法律體系淺談思修論文(2)
法律體系淺談思修論文篇二
《融貫性與法律體系的建構(gòu)——兼論當(dāng)代中國(guó)法律體系的融貫化》
摘要：法律體系的融貫性具有重要意義。它意味著法律體系各個(gè)部分之間的相互支持與證立，這是對(duì)于法律體系的道德要求，也是法治的目標(biāo)之一。法律體系的融貫性具有程度差異，它包含連貫性、體系融貫性與理念融貫性三個(gè)層次的要求。融貫的法律體系主要是裁判者的詮釋活動(dòng)帶來(lái)的，它是借助于一定的詮釋方法建構(gòu)出的產(chǎn)物。當(dāng)代中國(guó)法律體系的融貫化面臨特殊的難題，只有從制度體系、背景體系與方法體系三個(gè)方面努力，才能建構(gòu)出滿足三個(gè)層面融貫性要求的法律體系。
關(guān)鍵詞：融貫性/法律體系/制度體系/背景體系/方法體系
自1970年代以來(lái)，國(guó)外學(xué)界關(guān)于法律的融貫性理論(Theorie der Kohrenz/theory of coherence)研究成果豐碩，國(guó)內(nèi)學(xué)界大致在2006年之后才漸呈趨熱之勢(shì)。所謂法律的融貫性，主要涉及兩方面問(wèn)題，一是法律推理的融貫性問(wèn)題，二是法律體系的融貫性問(wèn)題。①前者涉及認(rèn)識(shí)論與方法論，后者則在概念論的層面上涉及規(guī)范間的結(jié)構(gòu)與關(guān)聯(lián)問(wèn)題。遺憾的是，無(wú)論是國(guó)外學(xué)界抑或國(guó)內(nèi)學(xué)界，相關(guān)的討論大多集中于法律推理(論證)領(lǐng)域，而對(duì)法律體系的融貫性問(wèn)題著墨甚少。②此外，目前國(guó)內(nèi)已有成果的主要興趣點(diǎn)在于對(duì)國(guó)外相關(guān)理論進(jìn)行抽象層面的介紹與反省，③而缺少對(duì)中國(guó)語(yǔ)境式思考的相關(guān)推進(jìn)。本文的嘗試，正是起于對(duì)法律體系融貫性問(wèn)題進(jìn)行一般研究，進(jìn)而兼及當(dāng)代中國(guó)法律體系之融貫化努力這一個(gè)別旨趣。
然而須先行闡明的是，盡管上述兩方面的問(wèn)題有其區(qū)分的必要，但它們之間又存在著緊密的聯(lián)系：一方面，法律體系的融貫性為法律推理提供了必要的融貫性確保，盡管它并不構(gòu)成后者的充分條件。法律推理總是在有效法律體系框架內(nèi)活動(dòng)，法律體系的融貫性越強(qiáng)，推理的融貫性也越強(qiáng)。但一個(gè)融貫的法律推理，除了需要規(guī)范性前提之間形成融貫關(guān)系之外，還需要在規(guī)范性前提(大前提)與經(jīng)驗(yàn)性前提(小前提)之間、以及這兩個(gè)前提和結(jié)論之間形成融貫關(guān)系(我們可分別名之為“橫向融貫性”與“縱向融貫性”)。另一方面，如果我們肯認(rèn)法律體系并非完全是由立法的結(jié)果所構(gòu)成之剛性的規(guī)則集合的話，那么我們看到，法官的法律推理活動(dòng)的副產(chǎn)品，即對(duì)法律規(guī)范的詮釋與具體化，同樣是法律體系的構(gòu)成要素。法律體系的融貫性，也同樣或多或少可能是法律推理活動(dòng)(所追求或?qū)嶋H達(dá)成)的結(jié)果。因此，盡管本文的主旨在于闡明融貫性之于法律體系的意義與要求，但是一種裁判者視野的導(dǎo)向同樣構(gòu)成了本文立論的重要部分，甚至是主要的部分。而在此視野下運(yùn)用這些標(biāo)準(zhǔn)和要求來(lái)審視當(dāng)代中國(guó)的法律體系，無(wú)疑是有益的。當(dāng)然，在此之前要對(duì)我們所使用的基本概念進(jìn)行厘清與核定。
一、什么是融貫性?
要弄清楚什么是融貫性，就必須將這一概念與另一個(gè)概念即連貫性(Konsistenz/consistency)④加以區(qū)分。關(guān)于這一對(duì)概念的關(guān)系，存在著兩種見解。第一種見解可被稱作“連貫的融貫性”。它認(rèn)為，連貫性就是無(wú)邏輯矛盾(kein logischer Widerspruch)。⑤而融貫性包含著兩方面的含義：在消極面上，融貫性就意味著連貫性;在積極面上，它則意味著更多的東西。故而，連貫性是融貫性之必要但非充分的條件。⑥第二種見解可被稱作“不連貫的融貫性”。它認(rèn)為，連貫性與融貫性是兩個(gè)沒(méi)有邏輯關(guān)聯(lián)的概念，盡管它們通常在內(nèi)容上聯(lián)系在一起。關(guān)鍵在于區(qū)分兩種類型的不連貫性概念，即“自然的不連貫性”(simultaneous inconsistency)和“接續(xù)的不連貫性”(consecutive inconsistency)。自然的不連貫性意味著，我們不能在同一個(gè)決定(即涉及相同的人、相同的事實(shí)的決定)中同時(shí)判定應(yīng)當(dāng)“做某事”和“不做某事”。這種不連貫性通常導(dǎo)致其中一個(gè)決定無(wú)效，它與融貫性并不矛盾。接續(xù)的不連貫性發(fā)生在不同的決定之間。處于不同時(shí)間點(diǎn)上涉及相同事實(shí)的決定，可能具有邏輯矛盾，但很多時(shí)候這類決定的共存并不影響法律實(shí)踐，因?yàn)樵谶@種時(shí)候，可能某種融貫性理念優(yōu)于連貫性發(fā)揮作用，因而它能證立這種跨越時(shí)間的不連貫性。⑦連貫性與融貫性的可對(duì)立性，說(shuō)明了它們之間互不包容。我并不否認(rèn)存在這種矛盾現(xiàn)象，但是我認(rèn)為，這種矛盾并非連貫性和融貫性之間的矛盾(外部矛盾)，而是融貫性內(nèi)部各要求之間的矛盾，也即處于不同時(shí)間點(diǎn)上的決定保持表面一致(形式正義)與符合各自特定的情形(實(shí)質(zhì)正義)之間的矛盾。因?yàn)槿谪炐援吘故且环N對(duì)價(jià)值評(píng)判的要求，而價(jià)值評(píng)判存在著不同的標(biāo)準(zhǔn)。故而，這種矛盾現(xiàn)象不足以說(shuō)明連貫性與融貫性存在概念上的無(wú)關(guān)聯(lián)性。相反，連貫性構(gòu)成了融貫性的第一個(gè)概念要素。
但另一方面，融貫性包含著比連貫性更多的東西。根據(jù)對(duì)融貫性這一積極面向理解的不同，又可以區(qū)分出兩種觀點(diǎn)。第一種可稱為“規(guī)范的融貫性”(normative coherence)。麥考密克(Neil MacCormick)主張，某些原則能支持一些法律規(guī)則，并使得后者融貫。⑧這種理解，實(shí)際上將融貫性視為規(guī)范間的支持關(guān)系。第二種觀點(diǎn)與第一種觀點(diǎn)有著共同之處，但要求更高。德沃金認(rèn)為，法律人做法律判斷就像小說(shuō)家續(xù)寫章回體小說(shuō)，他所添加的內(nèi)容，不僅需要符合一般性原則，而且必須符合已給定的所有材料，對(duì)他的繼任者想要或能夠添加的東西的期待，以及他的實(shí)質(zhì)價(jià)值判斷。⑨這種觀點(diǎn)可被稱為“整全的融貫性”(coherence as integrity)。事實(shí)上，這兩種觀點(diǎn)是可融接的。規(guī)范融貫性表明了支持一種體系融貫性所可以借助的規(guī)范淵源，而整全融貫性同時(shí)還對(duì)它所要滿足的制度與價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)提出了要求。融接兩者的關(guān)鍵，在于“支持”(support)或者說(shuō)“證立”(justification)這一概念。
無(wú)論借助于何種規(guī)范性淵源，要滿足何種標(biāo)準(zhǔn)，都需進(jìn)行支持和證立。而支持和證立的效果，在于在法律體系的各個(gè)部分(主要是規(guī)范)之間建立起積極關(guān)聯(lián)。這種積極關(guān)聯(lián)包含兩個(gè)方面的含義：首先，它意味著規(guī)范間的相互支持關(guān)系。一個(gè)法律體系中的各個(gè)規(guī)范，必須盡可能地不相沖突且處于相互支持的狀態(tài)。它的典型狀態(tài)是一種相互支持的結(jié)構(gòu)，例如：一方面，一條相對(duì)抽象的法律規(guī)范支持著一定數(shù)量的具體法律規(guī)范;另一方面，相對(duì)抽象的規(guī)范又可以從相對(duì)具體的規(guī)范與其他附加前提中一起邏輯地推導(dǎo)出來(lái)。這兩種類型支持關(guān)系的疊加導(dǎo)致了羅爾斯(John Rawls)所謂的“反思均衡”(reflective equilibrium)。⑩具有反思均衡結(jié)構(gòu)的規(guī)范體系擁有很強(qiáng)的融貫性。其次，它還意味著當(dāng)體系內(nèi)部的規(guī)范間發(fā)生沖突時(shí)能夠有序形成優(yōu)先關(guān)系。也就是說(shuō)，當(dāng)體系中的兩個(gè)規(guī)范在兩者交疊的適用情形中所導(dǎo)致的法律后果不兼容時(shí)，必須在這兩個(gè)規(guī)范之間形成優(yōu)先適用關(guān)系，以決定交疊的適用情形中的法律后果，進(jìn)而使得法律體系變得融貫。這種優(yōu)先關(guān)系的形成，一方面可借助于法律體系本身所包含的預(yù)設(shè)性準(zhǔn)則來(lái)進(jìn)行，例如“上位法優(yōu)于下位法”(lex superior derogate legi inferiori)、“新法優(yōu)于舊法”(lex posterior derogate legi priori)、“特別法優(yōu)于普通法”(lex specialis derogat legi generali)等。這是一個(gè)融貫的法律體系所必須具備的準(zhǔn)則。(11)另一方面，某些法學(xué)方法論上的方法，亦可用以促成優(yōu)先關(guān)系的形成。如權(quán)衡之于兩條法律原則間在特定案件中優(yōu)先關(guān)系的形成。這說(shuō)明，盡管法律體系本身并不包含這些方法，但法律體系的融貫性要求卻關(guān)涉著這些方法。一個(gè)“融貫的法律體系”這一表述所蘊(yùn)含的，要比法律體系本身所包含的來(lái)得多。
因此，融貫性的概念由兩部分要素組成：在消極面上，它意味著連貫性這種無(wú)邏輯矛盾的要求;在積極面上，又意味著體系要素間的積極關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)不僅是效力上的衍生關(guān)系，也包含著評(píng)價(jià)上的相互支持和證立。而如果考慮到無(wú)矛盾同樣是支持與證立的要求之一，那么可以說(shuō)，融貫性就意味著相互的支持與證立。
二、法律體系在什么意義上應(yīng)是融貫的?
