一般而言，英美法系對刑事案件采“排除一切合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，對民事案件采優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，要求陪審團(tuán)進(jìn)行自由心證。而對于行政訴訟，英美法系國家多采無證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。無證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)指行政機(jī)關(guān)據(jù)以作出具體行政行為的事實(shí)根本沒有證據(jù)支持。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家精心準(zhǔn)備的：行政訴訟中的事實(shí)審查與法律審查相關(guān)論文。僅供大家閱讀參考!

　　行政訴訟中的事實(shí)審查與法律審查全文如下：

　　「摘要」行政訴訟具有不同于刑事訴訟、民事訴訟的構(gòu)造，行政訴訟除了具有保障人權(quán)的基本價值外，還不得不重視權(quán)力分立的價值，即在行政訴訟注重司法權(quán)對行政權(quán)的控制和審查的同時，也要防止司法權(quán)對行政權(quán)的過度侵入，從而妨礙行政權(quán)的獨(dú)立行使，這就是司法審查強(qiáng)度的問題。我國《行政訴訟法》應(yīng)當(dāng)重視區(qū)分事實(shí)問題和法律問題，并進(jìn)行不同強(qiáng)度的司法審查。

　　「關(guān)鍵詞」事實(shí)問題 法律問題 權(quán)力分立 行政裁量 不確定法律概念 判斷余地

　　一、問題的提出及其意義

　　我國《行政訴訟法》第4條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。同樣，《刑事訴訟法》第6條、《民事訴訟法》第7條均進(jìn)行了類似的規(guī)定，由此可見，法院審理案件過程中進(jìn)行事實(shí)問題和法律問題的審查，不僅是對行政訴訟的要求，更成為我國司法訴訟的普遍原則。但是，由于訴訟功能的不同，刑事訴訟用來懲罰犯罪，民事訴訟用來解決當(dāng)事人之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生的糾紛，而根據(jù)《行政訴訟法》第5條，行政訴訟主要用來對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，導(dǎo)致三種訴訟中審查事實(shí)問題和法律問題的性質(zhì)的差異。

　　一個最顯著的區(qū)別在于，作為行政訴訟審查對象的具體行政行為，是由與法院同為法的適用機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)作出的，而行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的活動本身就是一種將法的一般規(guī)范適用于特定行政相對人或事的活動，因此法院對具體行政行為合法性的審查，也就是對行政機(jī)關(guān)適用法的過程的審查，它所審查的事實(shí)是行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)，它所審查的法律是行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時所依據(jù)的立法，[1][1]因此行政訴訟中法院適用法的活動帶有“二次適用”的性質(zhì)。英美法中將司法審查稱之為司法復(fù)審，并看作上訴審，亦是該道理。相反，無論是民事訴訟，還是刑事訴訟，都不涉及二次適用的問題，法官根據(jù)自己的職權(quán)獨(dú)立調(diào)查事實(shí)，適用法律。因此，行政訴訟本質(zhì)上乃基于權(quán)力制約之功能，涉及司法權(quán)與行政權(quán)之間的協(xié)調(diào)，而與民事訴訟、刑事訴訟發(fā)揮單純的司法權(quán)之裁斷職能不同。

　　如果把行政訴訟看作是一種上訴審，那么相應(yīng)地，行政機(jī)關(guān)適用法律的過程就是初審，傳統(tǒng)地關(guān)于上訴審的結(jié)構(gòu)可以有以下幾種模式：

　　(1)復(fù)審主義，此種模式認(rèn)為上訴審與初審無關(guān)，上訴審法院從頭重新審理案件。

　　(2)繼審主義，此種模式并不是把在初審中出現(xiàn)的資料置之不理，而是在初審已有審理結(jié)果的基礎(chǔ)上允許當(dāng)事人提出新的證據(jù)、追加新的資料，提出新的攻擊和防御。

