(zhuǎn)型期的中國社會，各種社會結(jié)構(gòu)、社會關(guān)系，社會主體交往的實際內(nèi)容，乃至各種社會行為及現(xiàn)象的評價標(biāo)準(zhǔn)都處于快速變化之中?？梢灶A(yù)見的是，在今后相當(dāng)長時間中，這種變化仍然是中國社會的一個重要特征。從社會發(fā)展角度看，中國社會的急劇變化無疑是社會快速發(fā)展與進(jìn)步的重要表征，但從實行法治的角度看，這種狀況給法律的制定與實施帶來了更大的復(fù)雜性。這是因為，法律總是以某種相對固定的社會狀態(tài)作為制度設(shè)計與安排的背景，只有依據(jù)于這樣的背景，法律才能夠保持自身的穩(wěn)定性，并由此為人們未來的各種社會行為提供確定的預(yù)期。社會各種因素的急劇變化，一方面增加了法律制定的難度，有些立法草案甫經(jīng)提出，即因為社會情勢的變更而不得不重新考慮，有些立法方案則因為立法者難以把握相關(guān)事項的未來趨勢而不能獲得實質(zhì)性推進(jìn)。另一方面，社會的急劇變化也大大縮短了立法的實際生命周期。不少立法出臺不久，即存在與社會情勢不合、不盡適用的問題，只能依賴于大量的立法和司法解釋加以彌補(bǔ)。與此相聯(lián)系，立法的頻繁修改也成為中國法治現(xiàn)實中的一大特色。據(jù)統(tǒng)計，近30年來經(jīng)全國人大通過和頒布的現(xiàn)行有效的215項法律中(不含決定、條例等立法性文件)，經(jīng)過一次以上修改的法律就有71項，共計修改達(dá)114次，其中修改最為頻繁的刑法已先后經(jīng)過7次修改，[16]僅2001年一年之中就修改了兩次。即便是憲法這樣的根本大法，在過去的30年中，也歷經(jīng)了4次修改。法律穩(wěn)定性的欠缺，不僅對法律的實際運用造成一定的不便，更重要的是，這種欠缺還會在一定程度上損害法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，并有可能進(jìn)一步動搖人們對于法治的信念與信心。
第四，中國社會治理資源的多元化對法律的功能以及法律手段的運用形成一定的限制。
與西方法治國家的實踐有所不同的是，盡管中國決策者也重視和強(qiáng)調(diào)法律在社會治理中的核心作用，但事實上，中國的社會治理并不十分依賴于法律手段，法律在中國社會的實際功能及其運用的范圍、程度都很難達(dá)致人們對法治國家一般模式的想象。務(wù)實地說，無論中國法治進(jìn)程推進(jìn)到何種地步，西方國家中的“法律中心主義”，“法律至上”這些理念或原則都很難成為中國的現(xiàn)實。這主要是因為，中國存在著法律以外的多元社會治理資源。這里所說的法律外的多元社會治理資源，在外延上遠(yuǎn)異于蘇力教授所說的“本土資源”。在我的理解中，蘇力語義上的“本土資源”，實際上指的是鄉(xiāng)俗民約、家法族規(guī)等“鄉(xiāng)土資源”[17]，而所有這些，概括不了這塊“本土”上還存在的政黨、行政等強(qiáng)大的社會治理力量。這些力量與法律共同承載著中國社會治理的功能。
社會治理資源多元化的現(xiàn)實對法治的影響是雙重的。一方面，法律以外的其他社會治理手段的廣泛運用，不僅減縮了法律手段在規(guī)范人們行為，尤其是解決社會矛盾與沖突方面的壓力，而且政黨及行政強(qiáng)大的社會動員力和協(xié)調(diào)力以及民間非正式制度的潛在影響力，在某些方面能夠產(chǎn)生出法律所難以達(dá)及的社會治理效果;但另一方面，在社會治理資源多元化的格局中，無法避免包括“蘇力悖論”(傳統(tǒng)鄉(xiāng)情民俗與現(xiàn)代法律制度相悖)在內(nèi)的各種制度和規(guī)則的沖突。特別是在政黨及行政權(quán)力過于強(qiáng)大的情況下，法律的應(yīng)有作用可能得不到充分發(fā)揮，某些法律原則也容易受到貶損。因此，法律手段與其他社會治理資源的如何協(xié)調(diào)運用始終是中國法治實踐所需要解決的重要問題。