融貫性是否構(gòu)成了法律體系的概念要素?或者說(shuō)，前者是否構(gòu)成后者存在的必要條件?當(dāng)代學(xué)者大多同意以所謂的“實(shí)效原則”(principle of efficacy)作為判斷一個(gè)法律體系(有效)存在的基本標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，當(dāng)且僅當(dāng)一個(gè)法律體系具備某種最低限度的實(shí)效時(shí)，它才是存在的。這可以表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是這個(gè)體系中的規(guī)范大體得到人們的服從(遵守與適用)，二是當(dāng)這些規(guī)范被違背時(shí)會(huì)被施加制裁。(12)實(shí)效原則是一種事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)上的標(biāo)準(zhǔn)，亦即可通過(guò)觀察與體驗(yàn)來(lái)加以判斷。而經(jīng)驗(yàn)的觀察很容易向我們說(shuō)明，在現(xiàn)實(shí)中的確存在著這樣的法律體系，盡管在其中不融貫的法律被不同的立法主體頒布，或被同一立法主體在不同的時(shí)刻頒布，但它們大體得到了人們的服從，違背時(shí)也被施加了各種制裁。(13)盡管其間存在著由于不融貫所帶來(lái)的不正義問(wèn)題(乃至個(gè)別公民抗?fàn)幍那樾?，但這些法律體系在整體上依然有效地運(yùn)作并發(fā)揮了自己的功能。因?yàn)橐粋€(gè)法律體系喪失了最低限度的實(shí)效性即意味著凱爾森式的基礎(chǔ)規(guī)范(basic norm)的變更或者說(shuō)憲政革命的到來(lái)。而在那些并未發(fā)生根本性變革的社會(huì)里，存續(xù)其上的法律體系盡管可能是不融貫的，但仍舊可以具有實(shí)效。在這個(gè)意義上它是“存在的”。因此，融貫性并非一個(gè)法律體系存在的必要前提。(14)
既然融貫性并非法律體系的固有概念要素，那么為什么它很重要?融貫性并非對(duì)于法律體系的絕對(duì)要求，立法者頒布不融貫的法律是可能的。而如果法律體系的不融貫沒(méi)有為立法者所注意和解決，那么隨之而對(duì)法律體系所施加的融貫性要求，對(duì)這個(gè)體系而言就是一種被追求或可欲的品質(zhì)(derived quality)，而非它本身所擁有的品質(zhì)。同時(shí)，法律體系的融貫性也具有程度的差異(a matter of degree)。這意味著，法律體系的融貫性可以是或高或低的，而兩個(gè)法律體系之間的融貫性程度也可加以量上的比較。作為可欲而又具有程度差異的品質(zhì)，融貫性對(duì)于法律體系施加了這樣一種外部要求：一個(gè)法律體系內(nèi)各部分間的融貫性程度越高，這個(gè)體系就相應(yīng)地越好。這構(gòu)成了康德式的調(diào)整性理念(regulative Idee)。而所謂的“越好”，不僅僅具有美學(xué)上的意義，更是一種道德品質(zhì)(moral quality)。為此，我們可以援引富勒(Lon L. Fuller)所說(shuō)的“法律的內(nèi)在道德”(internal morality of law)之一，即法律之無(wú)矛盾性的要求，來(lái)加以說(shuō)明。(15)與其他內(nèi)在道德的要求一樣，無(wú)矛盾的要求并非是一種絕對(duì)和“全有或全無(wú)”的準(zhǔn)則，相反，它具有程度性的差別。富勒認(rèn)為，對(duì)于這些法律的內(nèi)在道德，違背其中的一個(gè)準(zhǔn)則的惡果，可以通過(guò)違背另一個(gè)準(zhǔn)則來(lái)得到補(bǔ)救。(16)例如，對(duì)于法律規(guī)范間不連貫缺陷的補(bǔ)救，就可以通過(guò)頒布溯及既往的規(guī)則來(lái)進(jìn)行，而后者是對(duì)另一種法律內(nèi)在道德的違背。(17)故而規(guī)范的制定者并不負(fù)有絕對(duì)和嚴(yán)格受限的義務(wù)來(lái)制定連貫的規(guī)范。更為重要的是，在富勒看來(lái)，法律的內(nèi)在道德準(zhǔn)則是法律體系所要滿足的道德上的要求，其目的是為了使得服從于這一法律體系的法律主體成為負(fù)責(zé)任的道德行動(dòng)者(responsible moral agents)。(18)由此可知，在從道德上認(rèn)真對(duì)待法律主體的前提下，法律體系必須致力于避免不連貫(不融貫)性。而避免法律體系的不融貫性本身是一種超法律的道德準(zhǔn)則。
這種準(zhǔn)則的道德色彩，主要體現(xiàn)在一個(gè)融貫的法律體系與形式正義(formal justice)的聯(lián)系方面。阿列克西(Robert Alexy)和佩策尼克(Aleksander Peczenik)曾提出這樣一個(gè)命題：“如果某個(gè)規(guī)范體系或價(jià)值體系比任何其他相競(jìng)爭(zhēng)的體系更融貫，那么就有初步的理由(prima facie reason)認(rèn)為它是正確的。”(19)之所以會(huì)產(chǎn)生這種顯現(xiàn)正確性的初步理由，是因?yàn)橐粋€(gè)融貫和連貫的體系總是能導(dǎo)致同樣的情形同樣對(duì)待，允許生活在這個(gè)體系中的個(gè)人更為合理地安排自己的生活(同時(shí)他人也享有同等的安排自由)，使得個(gè)人能夠清晰地預(yù)見到其行動(dòng)的確定性后果。最后這一點(diǎn)所指涉的是法律的安定性，而法律的安定性這種形式正義的要求能更好地在一種(融貫)體系導(dǎo)向的規(guī)制而非無(wú)序與分散的規(guī)制中被實(shí)現(xiàn)。(20)形式正義是法治的固有含義，因此融貫性構(gòu)成了法治的結(jié)構(gòu)性原則。(21)法律體系越融貫，我們就越有初步的道德理由認(rèn)為它更好。
三、法律體系的融貫性要求
既然作為道德上可欲要求的融貫性具有程度的差別，那么它就可能存在不同的層次。與融貫性的要素不同，層次性是一種縱向標(biāo)準(zhǔn)。法律體系所能達(dá)致的層次越高，融貫性就越強(qiáng)。融貫性的要求包括如下三個(gè)層次。(22)
第一個(gè)層次是連貫性。連貫性既是融貫性的概念要素，也構(gòu)成了最低層次的融貫性要求。要被稱為“融貫的法律體系”，最低限度的一個(gè)要求是在這個(gè)體系中不能存在過(guò)多有明顯沖突的法律規(guī)范。一個(gè)邏輯上無(wú)法自洽的體系無(wú)法滿足形式正義的要求。因?yàn)橐环矫嫠鼤?huì)使得這個(gè)體系中的個(gè)體行動(dòng)者無(wú)所適從，陷入“做某事且不做某事”、“禁止做某事且允許做某事”的永誤境地。另一方面，它也會(huì)造成群體行動(dòng)者之間的沖突與對(duì)抗。不同的行動(dòng)群體往往可能從自身利益出發(fā)，選擇對(duì)于自己有利的規(guī)范性依據(jù)來(lái)采取行動(dòng)，而現(xiàn)代社會(huì)利益的分化，則可能造成按照相互矛盾的規(guī)范性依據(jù)時(shí)的行動(dòng)分歧與對(duì)抗。盡管這種沖突與對(duì)抗可能尚不足以影響整個(gè)法律體系的實(shí)效性(及其存在)，但這種狀態(tài)的長(zhǎng)期積累很可能會(huì)危及法律體系之于社會(huì)的一個(gè)基本功能，即整合社會(huì)行動(dòng)與形成社會(huì)秩序。此外，對(duì)于那些偶然存在的法律規(guī)范相互沖突的情況，法律體系本身也須預(yù)先提供足以解決這些沖突的形式準(zhǔn)則(23)或程序性規(guī)定。形式準(zhǔn)則已如前所述，我國(guó)《立法法》第78-80條、第83條就是對(duì)這些通行準(zhǔn)則的具體表述;同一部法律的第85條和第86條，則給出了無(wú)法利用上述形式準(zhǔn)則解決規(guī)范沖突時(shí)的程序性規(guī)定。
第二個(gè)層次是體系的融貫。既然所有的法律規(guī)范都必然是以體系化的方式被連接在一起的，那么它們同樣需要彼此借鑒來(lái)理解自身，以使得其具有更多的內(nèi)部融貫性。(24)這意味著，所有的法律規(guī)范都可以、也必須被放入整個(gè)法律體系中加以理解。(25)同時(shí)，如果體系中存在著法律規(guī)范的效果相互沖突的情形(尤其是無(wú)法通過(guò)預(yù)設(shè)的形式準(zhǔn)則來(lái)解決，而程序性規(guī)定本身則為給出具體的解決沖突的方法)，它們間的優(yōu)先關(guān)系也必須在整個(gè)法律體系的視角下形成。但須注意的是，從類別構(gòu)成來(lái)看，這里所謂的“法律體系”并不等同于“全部的制定法”，也包括了諸如判例與教義學(xué)所構(gòu)成的整體。體系的融貫性一方面要求法律部門(如民法)與具體制度(如締約過(guò)失)內(nèi)部的各個(gè)制定法、判例、習(xí)慣法與教義學(xué)規(guī)范之間建立起評(píng)價(jià)上的積極關(guān)聯(lián)，在這其中法教義學(xué)發(fā)揮了重要的作用，因?yàn)橐砸?guī)范的解釋適用和體系化為核心的教義學(xué)，往往起著“粘合”其他各個(gè)部分的作用。因而可以說(shuō)，法教義學(xué)者在體系融貫性中扮演著重要角色。(26)另一方面，體系的融貫性也要求各個(gè)法律部門與法律制度與憲法部門與制度間建立起評(píng)價(jià)上的積極關(guān)聯(lián)。這不僅僅意味著其他法律部門與制度的規(guī)范不能與憲法規(guī)范相沖突這種連貫性的要求(這屬于第一層次的融貫性)，也意味著前者在實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)上與后者保持一致。譬如“憲法的第三人效力”原則就是這種體系融貫性的表現(xiàn)。其典例之一就是德國(guó)基本權(quán)利教義學(xué)上的“客觀價(jià)值秩序”說(shuō)，它認(rèn)為，德國(guó)基本法(主要是第1-19條)關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定，構(gòu)成了任何普通法律都不得違背的客觀價(jià)值秩序，任何普通法律都必須要體現(xiàn)并滲透這種價(jià)值精神。由于連貫性與體系融貫性都是在法律體系內(nèi)部達(dá)成的，因此它們也可被稱為“內(nèi)部融貫性”。
