【摘要】 隨著社會的發(fā)展,政府的行政職能在不斷擴大,行政管理方式也在發(fā)生著重大的變化。
　　【關(guān)鍵詞】 行政指導 法制化
　　
　　行政指導作為一種新型的政府行為,對傳統(tǒng)行政法學理論產(chǎn)生了很大影響。它是由行政主體為實現(xiàn)一定行政目的對行政相對方作出的行為。行政主體是運用柔性的非強制手段作出行政指導行為的。一般來說,不具有直接的法律約束力,而且,相對方是否服從視自己的意愿而定。正因為行政指導有別于傳統(tǒng)行政行為,故行政法學界對行政指導的性質(zhì)爭論得相當激烈。本人認為,無論行政指導被界定為何種性質(zhì)的行為,它仍然是行政主體行使行政管理職權(quán)的行為,仍然是行政機關(guān)權(quán)威性的一種特殊表現(xiàn),是行政權(quán)力弱化的一種表現(xiàn)。當前,在我國,行政指導在經(jīng)濟、科技、體育、教育等領(lǐng)域被廣泛采用,并以建議、提倡、鼓勵、限制等多種形式大量涌現(xiàn),取得了明顯的實施效果。然而,由于這種“新生”事物越發(fā)壯大的同時卻沒有相應(yīng)的約束和制度的保障,致使我國的行政指導在實踐中面臨了諸多問題。主要有:
　　(1)行政指導與行政命令界限不清,遇到相對方持反對態(tài)度時,行政主體往往采用行政命令手段來完成行政指導的內(nèi)容,這就使行政指導具有更強、更廣泛的事實強制力;
　　(2) 行政化的社會傳統(tǒng)使得越權(quán)行政指導的大量存在;
　　(3) 行政指導的透明度不夠,“黑箱操作”的現(xiàn)象時有發(fā)生,容易誘發(fā)腐敗行為;
　　(4)相對方因接受行政指導而遭受不利時卻救濟無門的現(xiàn)象時有存在;
　　(5) 行政指導行為的規(guī)范化、制度化的程度低。
　　(6)一些行政機關(guān)及其工作人員在實際運作中有時將行政指導措施當成行政指令(命令)措施操作,從而侵害了行政相對方的自主權(quán)益,導致了行政相對方“希望指導又害怕指導的矛盾心理。”
　　(7) 法律上缺乏對行政指導的約束和糾錯機制。行政指導作為一種行政活動方式,必然存在違法運用不當運用或出現(xiàn)失誤的可能,因而需要加以約束和設(shè)定補救辦法。但目前我國法律在這方面的規(guī)定還幾乎是空白,這使得行政指導的實施缺乏必要的制度保障。
　　這些實踐中的問題使得我國行政指導的積極意義得不到正常發(fā)揮,那么,如何解決這些問題呢?本人認為,將行政指導納入法治化的軌道,以法律來控制行政指導的運行應(yīng)是我國行政法學界和實踐部門當務(wù)之急的共同任務(wù)。具體為:
　　1.行政指導主體內(nèi)容依據(jù)的法治化
　　(1)行政指導的主體必須合法
　　行政指導必須由合法成立的行政機關(guān)在其權(quán)限以內(nèi)作出才有效。因此,沒有合法成立的機關(guān)所作出的指導和行政機關(guān)在其權(quán)限范圍以外所作出的指導都是無效的指導。
　　(2)行政指導的內(nèi)容必須合法
　　行政指導的內(nèi)容不得違背憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件之規(guī)定。即便是無具體行政行為法規(guī)定的行政指導,也不得違背憲法和法律的基本精神、基本原則及政策。行政機關(guān)不得假借行政指導的方式去剝奪或限制公民的基本權(quán)利。
　　(3)行政指導的依據(jù)必須合法