需要提及的是，對法治的中國因素或中國問題，在“向何處去”的討論中，鄧文也有明確的涉及。所不同的是，鄧文主張中國法學(xué)人應(yīng)當(dāng)從“全球化時代”的“世界結(jié)構(gòu)”中思考中國問題。[18]誠然，在全球化的總體趨勢下，包括法治(或法制)在內(nèi)的所有社會存在都會受到不同程度的影響，因而“全球化時代”的“世界結(jié)構(gòu)”不失為審視中國問題的一個視角。但我同時也認(rèn)為，就中國法學(xué)或法治而言，“全球化時代”的“世界結(jié)構(gòu)”決不是思考中國問題的唯一視角，并且，相對于前述中國因素，它甚至不是主要或重要的認(rèn)知維度。這是因為，全球化趨勢所形成的壓力或強(qiáng)制尚不足以造成中國對自己基本守持的改變或放棄;而能夠?qū)χ袊ㄖ螤顟B(tài)與走向產(chǎn)生實際影響的，依然主要是內(nèi)在于中國的前述因素。不僅如此，要在“全球化時代”的“世界結(jié)構(gòu)”與中國法治的具體實踐之間建立某種“勾連”(鄧氏語)，尚需借助于若干事實的過渡。[19]因此，鄧文留給中國法學(xué)人的只能是“放之四海而皆準(zhǔn)”，但又失之于大而無當(dāng)?shù)膶?dǎo)引。
五、中國法學(xué)人的應(yīng)有共識
法治的普適性與中國國情的前述矛盾無疑使中國的法治道路顯得更為艱難。而在另一方面，這種矛盾也構(gòu)成了當(dāng)代中國法學(xué)人心靈深處難以言狀的痛苦。是信守這些普適性原理、原則以及制度還是消極、宿命地認(rèn)同各種現(xiàn)實，成為很多法學(xué)人心中的哈姆萊特設(shè)問。“中國法學(xué)向何處去”這一問題得以成立的實質(zhì)背景和原因也正在于此。問題似乎十分清楚，如果長期阻滯在這樣的二元對立中，那么，本來得之于“時勢”的當(dāng)代中國法學(xué)人不僅難有較大的作為和建樹，而且還有可能耗空自己的學(xué)術(shù)春青。因此，我認(rèn)為，中國法學(xué)必須解開前述纏結(jié)，走出目前的窘境，明確自己的“去向”。在此方面，法學(xué)人似應(yīng)建立以下幾點共識：
第一，法治的中國因素的存在，不會改變中國實行法治的總體方向，對中國法治以至中國法學(xué)的前景應(yīng)當(dāng)抱以樂觀、積極的態(tài)度。
盡管中國的具體國情決定了中國實行法治的復(fù)雜性和艱巨性，尤其是在傳統(tǒng)社會管理理念及方式影響下人治因素的復(fù)萌，還可能導(dǎo)致法治道路的曲折性以及局部過程的反復(fù)性，但中國實行法治的總體方向不會發(fā)生改變。這不僅是因為，法治已經(jīng)成為執(zhí)政者既定的政治決策，同時還在于，執(zhí)政者由于推行法治而受到了更高程度的社會擁戴，從而成為法治的最大受益者，并且，法治還是執(zhí)政者鞏固執(zhí)政地位，提升其執(zhí)政能力所不可或缺的手段與方式。更為重要的是，法治已經(jīng)成為當(dāng)代中國人普遍的社會理想，法治的一些重要價值已經(jīng)構(gòu)成當(dāng)代中國人的社會向往和主要的社會訴求。與此同時，法治的基本構(gòu)架在中國已經(jīng)全面形成，法律已經(jīng)深入到社會生活的各個領(lǐng)域和各個層面;依照法律規(guī)范自己的行為，并運用法律維護(hù)自己的合法權(quán)益，已日益成為人們思維定式和生活習(xí)慣。此外，在世界文明發(fā)展的總體潮流和趨勢的影響下，法治也只能是當(dāng)代和未來中國不可改棄的選擇。因此，恰如中國不可能放棄市場經(jīng)濟(jì)而改行計劃經(jīng)濟(jì)，任何力量也不會使中國的法治道路發(fā)生根本性逆轉(zhuǎn)。這一判斷既是中國法學(xué)人認(rèn)識和思考一切與法治相關(guān)問題的基本前提，也是認(rèn)識中國法學(xué)發(fā)展前景的根本參照。