第三個(gè)層面是理念的融貫。理念融貫性要求指涉一些超越法律的理念(extra-legal ideas)，它們本身不能從法律體系內(nèi)部得到證立。(27)相反，它們反而是用來(lái)證立法律體系的價(jià)值基礎(chǔ)。這是因?yàn)?，任何融貫的法律體系的背后，都有一套成熟的政治理論與道德信念體系作為自己的支撐，而這種政治與道德理念往往以一種“高級(jí)法”的姿態(tài)扮演著法律體系背景墻的作用。在這種背景墻穩(wěn)定的前提下，它們?cè)谌粘Ｇ榫持胁⒉粫?huì)走上法律的前臺(tái)，只會(huì)偶爾在某些特定場(chǎng)合如所謂的“疑難案件”(hard case)中顯露出一角。而一旦背景墻發(fā)生變遷，那么即使位處前臺(tái)的法律體系本身的內(nèi)容沒(méi)有發(fā)生任何變化，其意義及其適用效果也可能發(fā)生很大的變化。(28)可以說(shuō)，這種政治與道德的理念體系，構(gòu)成了闡釋法律體系的“方法論根據(jù)”。所以，有時(shí)它們能夠證立不連貫的不同法律部門的原則，而這一點(diǎn)僅僅停留于第二個(gè)層面的融貫性上是無(wú)法達(dá)成的。例如，為什么“法不禁止即自由(允許)”這一準(zhǔn)則只適用于私法，而不適用于公法?這一法律部門間的不融貫性，可以用如下理念來(lái)證立：在缺乏約束性的法律規(guī)則時(shí)，個(gè)人必須享有最大的自由。因此，在不受公權(quán)力干涉的私法領(lǐng)域，個(gè)人在原則上可以做一切不為法律所禁止的事(在法律意義上);而在公法領(lǐng)域，公權(quán)力的掌握者卻不能做一切未被法律所允許的行為，因?yàn)槿绻@樣就容易造成任意侵犯?jìng)€(gè)人自由的惡果。它們背后的理念是一致的，因而私法和公法的基本原則的表述盡管不連貫(“法不禁止即自由”vs.“法未規(guī)定即禁止”)，但它們?cè)诶砟钌蠀s是融貫的，分屬于它們的法律規(guī)范之間也是融貫的。(29)同樣，在同屬于公法的刑事實(shí)體法(刑法)與形式程序法(刑訴)之間，也在表面上存在著這類不連貫性。就刑法而言，如果它未對(duì)某類行為明確加以禁止，那么這類行為在刑法上就是被允許的，而一個(gè)在刑法上被允許的行為就不得受到懲罰。而就刑訴而言，“不禁止即被允許”這一原則，并不適用于公共權(quán)威機(jī)關(guān)的起訴與審判行為。這都是罪刑法定原則(nullum crimen，nulla poena sine lege)的體現(xiàn)，而罪刑法定原則的背后則矗立著對(duì)個(gè)人自由與權(quán)利的保障。因此，法律部門不同分化的背后，站立著同一種政治與道德理念。這樣一套政治與道德理念能夠融貫地用來(lái)闡釋原本顯得“不融貫”的法律體系規(guī)定。同時(shí)這也說(shuō)明，融貫性各個(gè)層次的要求并非是一種“全有或全無(wú)”的絕對(duì)要求，而同樣是可以權(quán)衡的。其中高層次的要求可以被用來(lái)證立對(duì)低層次的要求的違背。這源于融貫性本身的程度差異。
不可否認(rèn)的是，即使在第三個(gè)層次上，也不可避免會(huì)存在理念的沖突，它是融貫性內(nèi)部各政治觀念與道德恰當(dāng)性觀念的沖突。因?yàn)樵谌魏我粋€(gè)現(xiàn)代社會(huì)中，都不可能只存在唯一的政治與道德理念，它們往往是復(fù)數(shù)的。由于政治與道德理念通常以原則的形式表述出來(lái)，所以以這種融貫理念為基礎(chǔ)的理論也可被稱為“以原則為基礎(chǔ)的融貫性理論”。(30)以原則為基礎(chǔ)的理念融貫性，依然反映了體系性要求，盡管這種意義上的體系比法律體系更大，而且更具有柔性。由于第三個(gè)層次的融貫性涉及的是法律體系與超法律體系間的關(guān)聯(lián)，因此也可被稱為“外部融貫性”。
四、融貫法律體系的詮釋性建構(gòu)
法律體系的融貫性具有程度的差異，這是將融貫性界定為“具有意義的整體”(making sense as a whole)的后果，它允許我們區(qū)分出不同層次的融貫性。但這種觀點(diǎn)的潛在前提在于，融貫性并非是法律體系的靜態(tài)面向，而毋寧是與法律體系相關(guān)的某種活動(dòng)的結(jié)果，因此是它的動(dòng)態(tài)面向。在這里，我們可以提出三個(gè)問(wèn)題：第一，這種活動(dòng)的主體是誰(shuí)?第二，這種活動(dòng)的性質(zhì)是什么?第三，這種活動(dòng)需要借助于哪些方法?
(一)立法者抑或裁判者?
我們把促使法律體系融貫化的活動(dòng)稱為法律實(shí)踐(legal practice)。法律實(shí)踐是一項(xiàng)由立法者、裁判者與法學(xué)者(或曰法律人共同體)，甚至法律外的專業(yè)人士(如政治學(xué)者、倫理學(xué)者)與普通民眾所共同參與的智識(shí)性事業(yè)。參與這種智識(shí)性事業(yè)的角度或立場(chǎng)大體可以分為兩種：一種是立法者的視角或立場(chǎng)，以功能設(shè)計(jì)與規(guī)范建構(gòu)作為基本的參與姿態(tài)，致力于為后續(xù)的法律實(shí)踐提供基本的框架性前提。除了立法者之外，立法型研究導(dǎo)向的學(xué)者、積極參與立法的大多數(shù)法律外專業(yè)人士都持有這種立場(chǎng)。第二種是裁判者的視角或立場(chǎng)，以問(wèn)題導(dǎo)向與規(guī)范適用為基本參與姿態(tài)，或者說(shuō)以“某個(gè)特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限，借以探求法律問(wèn)題之答案”。(31)除了裁判者之外，法教義學(xué)者與服從于某個(gè)法律體系的普通民眾大多持有這種立場(chǎng)。使得法律體系融貫化的法律實(shí)踐，是由持有這兩種視角或立場(chǎng)的群體合力而成的一項(xiàng)“共享合作性事業(yè)”。一方面，初期立法者要依照特定的政治-道德理念體系建構(gòu)出基礎(chǔ)性法律支架(一般由憲法設(shè)定)，而在基礎(chǔ)性法律支架先定的條件下，后續(xù)的立法者所要追求的是在這種支架上填充起融貫的血肉部分。(32)另一方面，裁判者(以及以裁判者為研究視角的法教義學(xué)者)通過(guò)對(duì)于制定法的解釋與適用建立起一整套依附于實(shí)在法的判例與教義學(xué)體系，并致力于在各個(gè)部門之間建立起積極關(guān)聯(lián)。盡管如此，在這場(chǎng)共享合作事業(yè)中，立法者與裁判者所扮演的角色并不等同?；谝韵略?，我認(rèn)為，裁判者在融貫化法律體系的實(shí)踐中起著更為重要的作用。
首先，法律體系是一種制度化體系，它并不要求所有的法律都得到遵守。如前所述，法律體系的存在依賴于它的實(shí)效，而判斷體系實(shí)效性的一個(gè)主要標(biāo)準(zhǔn)，則是法律體系的機(jī)關(guān)遵守并適用法律，且在法律體系的隸屬者違反法律時(shí)施加制裁。但這種機(jī)關(guān)不可能是立法機(jī)關(guān)，立法者根據(jù)法律授權(quán)頒布法律，顯然不足以保障它所頒布的法律得到遵守。法律體系的實(shí)效必須依賴于其他法律機(jī)關(guān)的實(shí)踐。(33)而在這些其他法律機(jī)關(guān)中，法律適用機(jī)關(guān)或者說(shuō)裁判者就是最重要的一類。薩爾蒙德(John Salmond)曾經(jīng)指出，雖然存在多種創(chuàng)設(shè)法律的具體方式，但這些法律都是由法院承認(rèn)和執(zhí)行的。法院根本不承認(rèn)任何不屬于法律規(guī)范的規(guī)范。(34)要了解什么是法律體系，最好的途徑是通過(guò)法院的實(shí)踐，而非立法機(jī)關(guān)。如果只存在一系列的規(guī)范，但不存在法律適用機(jī)關(guān)的法律，就不可能確定這些規(guī)范是不是屬于一種法律體系。如果法律適用機(jī)關(guān)拒絕適用某一個(gè)法律體系的大部分法律，這個(gè)體系就不具有實(shí)效，而該法律體系就不可能存在。法律體系的存在問(wèn)題，顯然構(gòu)成了它的融貫性問(wèn)題的前提。一個(gè)不存在的法律體系當(dāng)然談不上融貫性問(wèn)題。所以，既然法律體系的存在問(wèn)題主要是借助于裁判者而非立法者來(lái)判斷的，那么法律體系的融貫化實(shí)踐必然不可能主要依賴于立法者來(lái)進(jìn)行。
其次，現(xiàn)代社會(huì)的立法者存在著一種一般性傾向，即賦予裁判者確定法律規(guī)范含義的權(quán)力，這意味著在很大范圍內(nèi)后者有權(quán)自己來(lái)制定具體法律規(guī)則。正如凱爾森關(guān)于法律解釋的框架理論所指出的，立法者只是為行動(dòng)提供了一個(gè)一般性的框架，而填補(bǔ)這個(gè)框架的工作主要是交由裁判者來(lái)完成的。裁判者的作業(yè)就如在這個(gè)框架內(nèi)跺點(diǎn)，只要不將點(diǎn)跺出這個(gè)框架之外皆為合法。因此，立法者的“理性”是一種不完滿的理性，它有賴于裁判者來(lái)補(bǔ)充完整。這意味著，如果說(shuō)法律體系的體系性是“給定的”，這種體系性也通常只是部分性的，它更多受到了司法行為而非立法變遷(修法)的影響。從這個(gè)意義上說(shuō)，如何在一般性立法的框架內(nèi)通過(guò)解釋選擇相互間更為融貫的具體化規(guī)則，從而使得整個(gè)法律體系更為完滿和融貫，當(dāng)是裁判者的基本作業(yè)。
再次，在立法的前后，裁判者在法律實(shí)踐的舞臺(tái)上都扮演著主要角色。(35)一方面，在很多時(shí)候，制定法都不是憑空而生的，而是以一種更為系統(tǒng)化的方式對(duì)先前不成文法的成文精確化，而司法法構(gòu)成了其中非常重要的一支力量。在英美法系國(guó)家尤其如此。如果先前的司法法具備較高程度的融貫性，那么精確化后的成文法也相應(yīng)地具有較高程度的融貫性。另一方面，在制定法頒布之后，離開了法官的補(bǔ)充性具體化與精確化也無(wú)法發(fā)揮效用。而正是在這一過(guò)程中，裁判者可以起到“補(bǔ)充融貫化”的作用。如前所述，制定法的不融貫并不一定影響它的實(shí)效與存在。事實(shí)上，由于立法者理性的有限、法出多門背后的利益沖突、立法技術(shù)的缺陷等原因，立法者頒布不融貫的法律的情形總是難以避免。但這并未隔絕通往法律體系的融貫性之途。裁判者進(jìn)行法律體系的融貫化作業(yè)，使得讓不融貫的制定法轉(zhuǎn)變?yōu)槿谪灥姆审w系這一可能始終存在。如何選擇特定的解釋與具體化方式，來(lái)使得兩條原本不兼容的法律規(guī)范融洽相處，以決定特定事實(shí)情境下的法律效果，并使得所有的法律規(guī)定都與同一套價(jià)值理念保持一致，這都需要裁判者進(jìn)行彌補(bǔ)性的融貫化工作。這一可能的存在，補(bǔ)救了存在道德缺陷的法律體系。這也應(yīng)和了前述法律體系的動(dòng)態(tài)特性：它的融貫性并非一次性完成，而是不斷動(dòng)態(tài)補(bǔ)足的。
(二)認(rèn)知抑或建構(gòu)?