　　依法行政是行政法治的基本要求,一切行政活動都必須具有法律上的依據(jù)。作為一種新型的政府行為,行政指導有些是有直接法律依據(jù)的(包括法律明文規(guī)定的或是由法律授權(quán)的),然而更多的行政指導則是沒有直接的法律根據(jù)。這些沒有法律依據(jù)的行政指導使傳統(tǒng)的依法行政原則受到嚴峻的挑戰(zhàn)。依法行政原則不僅包括行為法依據(jù),而且還包括憲法依據(jù)、行政組織法依據(jù)、程序法依據(jù)以及這些法律所體現(xiàn)的內(nèi)在精神。因此,只要政府的行為不違反法律所體現(xiàn)的原則和精神,符合一定的行政目的,就不能認為它違背了依法行政原則。
　　本人認為,要求行政指導都必須有行為法上的依據(jù)是不現(xiàn)實的,這樣只會大大縮小行政指導這種新型管理手段的生存空間,難于充分發(fā)揮行政指導在促進社會發(fā)展中的作用。立法投入的再多,仍難免存在疏漏和滯后現(xiàn)象?，F(xiàn)實社會生活中總會存在缺少具體法律規(guī)范予以調(diào)整的“法律空域”。因此,不要求所有的行政指導必須有行為法依據(jù),但要求行政指導必須有組織法上的依據(jù),必須在組織法所規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行事,凡超越組織法規(guī)定的權(quán)限范圍所為的行政指導,即為無效的行政指導。同時,行政指導必須遵循法的一般原理與原則,并受到政策的約束。因此,本人認為組織法、行為法、政策、法律原則在當前中國都可以作為行政指導的依據(jù)。
　　2. 行政指導的程序的法治化
　　民主政治理性的表現(xiàn)在于程序的理性,而民主的可貴尤其表現(xiàn)在程序的正義上。如果程序不夠周密或者有違正義,就無法達到真正的民主政治。因此,民主社會特別強調(diào)程序的價值,而程序的優(yōu)先性及程序公平性也成為法治極重要的原則。行政指導不僅要滿足目標的合理,更要注重過程的合理,而合乎理性的行政程序無疑是法治伸出的無形之手,駕馭著行政指導實現(xiàn)從過程合理到目標合理的統(tǒng)一。
　　(1)規(guī)范行政指導決策中的聽證程序
　　“聽證是正當法律程序的主要內(nèi)容”。 行政程序中的聽證制度,是指國家行政機關(guān)在執(zhí)行公務(wù)中的一種聽證制度,即在一定的行政機關(guān)及其公務(wù)員的主持下,在有關(guān)利害關(guān)系人的參與下,對特定問題進行論證、辯明。聽證制度被公認為是現(xiàn)代行政程序法的核心制度。政策論證是政策制定過程中不可缺少的環(huán)節(jié),也可視為聽證制度在政策制定中的程序性反映。論證政策就是對已經(jīng)設(shè)計的各種政策方案的利弊得失進行深入的討論、研究和分析,給予系統(tǒng)地、科學地論證,作出正確的估價。論證政策方案,必須遵循統(tǒng)一的政策目標,必須充分發(fā)揚民主,提倡百家爭鳴。事實上,制定行政法規(guī)、規(guī)章過程中最具有實質(zhì)意義的程序是征求意見。因此有必要將體現(xiàn)聽證程序價值的制度形態(tài),作為普遍的程序規(guī)則反映在與行政指導有關(guān)的行政立法、規(guī)范性文件制定及政策決策之中。
　　(2)規(guī)范行政指導推行程序
　　比較行政指導決策程序注重公正性、公平性而言,行政指導推行方式更注重效率與公開。行政指導推行方式規(guī)范化,既能保證行政指導適時地作用于相對方,從而實現(xiàn)行政目標,同時亦能有效地預(yù)防行政指導推行過程中出現(xiàn)的強制推行或變相強制推行。行政指導體現(xiàn)的是一種效率行政、民主行政。因此,行政指導推行方式的疏通功能、預(yù)防功能更是決定推行方式的主要矛盾的主要方面所在。
　　本人認為,通過行政程序法的明文規(guī)定來規(guī)范行政指導推行方式,并禁止行政指導過程中的強制推行或變相強制推行,這對于疏通行政指導推行環(huán)節(jié),規(guī)范合理過程,實現(xiàn)合理目標尤為重要。