法治實踐是法學(xué)得以生存與發(fā)展的土壤。中國實行法治的總體方向決定了中國法學(xué)應(yīng)當(dāng)是有作為、有出息的科學(xué)。毫無疑問，任何理論形態(tài)與社會實踐之間，任何社會現(xiàn)實與學(xué)術(shù)人所守持的社會理想之間，都會存在一定的距離與差異，但這種距離和差異不應(yīng)成為學(xué)術(shù)人回避現(xiàn)實、放棄對現(xiàn)實關(guān)注，乃至傾力改變現(xiàn)實的理由。馬克斯·韋伯曾說過：“一個人得確信，即使這個世界在他看來愚陋不堪，根本不值得他為之獻(xiàn)身，他仍能夠無悔無怨;盡管面對這樣的局面，他仍能夠說：‘等著瞧吧!’只有做到這一步，才能說他聽到了政治的召喚。”[20]我認(rèn)為，韋伯這段針對政治職業(yè)者所作的勸導(dǎo)，對中國法學(xué)人具有同樣的啟迪意義，中國法學(xué)人只有直面現(xiàn)實，才能找到自己學(xué)術(shù)生命的支點，更何況我們所身處的是一個積極向上，值得為之獻(xiàn)身的世界。
第二，法治的中國因素的存在，需要中國法學(xué)人反思自己對于法治模式的固有認(rèn)識。
應(yīng)當(dāng)客觀地承認(rèn)，許多情況下，法治普適性與中國國情的矛盾，是因為中國法學(xué)人固守自己認(rèn)知中的法治模式而在一定程度上被放大的。如果我們對認(rèn)知中的這種法治模式進(jìn)行審慎的反思，將不難得到這樣幾方面認(rèn)識：首先，法學(xué)人認(rèn)知的法治模式主要產(chǎn)生于自然法學(xué)派所描繪的圖景。在西方法治理論中，自然法學(xué)派的理論具有基石地位。自然法學(xué)派對于法治應(yīng)然狀態(tài)的描述，代表著西方國家法治的完美理想。因此，中國法學(xué)人最初接受法治理論的啟蒙時，不能不表現(xiàn)出對自然法學(xué)派理論的特別偏重，并進(jìn)一步從這些理論中汲取各種元素，依照自己的理解，組合成自己想象和認(rèn)知中的法治模式。然而，事實上，自然法學(xué)派所描繪的法治圖畫，充其量只是一個理想性啟示，即便在法治最為發(fā)達(dá)、最為完善的西方國家中也未曾出現(xiàn)過。自然法學(xué)派關(guān)于法治圖景的虛幻性，在現(xiàn)實主義法學(xué)、批判主義法學(xué)理論中已經(jīng)得到了較為充分的揭示和批判。因此，基于自然法學(xué)派的理論而形成的對法治模式的想象與認(rèn)知，或基于這種想象與認(rèn)知而對中國的法治現(xiàn)實的評價，都是不盡恰當(dāng)?shù)?。其次，在堅持法治核心價值普適性的同時，必須承認(rèn)法治類型的多樣性。在承認(rèn)公平、正義、民主、自由這樣一些核心價值普適性的同時，也必須看到，各國的法治實踐實際上是千姿百態(tài)的。姑且不論西方各國分屬于兩大不同法系，法律的歷史淵源、法律形式、司法程序等諸方面都存在重大差異，僅就英、美這兩個典型的法治國家而言，兩國在國家結(jié)構(gòu)形式、政治制度構(gòu)建、行政分權(quán)形式以及政黨權(quán)力的作用等方面也各顯其異。