隨之而來(lái)的一個(gè)問(wèn)題是，裁判者所進(jìn)行的融貫化活動(dòng)的性質(zhì)是什么?他是在認(rèn)知某種既存的東西，還是在建構(gòu)某種新的東西?
我的立論在于這樣一種解釋主義的法律理論(interpretivist theories of Law)，認(rèn)為法律實(shí)踐在本質(zhì)上是解釋性(36)或論證性(37)的，甚或法律本身就是一種詮釋性的存在。這意味著，從裁判者的角度而言，所有的法律規(guī)范只有通過(guò)解釋才能被知曉。在這里，或許首先要區(qū)分的是兩種對(duì)待法律規(guī)范的方式，即，將它視為立法者意志的表達(dá)(utterances of legislature's will)與將它視為表述出某人應(yīng)當(dāng)如何行動(dòng)的語(yǔ)言命題(linguistic propositions expressing how one ought to behave)。(38)盡管兩種方式并非截然分離，但法律體系的融貫性與后一種方式更為相符。從詮釋學(xué)的立場(chǎng)看，法律的未完成性不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。作為語(yǔ)言命題，法律可能并允許不被明確地表達(dá)，因?yàn)榉墒菫榘讣鴦?chuàng)立的，案件的多樣性是無(wú)限的。一個(gè)自身封閉的、完結(jié)的、無(wú)懈可擊的、清楚明了的法律(如果可能的話)，也許會(huì)導(dǎo)致法律停滯不前。這對(duì)法律概念同樣重要。除了少許數(shù)量概念外，各種法律概念是不清晰的，它們不是抽象-普遍的概念，而是類型概念、次序概念，在那里，它們不是非此即彼，而是或多或少。(39)因而解釋永遠(yuǎn)是需要的，無(wú)解釋則無(wú)規(guī)范。
融貫性構(gòu)成了法律解釋的一個(gè)值得追求的目標(biāo)。如此，這里的問(wèn)題可能就在于，融貫化法律體系的解釋活動(dòng)在性質(zhì)上是認(rèn)識(shí)性的還是建構(gòu)性的?首先可以確定的是，強(qiáng)調(diào)語(yǔ)言命題的方式，要比強(qiáng)調(diào)立法者意志的方式包含更多解釋上的自由。假如我們將解釋的目標(biāo)完全等同于澄清立法者的意志，那么就忽略了這樣一個(gè)事實(shí)：作為語(yǔ)言信息，同一個(gè)規(guī)范可能被不同的規(guī)范接受者以不同的方式來(lái)接收。將立法者的意志作為解釋的出發(fā)點(diǎn)，假定了一種獨(dú)特的“意志客體”，也假定了裁判者負(fù)有通過(guò)解釋活動(dòng)澄清它的義務(wù)。但這種意圖本身并不足以產(chǎn)生一種融貫的法律解釋模式。如果限定于以權(quán)威方式說(shuō)出的立法者的意志，通過(guò)語(yǔ)言命題來(lái)表述的法律規(guī)范，就只能以盡可能依靠這些命題所表達(dá)出的意志的方式(如反向推理)來(lái)得到說(shuō)明。這種態(tài)度有時(shí)會(huì)造成與事實(shí)不符的預(yù)設(shè)，如在某個(gè)立法文本中出現(xiàn)的術(shù)語(yǔ)與在其他涉及相同主題的立法文本中的相同術(shù)語(yǔ)具有相同的意義。但如果我們將法律規(guī)范視為不僅限于表達(dá)立法者意圖，而是一種承載著有關(guān)應(yīng)當(dāng)做什么的合格信息的語(yǔ)言表述(任何這種表達(dá)的關(guān)涉者都可以就其意義展開以可接受性為目標(biāo)的解釋與論證)，那么就開放出了更多解釋的空間，而這正是區(qū)分出不同的融貫性層次，使得法律體系在總體上更加融貫的前提。
任何文本，包括立法文本，都擁有某種目標(biāo)，或者說(shuō)某種有別于歷史上立法者意志或意圖的目的性意義。因?yàn)閷?duì)立法者的意圖必須作一種歷史的思想史和社會(huì)史的闡釋。(40)立法者的意圖存在其生長(zhǎng)的特定歷史環(huán)境，拋開這種環(huán)境，就會(huì)產(chǎn)生教條和僵化。我們不能總是拿歷史上解決問(wèn)題的方式來(lái)解決當(dāng)下的問(wèn)題，因?yàn)榻裉烀媾R的問(wèn)題未必和歷史上的問(wèn)題相似。法律一旦開始適用，就將介入立法者當(dāng)時(shí)不能完全預(yù)見的多樣且不斷變更的生活關(guān)系，就要對(duì)一些立法者根本沒(méi)有考慮到的問(wèn)題提供答案。拉德布魯赫(Gustav Radbruch)曾作過(guò)一個(gè)形象的比喻：法律似船，雖由領(lǐng)航者引導(dǎo)出港，但在海上則由船長(zhǎng)指揮，循其航線行駛，不受領(lǐng)航者支配，否則將無(wú)以應(yīng)付驚濤駭浪。(41)因此，要與今天的法律體系及政治-道德理念相融貫，裁判者就必須作出有別于立法者意圖、有時(shí)甚至是修正立法者意圖的解釋。而這樣的一種詮釋性活動(dòng)，顯然并非僅僅在于認(rèn)知某種先在的東西，而是一種真正的創(chuàng)造性活動(dòng)。甚至可以說(shuō)，融貫性的法律體系原本就是裁判者建構(gòu)出的產(chǎn)物。
(三)詮釋性建構(gòu)的方法
法律體系是一種詮釋性和建構(gòu)性的存在，但是建構(gòu)出融貫的法律體系需要一定的方法保障。法律體系的融貫性可由法學(xué)方法論體系的各個(gè)部分加以確保，但其中最為典型和密切關(guān)聯(lián)的是體系解釋(systematische Auslegung)與普遍實(shí)踐解釋(allgemaine praktische Auslegung)或曰客觀目的論解釋(objektive teologische Auslegung)兩種。
體系解釋以法律體系融貫性理念的第一個(gè)層次與第二個(gè)層次為基礎(chǔ)。它可以被分成八個(gè)子類別。(42)第一類是保證連貫性的解釋。它的目標(biāo)在于通過(guò)解釋某個(gè)法律體系的規(guī)范來(lái)消除規(guī)范沖突或認(rèn)定其不存在。第二類是文本脈絡(luò)解釋。它的目標(biāo)是基于規(guī)范在制定法文本中的位置及其與其他規(guī)范之間的關(guān)系來(lái)解釋規(guī)范。第三類是概念-體系解釋。它致力于概念的清楚性、形式的統(tǒng)一性以及體系的完整性，主要在法教義中扮演著中心角色。第四類是原則解釋。它的任務(wù)主要是在對(duì)規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)運(yùn)用法律體系中所包含的法律原則，在疑難案件中，這通常包含著對(duì)相沖突的原則進(jìn)行權(quán)衡。在民主憲政國(guó)家中，憲法原則扮演著特殊的角色。第五類由所謂的特別法律解釋方法構(gòu)成。其中最重要的是類比。它的基本形式是通過(guò)實(shí)質(zhì)平等并逾越出其詞義之外來(lái)運(yùn)用某個(gè)規(guī)范。第六類是判例解釋，它們?cè)谄胀ǚw系中扮演著突出的角色，但在法典化法秩序中也有重要意義。在后者，即便不具有正式法律淵源的性質(zhì)，判例依然屬于法律體系。第七類是歷史解釋。它以各個(gè)有待解決的法律問(wèn)題的歷史為基礎(chǔ)，以時(shí)間維度上的融貫性為目標(biāo)，其中并不排除變遷和中斷，只要它們不是任意的。比較解釋構(gòu)成了最后一類。它關(guān)系到其他法律體系，其目標(biāo)既可以是證明某種制度的普遍性，也可以是證明兩種制度的差異。
體系解釋通常只有以普遍實(shí)踐解釋為補(bǔ)充時(shí)才是完整的，后者以融貫性的第三個(gè)層次，即理念的融貫性為基礎(chǔ)。比如，法律原則的權(quán)衡或類比就是這樣的情形。原則權(quán)衡要對(duì)特定案件中相沖突之各個(gè)法律原則的分量(絕對(duì)重力、受損害程度與經(jīng)驗(yàn)性前提的確定性程度)(43)作出判斷，而對(duì)于這些分量，法律體系本身并沒(méi)有給出回答，通常需要訴諸道德考量及其他普遍實(shí)踐論據(jù)來(lái)論證。類似地，類比需要對(duì)“何為法律上的相關(guān)性”這一關(guān)鍵點(diǎn)作出判斷，或者說(shuō)要對(duì)兩種事實(shí)情形的相同點(diǎn)與不同點(diǎn)何者更為重要這一關(guān)鍵問(wèn)題作出比較和權(quán)衡，而這些判斷并不能由法律體系本身來(lái)提供，毋寧要訴諸普遍實(shí)踐解釋。此外，有時(shí)法律體系的融貫性建構(gòu)并不僅僅只能在制度性框架內(nèi)進(jìn)行。普遍實(shí)踐解釋的分量似乎如此之大，以至于有時(shí)可以優(yōu)先于制度性規(guī)定本身而發(fā)揮融貫化的作用，例如通過(guò)反于法律字面含義(contra legum)的方法來(lái)建構(gòu)出更為融貫的整體。(44)因?yàn)楸恢贫然癁榉审w系的東西必然始終是不完整的，法律并非一個(gè)特伊布納(Gunther. Teubner)式的自創(chuàng)生系統(tǒng)(autopoietisches System)，(45)而始終是向著其背后更為廣大的政治-道德理念體系開放的。正如規(guī)則不能自我運(yùn)用一樣，一個(gè)體系也不能自我建立完整性和融貫性。就此而言，人與程序是必要的。必要的人指的是圍繞融貫性進(jìn)行論證活動(dòng)的參與者，以裁判者為代表;而必要的程序指的是一整套法律論證程序，(46)它如果離開普遍實(shí)踐解釋就不可能是理性的，毋寧是在各個(gè)層面上都與普遍實(shí)踐論證的程序接合在一起。(47)在融貫性詮釋的角度下，這意味著法律體系的融貫性建構(gòu)與超越法律體系的融貫理念體系在各個(gè)層面上都相接合。
五、當(dāng)代中國(guó)法律體系的融貫化
(一)融貫性的中國(guó)難題與制度體系