　　(3)限制繼審主義，鑒于繼審主義如果無限地承認(rèn)上訴中的更新資料權(quán)，必然將事實(shí)審理的重點(diǎn)移至上訴審，削弱初審的作用，造成訴訟拖延，故此種模式主張上訴法院僅使用在初審中所提出的資料進(jìn)行審理，而不采納繼審主義中的更新資料權(quán)，所以這是徹底的初審中心主義。

　　(4)事后審查制。無論繼審主義還是限制繼審主義，都是對案件進(jìn)行審理后再回頭看一看初審判決是否妥當(dāng)，而事后審查制則是以初審判決所認(rèn)定的事實(shí)為前提，上訴審法官認(rèn)為初審判決的理由大體合理，而且推測自己親自審理也會得出同一結(jié)論時，法官就不直接接觸案件進(jìn)行調(diào)查，而僅集中在對法律問題的審查。但是如果上訴審法官對初審法官認(rèn)定的事實(shí)有疑問，就應(yīng)該親自審理事實(shí)并加以糾正。[i][①]因此，各國上訴審模式的不同，必然影響到行政訴訟中事實(shí)問題和法律問題的審查方式。我國長期以來對上訴審奉行復(fù)審主義，故在行政訴訟中區(qū)分事實(shí)審查和法律審查的意義不大，這種做法的好處是便于查清事實(shí)真相，但另一方面由于無視行政機(jī)關(guān)已經(jīng)進(jìn)行完畢的事實(shí)調(diào)查而重起爐灶，也極大地浪費(fèi)了司法資源，造成了訴訟的拖延。反觀美國，由于在上訴審中傾向于事后審查制，上訴法院通常不對初審法院業(yè)已決定的事實(shí)問題予以重新考慮，而僅對其法律問題享有絕對審查權(quán)，故事實(shí)與法律的區(qū)分在行政訴訟中至關(guān)重要。[ii][②]

　　當(dāng)然，僅僅通過將行政訴訟類比于上訴審來說明事實(shí)問題與法律問題在行政訴訟中區(qū)分的重要性，理由還稍嫌不足。行政訴訟的真正獨(dú)特之處在于訴訟程序的設(shè)計和訴訟過程的運(yùn)作無不關(guān)系到行政權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系，如何協(xié)調(diào)二者的關(guān)系，是各國行政訴訟都要面臨的問題。根據(jù)權(quán)力分立的理論，行政訴訟固然是司法權(quán)對行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督的方式，但在憲法地位上，司法權(quán)并不比行政權(quán)有更高的優(yōu)勢，而是平等之關(guān)系。

　　所以，法院對行政行為的審查是有限的，這種有限性一方面體現(xiàn)在并非所有的行政行為都要接受法院的審查，即受案范圍的問題，另一方面也體現(xiàn)在法院只能對行政行為的合法性進(jìn)行審查，并不能侵入到與合法無關(guān)的合理性領(lǐng)域，同時，即使在合法性審查中，法院也要對行政機(jī)關(guān)基于自己的知識和經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢作出的判斷給與一定的尊重，當(dāng)然這種尊重的前提是法院在此方面并不具有這種優(yōu)勢。后一問題又涉及到司法與行政的功能分化。與司法活動奉行不告不理而具有事后性和消極性相比，行政活動是面向未來的連續(xù)性的社會形成活動，[iii][③]具有主動性和積極性。司法和行政雖然都起到了將立法機(jī)關(guān)制定的法律具體化的作用，然而，行政適用法律固然要受法的支配，可是其解釋法律、適用法律除了必須合法以外，還要考慮其所追求的目的，亦即行政目的，因?yàn)樾姓亲非罄娴淖饔谩?/p>