至于具體的制度設(shè)計，各國的狀況更是斑駁雜陳，以至于有西方學(xué)者認(rèn)為：“理性和法治可以采用不同的形式。沒有特定的法律推理模式特定的法律制度安排或特定概念體系可以確定為我們定義的法治所必不可少的東西?！盵21]再次，西方法治施行的過程，尤其是司法過程，并非是對法條(或判例)的機(jī)械、刻板的墨守，而是豐富、生動，能夠因應(yīng)社會變化的過程。我認(rèn)為，就了解西方法治的實際狀況而言，在眾多的西方法學(xué)理論家中，龐德、霍姆斯、卡多佐以及波斯納等人的論述更應(yīng)值得我們重視。這是因為，這些法學(xué)家不僅在理論上卓有建樹，同時也親歷法治實踐，他們的理論直接產(chǎn)生于他們在實踐中的感受，也更接近于西方社會的現(xiàn)實。而他們對法治精神的倡揚(yáng)，并不體現(xiàn)于對判例或立法的形式崇奉，而在意于法律對社會控制的能力，法律對社會經(jīng)驗的承認(rèn)與尊重，以及法律解決具體問題的實際效能。為此，龐德十分強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則及司法對地方社會情境的適應(yīng)。他認(rèn)為：“特定的地理環(huán)境、風(fēng)俗習(xí)慣、經(jīng)濟(jì)和歷史條件要求司法必須因地制宜、適時調(diào)整?！盵22]卡多佐甚至認(rèn)為：“司法過程是一種妥協(xié)，一種矛盾與矛盾之間、確定性與不確定性之間，崇尚書面文字的拘泥字義與破規(guī)律及有序的虛無主義之間的妥協(xié)。[23]龐德、卡多佐等人的這些觀點，或許能夠為我們緩釋諸如守持法條主義與應(yīng)對現(xiàn)實需求這類矛盾提供一定的啟示。
第三，法治的中國因素的存在，不僅賦予中國法學(xué)特殊的社會使命，同時也為中國法學(xué)的開拓與發(fā)展提供了廣闊的空間。
法治的中國因素的存在，決定了中國法治不可能完全依賴于傳統(tǒng)法治理論的指引，也不可能完全沿襲西方國家的既有模式。中國法治實踐亟需法學(xué)理論對中國因素或中國問題做深入研究，尤其是對被認(rèn)為具有普適性的法治原則如何同中國因素恰當(dāng)協(xié)調(diào)做出具體、且有操作意義的回答。正如柯勒所強(qiáng)調(diào)：“法學(xué)家的使命就是發(fā)現(xiàn)并且構(gòu)造這些存在于特定時空條件下的文明的法律前提，并由此給出一種評價性的理論，指出立法應(yīng)符合的理論狀態(tài)，從而使法律體系的資料得以通過法律著作、法學(xué)教育和司法判決發(fā)展并被適用?！盵24]因此，法治的中國因素的存在使中國法學(xué)獲得了一種特殊的社會使命。法學(xué)人不僅應(yīng)當(dāng)據(jù)此建立起強(qiáng)烈的使命感和責(zé)任感，直面在中國實行法治的這些難題，把全部情感和精力傾注于這些難題的解決，而且更應(yīng)在具體的研究中，把中國因素作為理論闡釋、制度設(shè)計、功效評價的基本背景與條件;把自己的各種觀點、見解和結(jié)論建立在對中國因素的充分認(rèn)知和考慮之上。
從另一角度看，法治的中國因素的存在，又為中國法學(xué)人展示自己才華與智慧，為中國法學(xué)豐富自己的原創(chuàng)與想象，獨辟法學(xué)發(fā)展蹊徑提供了充分的可能和機(jī)遇。如果說中國法治基于中國因素而成為一種特有的法治類型的話，那么，植根于其上的中國法學(xué)也可能、并且應(yīng)當(dāng)是獨樹一幟的法文化形態(tài)。不僅如此，中國實行法治近30年的實踐，已經(jīng)為中國法學(xué)提供了大量的實際素材，已經(jīng)為法學(xué)人基于中國因素建構(gòu)中國法治的框架，設(shè)計中國法治的具體制度奠定了一定的經(jīng)驗基礎(chǔ)。