作為后發(fā)型與外源型的法制現(xiàn)代化國(guó)家，中國(guó)法律體系的建構(gòu)自始面臨著“時(shí)空疊合”的境遇。就時(shí)間維度而言，中國(guó)當(dāng)代的法律體系是歷史發(fā)展的產(chǎn)物。中國(guó)傳統(tǒng)的法律體系，主要是在西方法律制度與文化進(jìn)行全球擴(kuò)張的時(shí)代受到其沖擊之下，被迫走上了更新與轉(zhuǎn)型的道路。(48)政府主導(dǎo)型的法律建構(gòu)模式，雖然使得法律體系的創(chuàng)新更有目標(biāo)性和籌劃性，使其迅速成為可能，但由于缺乏內(nèi)源型與社會(huì)演進(jìn)型現(xiàn)代化體系所能凝聚的社會(huì)共識(shí)與價(jià)值保障，且在將各個(gè)具體的制度引入時(shí)往往“博采眾長(zhǎng)”，缺乏總體的考量與相互間的銜接，因而經(jīng)常呈現(xiàn)出規(guī)范沖突與體系不融貫的現(xiàn)象。晚清修律之后，中國(guó)法律體系整體上走上了一條通過(guò)日本仿效歐陸法律體系的道路，但是在某些方面也吸納了英美法律體系的制度。例如，早在1922年，湖南頒布自己的省憲法，試圖聯(lián)省自治，建立聯(lián)邦制度。在其憲法中，解釋憲法、審查下位法律的權(quán)力被明確授予法院。很顯然，這種司法機(jī)關(guān)在憲法事務(wù)上擁有最高話語(yǔ)權(quán)的做法，是對(duì)美國(guó)實(shí)踐的復(fù)制。(49)但這顯然與當(dāng)時(shí)中國(guó)的整個(gè)法律體系是不融貫的。更為復(fù)雜之處在于，中國(guó)在1949年后面臨了兩個(gè)“西方問(wèn)題”：既有一個(gè)馬克思主義的“西方問(wèn)題”，也有一個(gè)西方式的“西方問(wèn)題”。(50)盡管馬克思主義的西方因素一度壓過(guò)了西方式的西方因素，但歷史的臍帶并未剪斷，1978年之后在改革開放與國(guó)際接軌的話語(yǔ)下，歐陸法律制度再次席卷大陸(如目前正在分編制定的民法典)，而英美主導(dǎo)國(guó)際社會(huì)規(guī)則的事實(shí)，也迫使我們更多地吸納了后者的一些制度成分(如海商法與合同法的許多規(guī)定)。另一方面，在某些身份-倫理性因素比較強(qiáng)的法律領(lǐng)域，我們繼承和發(fā)展了傳統(tǒng)法律體系的因素。例如在婚姻和家庭的法律制度方面，對(duì)于儒家倫理和家庭本位的堅(jiān)持(當(dāng)然，這也在發(fā)生變化)。同時(shí)，在轉(zhuǎn)型的法律實(shí)踐過(guò)程中發(fā)展出的許多本土色彩濃厚的制度，也被吸納為法律體系的組成部分，例如抗日根據(jù)地時(shí)期形成的“政法傳統(tǒng)”及其發(fā)展出的獨(dú)具特色的調(diào)解制度，現(xiàn)在很大程度上就體現(xiàn)于《人民調(diào)解法》之中。在實(shí)用主義與拿來(lái)主義的哲學(xué)基調(diào)下，這樣一些錯(cuò)綜復(fù)雜的因素盡管沒(méi)有立即顯現(xiàn)出來(lái)，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看可能會(huì)損害整個(gè)法律體系，因?yàn)楹芏鄷r(shí)候它們之間并沒(méi)有建立起價(jià)值上的積極關(guān)聯(lián)。
就空間維度而言，中國(guó)當(dāng)代的法律體系呈現(xiàn)出外部空間、內(nèi)部空間和體系結(jié)構(gòu)上不均衡的色彩。在外部空間上，由于中國(guó)在法治時(shí)間坐標(biāo)之中始終處于追趕者的地位，(51)這就決定了中國(guó)的法律體系與西方法律體系之間存在“位差”。在倡導(dǎo)我們的法律制度“融入”世界規(guī)則的時(shí)候，所做的往往是以自己為融貫化的對(duì)象，而以對(duì)方為融貫化的終端。在這里，喪失了融貫化的“中國(guó)”依據(jù)，缺位了融貫化的“中國(guó)場(chǎng)景”。在這種位差現(xiàn)象的背后，矗立著的是西方以“法治”話語(yǔ)為標(biāo)志的道德高地。這里涉及的更多可能是理念體系的重構(gòu)問(wèn)題。在內(nèi)部空間上，如前所述，法律體系并非僅僅是國(guó)家立法機(jī)關(guān)頒布的制定法所構(gòu)成的剛性規(guī)則體系，它也包括了由判例、教義甚至習(xí)慣法組成的制度性部分。盡管中國(guó)單一制的立法體系可以確保整個(gè)法律體系效力鏈條的清晰性，但由于利益分化、技術(shù)壁壘、觀念差異等原因，它無(wú)法確保不同層級(jí)(如中央立法者與地方立法者)、不同部門(如行政機(jī)關(guān)的各個(gè)部門)、不同地方(如不同的省)的立法主體所構(gòu)筑出來(lái)的法律規(guī)范就能夠相互融貫，更加無(wú)法確保不同地方的判例、習(xí)慣法能夠做到價(jià)值融貫，尤其是在中國(guó)的東部與西部、南部與北部、沿海地區(qū)與內(nèi)陸地區(qū)存在著經(jīng)濟(jì)-社會(huì)發(fā)展方面的諸多差異，而特別行政區(qū)制度又為政治-法律體系各個(gè)部分間的存在提供了合法依據(jù)的情況之下。(52)就體系結(jié)構(gòu)而言，當(dāng)代中國(guó)法律體系的各個(gè)部分并未同步走向轉(zhuǎn)型和重構(gòu)的過(guò)程。1978年之后，首先轉(zhuǎn)型的是經(jīng)濟(jì)-法律制度，以及與此相配套的刑事法律與程序法律制度;由于政治改革明顯滯后于經(jīng)濟(jì)改革，政治-法律制度的框架未發(fā)生大的變動(dòng)。
當(dāng)代中國(guó)法律體系的各個(gè)因素在時(shí)間與空間上的張力，使得法律體系的融貫化顯得尤為困難，而不斷轉(zhuǎn)型的動(dòng)態(tài)變化，也使得這種融貫化活動(dòng)在歷時(shí)和共時(shí)兩個(gè)方面顯現(xiàn)出尤其突出的裂痕。前文已述及，融貫性既具有結(jié)構(gòu)的維度，也具有時(shí)間的維度。融貫性首先意味著體系各個(gè)部分之間結(jié)構(gòu)上的支持與證立關(guān)系，這種考量是在缺省了時(shí)間維度的空間結(jié)構(gòu)觀中進(jìn)行的，可稱為“共時(shí)融貫性”。但在某種意義上，賦予融貫性考量以有力的角色，也意味著強(qiáng)調(diào)裁判活動(dòng)的接續(xù)性(backward-looking aspect of adjudication)，它要求裁判者十分重視對(duì)既定做法的堅(jiān)守。(53)這意味著法律體系的意義之間在時(shí)間上的支持與證立關(guān)系，是所謂的“歷時(shí)融貫性”。中國(guó)問(wèn)題的困難之處在于，當(dāng)代中國(guó)的法律體系既在歷時(shí)融貫性與共時(shí)融貫性各自的層面上存在著裂痕——前者如體現(xiàn)各個(gè)歷史繼受階段色彩的法律制度間的張力(前現(xiàn)代、現(xiàn)代甚至后現(xiàn)代各個(gè)制度成分間的張力)，后者如同一套制度內(nèi)部間由于價(jià)值取向不同帶來(lái)的張力，而且也存在著共時(shí)融貫性與歷時(shí)融貫性之間的裂痕。例如，中國(guó)改革開放后早期的企業(yè)立法是依據(jù)企業(yè)所有權(quán)的類型來(lái)進(jìn)行的，如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》(1988)、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》(1990)、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》(1991)、《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》(1988)、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(1979)、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(1988)、《外資企業(yè)法》(1986)，所有這些法律都是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)政策出臺(tái)前制定的。盡管它們?cè)?992年后依然有效，但適用范圍卻受到了極大的限制。(54)例如在企業(yè)紛紛建立現(xiàn)代公司制度的背景下，裁判者就必須用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的背景體系去重新解釋這些法律，甚或使它們中的很大一部分喪失實(shí)效。這種做法盡管滿足了現(xiàn)實(shí)的共時(shí)融貫性的要求，卻可能違背了歷時(shí)融貫性的要求，因?yàn)榭赡軐?duì)于同一類案件，在1992年之前與1992年之后會(huì)得出不同的裁判結(jié)果，盡管制度體系并沒(méi)有發(fā)生變化。相反，如果固守于舊有的法律制度，堅(jiān)持歷時(shí)的融貫性，又會(huì)造成共時(shí)融貫性不足的后果?，F(xiàn)在比較通行的做法是犧牲歷時(shí)融貫性而最大程度地滿足共時(shí)融貫性。在社會(huì)轉(zhuǎn)型的背景下，兩者的張力是無(wú)法從根本上消弭的，而只可能在一定程度上得到緩和。
緩和這種張力的途徑既可以是立法導(dǎo)向式的，也可以是司法導(dǎo)向式的。立法導(dǎo)向式的途徑在于修法，即通過(guò)消除與變更了的背景體系不相容的制度依據(jù)，來(lái)瓦解歷時(shí)融貫性或共時(shí)融貫性的問(wèn)題。(55)實(shí)際上這是我們這些年來(lái)采取的主要辦法。但是，過(guò)于頻繁的修法，一方面會(huì)損及法律的權(quán)威，另一方面可能依然無(wú)法滿足“現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活關(guān)系”的要求。由于融貫化活動(dòng)主要是裁判者動(dòng)態(tài)活動(dòng)的結(jié)果，所以司法導(dǎo)向式的途徑應(yīng)在當(dāng)代中國(guó)法律體系的融貫化活動(dòng)中起到更為重要的作用。當(dāng)然，這是與某些制度性前提本身的完善分不開的。從融貫性的角度看，這些制度性前提構(gòu)成了針對(duì)其他關(guān)于一般行動(dòng)的制度的融貫化機(jī)制。我們可以把針對(duì)一般性的制度稱為“一階制度”(first order institution)，而把針對(duì)它們的融貫化的制度稱為“二階制度”(second order institution)。二者合起來(lái)構(gòu)成了法律制度體系。對(duì)于當(dāng)下的中國(guó)而言，這些二階制度至少包括如下三類：
1.規(guī)范性司法解釋制度。頒布規(guī)范性司法解釋，已成為我國(guó)司法機(jī)關(guān)尤其是最高法院的一項(xiàng)重要活動(dòng)。盡管規(guī)范性司法解釋制度本身的合法性與正當(dāng)性本身就是一個(gè)問(wèn)題，但本文在此并不對(duì)此加以質(zhì)疑，要說(shuō)明的只是這種制度的存在有助于法律體系的融貫化。因?yàn)樗ㄟ^(guò)對(duì)制定法規(guī)范的解釋與具體化進(jìn)行統(tǒng)一，減少了沖突與分歧，(56)能夠促使共時(shí)融貫性的形成。
2.案例指導(dǎo)制度。最高法院在2010年11月通過(guò)了建立案例指導(dǎo)制度的規(guī)定，成立了相應(yīng)的工作機(jī)構(gòu)。案例指導(dǎo)制度盡管不同于英美國(guó)家的判例制度，但在現(xiàn)實(shí)司法政治體制之下，通過(guò)最高司法機(jī)關(guān)來(lái)頒布的指導(dǎo)性案例，依然具有重要的融貫性功能。下級(jí)法院為了避免法律和政治上的風(fēng)險(xiǎn)，一般情況下會(huì)依據(jù)最高司法機(jī)關(guān)頒布的案例理由來(lái)裁決類似的案例，從而使這些理由(它們是對(duì)法律規(guī)范的具體化)起到準(zhǔn)據(jù)的作用。這一方面通過(guò)維系不同下級(jí)法院間的判決的一致性而起到了共時(shí)融貫性的效果，另一方面使得前后判決保持一致而起到了歷時(shí)融貫性的效果。
3.憲法審查制度。歷時(shí)融貫性與共時(shí)融貫性在法律體系之內(nèi)的最終交匯點(diǎn)，在于國(guó)家的根本大法。憲法及其價(jià)值秩序，在體系內(nèi)構(gòu)成了正當(dāng)化下位法的終極依據(jù)，也是內(nèi)部融貫性的最終保障。因此，建立完善的憲法審查制度，對(duì)于確保法律體系的各個(gè)組成部分保持連貫和體系融貫，同時(shí)調(diào)和融貫性在結(jié)構(gòu)與時(shí)間上的矛盾，具有重要意義。盡管我國(guó)2010年在全國(guó)人大會(huì)法工委之下成立了一個(gè)法規(guī)審查備案室，但就其法律地位、運(yùn)作方式與審查對(duì)象等方面而言，都無(wú)法承擔(dān)起融貫性審查的功能。因此，如何在政治體制改革的過(guò)程中建立和完善適合當(dāng)代中國(guó)的憲法審查機(jī)構(gòu)與制度，依然是一個(gè)重大的問(wèn)題。
(二)背景體系與方法體系
上述制度雖然能夠在一定程度上解決法律體系融貫性的第一個(gè)層次和第二個(gè)層次的問(wèn)題(即使在解決第二個(gè)層次方面也是不充分的)，卻無(wú)法應(yīng)對(duì)第三個(gè)層次，即理念的融貫性。在歷時(shí)融貫性與共時(shí)融貫性張力的背后，其實(shí)是一個(gè)更大的政治-道德理念體系內(nèi)部的不融貫。這個(gè)政治-道德理念體系，至少具有三種來(lái)源：一是西方的政治-道德理念元素，主要體現(xiàn)為西方的自由主義理念與法治話語(yǔ)。該理念是附著于相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)背后的。隨著歐風(fēng)美雨上百年時(shí)間的侵襲，西方的這套理念體系中的相當(dāng)一部分，已經(jīng)成為中國(guó)社會(huì)尤其是知識(shí)精英們的“常識(shí)”。二是中國(guó)傳統(tǒng)的政治-道德理念元素，尤其是儒家倫理。該理念元素在當(dāng)代中國(guó)法律體系的某些具有本土特色的部分甚至在政治-法律制度的背后，都發(fā)揮著重要作用。即使對(duì)于那些移植自西方的制度來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)理念體系也依然有著隱性的影響力。制度是文化的產(chǎn)物，中國(guó)法律體系的更新是在一種茫然失措與急功近利的心態(tài)中匆匆開始，它所關(guān)注的是怎樣在一個(gè)已經(jīng)改變的環(huán)境與正當(dāng)性語(yǔ)境中承擔(dān)起整合社會(huì)的功用，完成既定的國(guó)家-民族目標(biāo)。而移植自西方的法律制度背后的理念，相對(duì)于中國(guó)的本土知識(shí)而言終究是具有異質(zhì)性的“他者”，并沒(méi)有深厚的與生俱來(lái)的正當(dāng)性根基。即使制度被移植過(guò)來(lái)，在適用的過(guò)程中也會(huì)出現(xiàn)“橘生淮北”的現(xiàn)象，造成西方制度的“中國(guó)詮釋”。三是馬克思主義的政治-道德理念元素。從1949年之后，馬克思主義(及其后來(lái)的各種中國(guó)化理論形態(tài))就成了我國(guó)法律體系的一種背景體系，它尤其通過(guò)執(zhí)政機(jī)制和憲法所構(gòu)筑出的政治正確性，對(duì)法律體系的各個(gè)部分起著融貫化的作用，特別是在政治-法律制度領(lǐng)域以及彌合政治-法律制度與經(jīng)濟(jì)-法律制度的方面，起著無(wú)法替代的作用。如果說(shuō)西方的政治-道德理念元素以“現(xiàn)代性”為表征，中國(guó)傳統(tǒng)的政治-道德理念元素以“正統(tǒng)性”為標(biāo)志，而馬克思主義的政治-道德理念元素以“正確性”為符號(hào)的話，那么如何建構(gòu)出一個(gè)兼具現(xiàn)代性、正統(tǒng)性與正確性的背景體系，就構(gòu)成了法律體系能夠?qū)崿F(xiàn)理念融貫性的條件。如果沒(méi)有形成這個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的背景體系，(57)那么無(wú)論建立多么“完善”的法律制度，都無(wú)法從深層上解決法律體系的融貫性問(wèn)題。
很顯然，這樣一種艱巨的任務(wù)是當(dāng)代中國(guó)的裁判者群體所根本無(wú)力承擔(dān)的。它毋寧需要在執(zhí)政者的主導(dǎo)下由全體社會(huì)成員協(xié)力完成。事實(shí)上，執(zhí)政者在這一方面已經(jīng)顯現(xiàn)出了一種話語(yǔ)先行式的自覺(jué)。(58)而在當(dāng)代中國(guó)特色的法律體系“已經(jīng)基本形成”的宣告之下，構(gòu)筑這種相對(duì)穩(wěn)定的背景體系顯得就尤為迫切。但由“表達(dá)”到“行動(dòng)”依然還有很長(zhǎng)一段路要走。
除了構(gòu)筑背景體系之外，方法體系的形成，對(duì)于法律體系的融貫性而言同樣不可或缺。方法體系是連接制度體系與理念體系的中介，任何政治-道德理念要想發(fā)揮對(duì)于法律制度的融貫化作用，皆必須由一定的方法來(lái)進(jìn)行。這套方法包括法律解釋的方法、法律續(xù)造的方法(類比推理、原則的具體化、目的論限縮、法律擬制等等)。其以前文所說(shuō)的體系解釋與普遍實(shí)踐解釋為典型，但又不限于此。(59)另外，這些方法之間還需構(gòu)成一定的優(yōu)先次序關(guān)系，即成為一個(gè)體系。這是因?yàn)?，一方面，融貫性是個(gè)詮釋問(wèn)題，不同的解釋與續(xù)造的方法，可能會(huì)實(shí)現(xiàn)不同層次和角度的融貫性，而要解決融貫性內(nèi)部各個(gè)層次和角度間的沖突，需要有一定的方法體系;另一方面，方法問(wèn)題并非是簡(jiǎn)單的技術(shù)問(wèn)題，而是一個(gè)憲法問(wèn)題。(60)這其中最重要的一點(diǎn)在于，方法體系的安排，直接關(guān)系到憲法上各個(gè)價(jià)值的關(guān)系，而憲法價(jià)值又涉及體系融貫甚至理念融貫。在此意義上，特定的方法體系本身，或許就構(gòu)成了特定背景體系的一部分。從這個(gè)角度看，中國(guó)學(xué)界當(dāng)前的法學(xué)方法論研究正逐步成為一門顯學(xué)，所反映的正是對(duì)當(dāng)代中國(guó)法律體系融貫化所作的方法體系層面的努力。(61)
因此，一個(gè)融貫的法律體系理論，是由融貫的制度體系(包括一階制度和二階制度)理論、背景體系理論和方法體系理論共同組合而成的。對(duì)于目前中國(guó)的法律實(shí)踐而言，所要做的正是從這樣三個(gè)方面努力建構(gòu)出一個(gè)融貫的當(dāng)代中國(guó)法律體系。
注釋：
①關(guān)于這一區(qū)分，參見Leonor Moral Soriano, "A Modest Notion of Coherence in Legal Reasoning: A Model for the European Court of Justice", 16 Ratio Juris(2003), pp. 296-323.