于此，中國法學(xué)人也具備了根據(jù)自身的實踐，而不是依賴既有的學(xué)說和模式，建立自己的法治理論體系的外部條件。更進(jìn)一步說，中國法學(xué)人只有直面這些中國因素，探討并形成適合于中國國情的法治理論，中國法學(xué)才可能有真正的作為與建樹，中國法學(xué)也才會真正在世界法文化中獲得自己的應(yīng)有位置。在此問題上，“越是民族的就越是世界的”這一“張藝謀效應(yīng)”同樣具有很強(qiáng)的適用性。與此相適應(yīng)，中國法學(xué)有必要對知識—文化法學(xué)的進(jìn)路做必要的檢討，對業(yè)已形成的學(xué)術(shù)評價和激勵機(jī)制以及學(xué)術(shù)研究的一系列套路做必要的審視以至調(diào)整，特別是應(yīng)當(dāng)對法學(xué)作為應(yīng)用性科學(xué)的社會功能形成明確的認(rèn)知。 超級秘書網(wǎng)
因此，如果確實需要概括地回答“中國法學(xué)向何處去”這一設(shè)問的話，那么，我會借用并擴(kuò)充孫笑俠教授的結(jié)論：與中國法治同行，并能夠引領(lǐng)中國法治實踐。[25]
六、結(jié)語
作為長期處于學(xué)術(shù)邊緣的“非典型學(xué)者”，我在本文中對中國法學(xué)所做出的評價，尤其是批評性評價，也許會受到學(xué)界基于“批評主體不適格”而提出的質(zhì)疑。同時，在“主義”盛行的時下法學(xué)界，我在本文中所表達(dá)的這些觀點也很容易被責(zé)之以“實用主義”、“功利主義”、“犬儒主義”或“反智主義”。然而，這些年游移于實務(wù)和學(xué)術(shù)兩界所形成的體驗，特別是在閱讀了“中國法學(xué)向何處”討論中的一些文章后的感受，迫使我不憚“主體權(quán)利能力”的可能缺失，也不避“主義愛好者”們可能的詬病與訾議，無所顧忌地表達(dá)自己的相關(guān)見解。因此，本文毋寧是我個人胸臆的一種抒發(fā)，個人心中塊壘的一種消解，同時也是個人學(xué)術(shù)主張的一種張揚(yáng)，個人研究理路的一次梳理與自我調(diào)校。
特別需要說明的是，本文中以“中國法學(xué)”為對象的某些批評性評價，并非是一種全稱判斷。事實上，本文所涉及到的中國法學(xué)中的某些流弊，在法學(xué)不同學(xué)科中是有著重要的程度上差異的。受制于表達(dá)與行文的局限，我難以用準(zhǔn)確的措詞做出區(qū)別性界定。此外，我在本文的批評中沒有更多地涉及特定的學(xué)者及著述，但這并不表明相關(guān)批評沒有實指，而是我認(rèn)為，對于具有一定普遍性的現(xiàn)象，僅僅用個別學(xué)者及著述作為例證，既無很強(qiáng)的說服力，也不盡公平。同時，當(dāng)下中國法學(xué)界亦未形成學(xué)者們能夠從容地接受相互間公開批評(包括可能不恰當(dāng)?shù)呐u)的氣氛，我不愿使我與相關(guān)學(xué)者建立多年的互敬關(guān)系毀于我可能偏頗的批評。至于本文不能不涉及的正來教授及其著述，我寧愿認(rèn)為正來教授會樂見此情。因為我相信，正來教授在提出“向何處”這樣宏大的主題時，已經(jīng)包含著對各種批評性評價的預(yù)想甚而期待。不寧唯是，在我對正來教授的了解中，直率而不留情面的學(xué)術(shù)批評，從來就是他傾力倡導(dǎo)并樂于運用的風(fēng)格或方式。
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