?、诔ハ挛乃墨I(xiàn)之外，國(guó)外學(xué)界的代表性著述，還可參見Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, New York: Oxford University Press, 1978; Neil MacCormick, "the Coherence of a Case and the Reasonableness of Doubt", 2 Liverpool Law Review(1980);J.D. Jackson, "Law, Fact, and Narrative Coherence: A Deep Look at Court Adjudication",Ⅲ/7 Interational Journal for the Semiotics of Law(1990); Jan M. van Dunné, "Narrative Coherence and Its Function in Judicial Decision Making and Legislation", 44 The American Journal of Comparative Law(1996);Aldo Schiavello, "On 'Coherence' and 'Law': An Analysis of Different Models", 14 Ratio Juris(2001); Luc Wintgens, "Some Critical Comments on Coherence in Law", in Bob Brouwer et al., eds., Coherence and Conflict in Law: Proceedings of the 3[rd] Bernlux-Scandinavian Symposium in Legel Theory, Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992; Jaap Hage, "Law and Coherence", 17 Ratio Juris(2004); Joseph Raz, "Relevance of Coherence", 72 Boston University Law Review(1992); Aleksander Peczenik, "Law, Morality, Coherence and Truth", 7 Ratio Juris(1994); Aleksander Peczenik, "A Coherence Theory of Juristic Knowledge",國(guó)際法哲學(xué)與社會(huì)哲學(xué)協(xié)會(huì)網(wǎng)上法理學(xué)百科全書 http://pecezenik.ivr2003.net ，2011年12月15日訪問(wèn)。唯一持不同研究路徑的代表人物或許是德沃金，他在1986年發(fā)表的《法律帝國(guó)》一書中，提出并論證了他稱為“整全性”(integrity)的概念(作為融貫性的理想追求)對(duì)于法律體系的重要性，參見Ronald Dworkin，Law's Empire，Mass.：Belknap Press，1986.國(guó)內(nèi)文獻(xiàn)則幾乎完全集中于法律推理(論證)領(lǐng)域，主要參見侯學(xué)勇：《法律論證的融貫性研究》，山東大學(xué)出版社2009年版;侯學(xué)勇：《從法律規(guī)范的可辯駁性到法律知識(shí)的不確定性》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》(漢文版)2008年第1期;侯學(xué)勇：《融貫論在法律論證中的作用》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第4期;侯學(xué)勇：《什么是有效的法律規(guī)范》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第八卷)，山東人民出版社2009年版;侯學(xué)勇：《融貫論的整體性面向》，載《政法論叢》2009年第2期;蔡琳：《法律論證中的融貫性》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第2期;蔡琳：《融貫論的可能性與限度》，載《法律科學(xué)》2008年第3期;魏勝?gòu)?qiáng)：《融貫性論證與司法裁判的和諧》，載《法學(xué)論壇》2007年第3期。
?、劾鐓⒁娡醣颍骸墩摲山忉尩娜谪炐?mdash;—評(píng)德沃金的法律真理觀》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第5期;侯學(xué)勇：《佩策尼克的融貫性理論研究》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第七卷)，山東人民出版社2008年版;侯學(xué)勇：《麥考密克論融貫》，載《政法論叢》2008年第2期。
?、軐W(xué)界一般將這個(gè)詞譯為“一致性”，例如侯學(xué)勇：《融貫性的概念分析：與一致性相比較》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第九卷)，山東人民出版社2009年版。但是“一致性”有時(shí)也被用作表述“同一性”、“相同性”的意思，如“意見的一致性”、“思想與行為保持一致”等，而后者比我們?cè)谶@里所說(shuō)的“一致性”的含義要窄(上述引文的作者同樣意識(shí)到了這一點(diǎn)，參見注③侯學(xué)勇文，第125頁(yè)腳注(14))。為了避免這種不當(dāng)窄化的聯(lián)想，本文選擇使用“連貫性”這一表述。
?、軻gl. Robert Alexy, "Juristische Begründung, System und Kohrenz", in Okko Behrends, Malte Dieelhorst, Ralf Dreier(Hg.), Rechtsdogmatik und praktische Vernunft. Sympositun zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker, Gttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1990, S.96.
?、轘ee Robert Alexy and Aleksander Peczenik, "The Concept of Coherence and Its Significance for Diskursive Rationality", 3 Ratio Juris(1990), p. 130.
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?、郤ee Neil MacCormick, "Coherence in Legal Justification", in Alexsander Peczenik et al., eds., The Theory of Legal Science, Dortrecht: D. Reidel Publishing House, 1984, p.235f.
?、釁⒁娮ⅱ?Dworkin書,p. 225f.
?、釹ee John Rawls, A Theory of Justice, Harvard: Belknap Press, 1971, p.48.它的一個(gè)例子，參見注⑤，S.103.
(11)當(dāng)然，在此可能存在著爭(zhēng)議。依傳統(tǒng)觀點(diǎn)，這些準(zhǔn)則就意味著無(wú)矛盾的要求，上位法與下位法、新法與舊法、普通法與特殊法之間存在的沖突是一種邏輯沖突，因此這種確立適用(效力)上的優(yōu)先關(guān)系的方法其實(shí)是連貫性本身的要求。而在另外一些學(xué)者如賴特(George Henrick von Wright)、凱爾森(Hans Kelsen)看來(lái)，具有上述三種關(guān)系的規(guī)范可能是由不同的立法主體制定的，它們之間的沖突是一種意志上的沖突而非邏輯上的沖突。由此可推導(dǎo)出它們并非連貫性這種邏輯要求的固有之義。對(duì)此本文不加評(píng)述。無(wú)論如何可以明確的是，既然連貫性構(gòu)成了融貫性的概念要素，那么這種形式化的準(zhǔn)則肯定構(gòu)成法律體系融貫性要求的必然組成部分。
(12)例如參見Hans Kelsen，The Pure Theory of Law，Berkely：University Press of California，1967，p.11;“(規(guī)范的實(shí)效意味著)：(1)這種規(guī)范是由法律機(jī)關(guān)(特別是法院)適用的，這意味著具體案件中的制裁是明確規(guī)定和必須執(zhí)行的;(2)這種規(guī)范受到了隸屬于這種法律秩序的個(gè)人的服從，這意味著他們能夠以避免受到制裁的方式而行為。”這種實(shí)效判斷的依據(jù)，主要在于法院的行為，參見Joseph Raz, "The Identity of Legal Systems", 59 California Law Review(1971),p.804ff.
(13)有學(xué)者指出，法官依據(jù)不融貫的法律作出彼此沖突的判決，其實(shí)是法律秩序中的常態(tài)。參見Kornhauser and Sager, "Unpacking the Court", 96 Yale Law Journal(1986),p.103.
(14)有學(xué)者認(rèn)為，連貫性(作為融貫性的要素)構(gòu)成形式體系的必要條件，如果它要成其為一個(gè)體系的話，參見Alchourron and Bulygin, Normative Systems, Wien: Spriner, 1971,pp.62-64。但這至多只能得出這樣一個(gè)推論：如果某個(gè)法律體系完全不連貫，它就不是一個(gè)形式體系。問(wèn)題在于，法律體系是個(gè)形式體系嗎?如后文所展示的，融貫性理論的目標(biāo)并不在于使法律體系形式化。
(15)See Lang L. Fuller, The Morality of Law, 2[nd] ed., New Haven: Yale University Press, 1969, p.65.
(16)See Lang L. Fuller, "Positivism and Fidelity to Law: A Replay to Professor Hart", 71 Harvard Law Review(1958), pp.650-651.
(17)參見注(15)，p.92.
(18)參見注(15)，pp.162-163.
(19)同注⑥，p.144.
(20)Vgl. C.-W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl., Berlin: Duncker & Humbolt Verlag, 1982, S. 18.
(21)在此意義上，有學(xué)者區(qū)分了兩種融貫性的觀念：在弱的觀念上，融貫性意味著適用上的兼容性，它被用以確?？深A(yù)測(cè)性;在強(qiáng)的觀念上，融貫性意味著對(duì)于法律的整體性證立，它被用以確保正義的審查。兩者合為法治的兩面。參見Tatsuo Inoue, "The Rule of Law as the Law of Legislation", in Luc. J. Wintgens, ed., Legislation in Context: Essays in Legisprudence, Aldershot: Ashgate, 2007, p. 72.就此而言，法治本身也是一種德性的追求。
(22)參見注⑦，p.494ff.三個(gè)層次的名字為本文所歸納。相似的劃分，參見Robert Alexy, "Coherence and Argumentation: On the Genuine Twin Criterialess Super Criterion", in Aulis Aarnio et al., On the Coherence Theory of Law, Lund: Lund University Press, 1998, p.41; Mark Van Hoecke, Law as Communication, Oxford: Hart Publishing, 2002, pp. 118-119.胡克(Mark Van Hoecke)將后二個(gè)層次分別命名為“內(nèi)部融貫性”(internal coherence)與“外部融貫性”(external coherence)。中文學(xué)界的一個(gè)類似但不完全相同的闡釋，參見注④侯學(xué)勇文，第129-132頁(yè)。
(23)當(dāng)然，如前所述，前提是我們需要將由不同主體制定的法律規(guī)范之間效果的矛盾視為是邏輯沖突。或者說(shuō)，將法律視為一種語(yǔ)言陳述體系而非意志，這一點(diǎn)參見下文。
(24)這可被稱為“借助于其他法條來(lái)閱讀一個(gè)法條”，參見Mark Van Hoecke, "The Utility of Legal Theory for the Adjudication of the Law", in Mark Van Hoecke, ed., On the Utility of Legal Theory, Tampere: Tampere University Press, 1985, p.112.
(25)Vgl. Peter Noll, Gesetzgebungslehre, Reinbeck/Hamburg: Rowohlt, 1973, S.228.
(26)烏爾比納(Sebastian Urbina)認(rèn)為，作為融貫性的理性是法學(xué)者的支配性理念，因?yàn)樗麄儗?duì)于體系化的目標(biāo)帶有一種強(qiáng)烈的科學(xué)態(tài)度，參見Sebastian Urbina, "On Legal Rationality", in Sebastian Urbina, Reason, Democracy, Society: A Study on the Basis of Legal Thinking, Dordrecht: Springer, 1996, p.76.這確實(shí)如此。但當(dāng)烏爾比納將這一點(diǎn)作為法學(xué)者(體系理性)與法官(義務(wù)論理性)思維方式的區(qū)別時(shí)，又過(guò)于絕對(duì)了。實(shí)務(wù)難題的背后從來(lái)就存在理論爭(zhēng)議(德沃金意義上);如果承認(rèn)融貫性是實(shí)踐理性的標(biāo)準(zhǔn)之一，那么作為實(shí)踐活動(dòng)的法律活動(dòng)(無(wú)論是司法過(guò)程還是教義學(xué)論證)都必須以此為目標(biāo)。
(27)西蒙茲(NE Simmonds)曾富于洞見地指出，“法律理念在構(gòu)成法律秩序之存在的實(shí)踐中扮演著至關(guān)重要的角色”，它“是使得我們能夠讓原本各異的實(shí)踐特征具有融貫性意義的關(guān)鍵，但它自身并非是一種可以觀察得到的實(shí)踐。”參見N. E. Simmonds，“Reflexivity and the Idea of Law”，1 Jurisprudence(2010)，p.1，p.18.盡管作者使用了“法律理念”這個(gè)詞，但他認(rèn)為法律理念是對(duì)法律本質(zhì)的“哲學(xué)探究”，而這種哲學(xué)探究離開了一定的政治理論與道德理念是不可能的(ibid，p.22ff)。因此，他所說(shuō)的法律理念，基本等同于本文所說(shuō)的這種超法律的理念。
(28)故而佩策尼克認(rèn)為，法律推理的融貫性同時(shí)來(lái)自于法律淵源與道德考量，參見Alexsander Peczenik, "Moral and Ontological Justification of Legal Reasoning", 4 Law and Philosophy(1985),p. 293.
(29)我認(rèn)為，對(duì)于這些理念本身的證立，已然屬于普遍實(shí)踐論證的范圍。但維特根斯(Luc J. Wintgens)認(rèn)為，對(duì)超越法律的理念的證立不涉及證明，而毋寧涉及對(duì)某個(gè)實(shí)踐理性概念的信奉，這種概念依賴于作為負(fù)責(zé)人的道德行動(dòng)者的觀點(diǎn)，參見注⑦，p.499.這一理解，一方面過(guò)于狹隘，因?yàn)樗粡?ldquo;方法論上的個(gè)人主義”出發(fā)，排除了在主體間的意義上對(duì)實(shí)踐理性概念進(jìn)行證立的可能;另一方面又過(guò)于寬泛了，因?yàn)閷?duì)待實(shí)踐理性概念的正確方式不是盲目的信奉，而是理性地論證，只有滿足了“正確性訴求”的實(shí)踐理性概念才是可被信奉的。
(30)在這種理論中，解決沖突的基本方式是權(quán)衡，同注(22)，Alexy文，p.46.
(31)[德]卡爾·拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版有限公司1996年版，第1頁(yè)。
(32)從這一角度而言，前些年物權(quán)法制定過(guò)程中“物權(quán)法是否違憲”的爭(zhēng)議，涉及的就是立法者視角下的法律體系的融貫性問(wèn)題。
(33)See Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Oxford: Oxford University Press, 1990, pp.130-131.
(34)See Joseph Raz, The Concept of a Legal System, 2[nd] ed., Oxford: Oxford University Press, 1980, pp.190-192.
(35)參見注(25)，S.214ff.
(36)See Nicos Stavropoulos, "Interpretivist Theories of Law", in E. Zalta, ed., The Stanford Encyclopedia of Philosophy,斯坦福哲學(xué)百科全書網(wǎng) http://plato.stanford.edu/entries/law-interpretivist/ ，2011年12月15日訪問(wèn)。
(37)See Julie Dickson, "Interpretation and Coherence in Legal Reasoning", in E. Zalta, ed., The Stanford Encyclopedia of Philosophy,斯坦福哲學(xué)百科全書 http://plato.stanford.edu/entries/legal-reas-interpret/ ，2011年12月15日訪問(wèn)。
(38)參見注⑦，p.500.
(39)Vgl. Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, München: Beck, 1997, S. 93-96.
(40)參見[德]赫爾穆特·科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2002年版，第212-213頁(yè)。
(41)Vgl. Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, Hg. v. Ralf Dreier und Stanley L. Paulson, 2 Aufl., Heidelberg: Müller, 2003, S. 108.
(42)以下參見RobertAlexy, "Juristische Interpretation", in ders., Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1995, S.86-87.
(43)具體參見Robert Alexy, "Die Gewichtsformel", in: Gedchtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, Hg. v. Joachim Jickli, Peter Kreutz, Dieter Reuter, BerlinBerlin: de Gruyter, 2003,S.771-792.
(44)在這一層面上同樣可能發(fā)生原則權(quán)衡的情形，只不過(guò)這里相互比較分量的雙方，可能是某個(gè)政治-道德理念體系中相沖突兩方的政治-道德原則。
(45)Vgl. Günther Teubner, Recht als autopoietisches System, Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1989.
(46)參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2003年版。
(47)阿列克西將法律論證看作一個(gè)通過(guò)制度結(jié)構(gòu)定義的普遍實(shí)踐證論的特殊情形，參見Robert Alexy, "The Special Case Thesis", 12 Ratio Juris(1999),p. 126ff.
(48)參見[美]費(fèi)正清：《偉大的中國(guó)革命(1800-1985)》，劉尊棋譯，世界知識(shí)出版社2000年版，第79-93頁(yè)。
(49)See Leonard S. Hsu, "The Chinese Legal System", 8 American Bar Association Journal(1922),p.766.
(50)參見[英]阿諾德·湯因比：《歷史研究》，劉北成、郭小凌譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2005年版，第358-365頁(yè)。
(51)這里可能會(huì)遭受到所謂“線性史觀”的指責(zé)。我要指出的只是，已有的歷史過(guò)程是問(wèn)題探討的實(shí)在根基，也是我們揮之不去的話語(yǔ)環(huán)境。從清末修律以來(lái)的法制現(xiàn)代化歷史，或許只是一種歷史的“偶在”，中國(guó)走上這樣一種西方化的法制發(fā)展之路，或許也是偶然因素的結(jié)果，但是我們畢竟已經(jīng)走上了這條道路。從中國(guó)社會(huì)已經(jīng)展開和繼續(xù)深入的變革來(lái)看，不管我們情愿與否，中國(guó)邁向“現(xiàn)代”的步伐正在提速。西方的“現(xiàn)代性”反叛的是西方的古典，中國(guó)的變革同樣是以反叛自身的傳統(tǒng)為前提的。并且這種反叛，對(duì)中國(guó)而言具有不可選擇性和不可逆轉(zhuǎn)性。
(52)例如，2003年香港終審法院審理有關(guān)居留權(quán)的判決時(shí)對(duì)基本法第158條第3款進(jìn)行解釋所引發(fā)的與全國(guó)人大會(huì)權(quán)限的沖突，就是香港繼承的英美司法體制與中國(guó)司法體制不融貫性的表現(xiàn)。
(53)參見注(37)。
(54)See Chen Su, "The Establishment and Development of the Chinese Economic Legal System in the Past Sixty Years", 23 Columbia Journal of Asian Law(2009), p. 128.
(55)例如1999年頒布統(tǒng)一合同法來(lái)替代之前的《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》，以消除這三部法律中存在的不連貫、有時(shí)甚至是直接沖突的現(xiàn)象。
(56)如2010年頒布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》。
(57)這并非說(shuō)這種背景體系就是一成不變的。即使是政治-道德理念背景來(lái)源相對(duì)單一的西方法律體系，其具體的某些理念依然會(huì)發(fā)生變化，但這種變化是一種體系內(nèi)部的變化，不會(huì)危及或推翻體系的基礎(chǔ)。我們所試圖構(gòu)筑的，正是這樣一種基礎(chǔ)牢固但又不乏靈活性的體系，即相對(duì)穩(wěn)定的背景體系。
(58)例如強(qiáng)調(diào)政法工作三個(gè)效果(法律效果、政治效果、社會(huì)效果)的統(tǒng)一，倡導(dǎo)社會(huì)主義主流價(jià)值觀，宣揚(yáng)社會(huì)主義法治理念等等。我在這里并不對(duì)這些話語(yǔ)的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)，而只是說(shuō)它們是執(zhí)政者在構(gòu)筑背景體系方面自覺(jué)或不自覺(jué)的表征。
(59)對(duì)于當(dāng)代中國(guó)而言，或許體系解釋中的歷史解釋尤為值得重視。中國(guó)的裁判者之所以缺乏運(yùn)用歷史解釋的自覺(jué)，當(dāng)然是與缺乏穩(wěn)定的背景體系相關(guān)的。沒(méi)有穩(wěn)定的法律、政治與道德傳統(tǒng)，也就談不上運(yùn)用先前理解的可能。而在相對(duì)穩(wěn)定的背景體系既成的前提下，歷史解釋對(duì)于歷時(shí)融貫性的形成具有重要意義，這一點(diǎn)正是中國(guó)法律體系所十分缺乏的。
(60)參見[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2003年版，第422頁(yè)。
(61)有論者指出，在當(dāng)代中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成的判斷前提之下，尤其應(yīng)賦予解釋論研究以應(yīng)有的時(shí)代使命，參見陳甦：《中國(guó)法學(xué)由體系前研究到體系后研究的范式轉(zhuǎn)型》，載《法學(xué)研究》2011年第5期。
【參考文獻(xiàn)】
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[2]Leonor Moral Soriano, "A Modest Notion of Coherence in Legal Reasoning: A Model for The European Court of Justice", 16 Ratio Juris(2003).
[3]Robert Alexy, "Juristische Begründung, System und Kohrenz", in Okko Behrends, Malte Dieelhorst, Ralf Dreier, Hg., Rechtsdogmatik and praktische Vernunft. Symposium zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker, Gttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1990.
[4]Robert Alexy and Aleksander Peczenik, "The Concept of Coherence and Its Significance for Diskursive Rationality", 3 Ratio Juris(1990).
[5]Luc J. Wintgens, "Coherence of the Law", 79 ARSP(1993).
[6]Neil MacCormick, "Coherence in Legal Justification", in Alexsander Peczenik et al., ed., The Theory of Legal Science, Dortrecht: D. Reidel Publishing House, 1984.
[7]Robert Alexy, "Coherence and Argumentation: On the Genuine Twin Criterialess Super Criterion", in Aulis Aarnio et al., On the Coherence Theory of Law, Lund: Lund University Press, 1998.
[8]Joseph Raz, The Concept of a Legal System, 2[nd] ed., Oxford: Oxford University Press, 1980.
[9]Leonard S. Hsu, "The Chinese Legal System", 8 American Bar Association Journal(1922).
來(lái)源：《法學(xué)家》2012年2期 作者：雷磊 中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院講師
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