　　但是法官適用法律，卻沒有利益的考慮，法官只就其所認(rèn)定的“法”加以宣示。當(dāng)然，法官決不只是所謂制造判決的單純的機(jī)器，法官仍然要運(yùn)用各種解釋的方法來發(fā)現(xiàn)法是什么，但是其所要發(fā)現(xiàn)的僅止于“法”，不同于行政在“法”之外還要追求行政目的、追求公共利益。這種合目的性的追求不僅決定了在與社會現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系方面，行政遠(yuǎn)比司法緊密，也決定了行政無法像司法一般處于獨(dú)立的地位，超然地行使其權(quán)限。因此，對法律問題而言，司法機(jī)關(guān)是最后一道防線，其它的國家機(jī)關(guān)雖然也要正確地適用法律，但司法機(jī)關(guān)較其他機(jī)關(guān)有更正確的保證。[iv][④]所以，行政訴訟雖然以一種司法權(quán)審查行政權(quán)的面目出現(xiàn)，但兩者并非一種魚死網(wǎng)破的對抗，在統(tǒng)一的憲政體制下，更多是一種分工與協(xié)作，既要保證司法“說最后一句話”的權(quán)力，也要尊重行政的自主權(quán)和首次判斷權(quán)。而在行政訴訟中區(qū)分事實(shí)問題和法律問題，并進(jìn)而實(shí)行不同程度和標(biāo)準(zhǔn)的審查，正是這種訴求的反映。

　　二、如何區(qū)分事實(shí)問題和法律問題

　　所謂事實(shí)問題，是指如果爭議中的事實(shí)不能得到承認(rèn)，必須由聽取和評價證據(jù)來認(rèn)定的任何問題。事實(shí)問題是通過感官或通過從行為或事件中的推論而確定的，它包括諸如時間、地點(diǎn)、氣候、光線、速度、顏色以及對人的所說、所作、所聽的認(rèn)定，也包括人的目的、精神狀態(tài)、心理狀況及知識等需要推斷的問題事實(shí)問題需要通過證人、專家及證書、記錄、報告等提供的合法和相關(guān)的證據(jù)來確定或否定。[v][⑤]法律問題則主要涉及到法律的解釋。應(yīng)該說，現(xiàn)實(shí)的案件中，事實(shí)問題與法律問題的界限非常模糊，難以區(qū)分。為了有效地進(jìn)行這種區(qū)分，就需要對行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的過程進(jìn)行分解，一般認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法的活動與司法機(jī)關(guān)的適用法的活動具有類似性，均是嚴(yán)格遵照法律三段論的結(jié)果，即：

　　T R(符合T構(gòu)成要件者將產(chǎn)生R法律效果)

　　S= T(案件事實(shí)S符合T構(gòu)成要件)

　　S R(案件事實(shí)S產(chǎn)生R法律效果)

　　臺灣學(xué)者將其再分解為四個步驟：[vi][⑥]

　　(1)確定法律事實(shí);

　　(2)法律構(gòu)成要件之解釋及確定;[2][2]

　　(3)涵攝;

　　(4)確定法律效果。[3][3]筆者認(rèn)為，鑒于行政訴訟也審查作出具體行政行為所依據(jù)的法律，因此，在(1)、(2)之間還應(yīng)有一個選擇應(yīng)適用之法律的步驟，由此構(gòu)成一個邏輯上連貫、自足之過程。分析上述過程，除第一步確定法律事實(shí)外，其余均屬于法律問題。

　　對應(yīng)具體行政行為的作出過程，司法機(jī)關(guān)的合法性審查相應(yīng)為：

　　(1)審查行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為所認(rèn)定的事實(shí)，主要是認(rèn)定該事實(shí)的證據(jù)范圍和證明標(biāo)準(zhǔn)。

　　(2)審查行政機(jī)關(guān)依法作出行政行為的“法”是否正確、與上位法、法律(狹義)是否存在沖突。

　　(3)審查行政機(jī)關(guān)對依法作出行政行為的“法”的構(gòu)成要件的解釋，主要是不確定法律概念是否與該法或者授權(quán)法相符。

　　(4)涵攝常與上述解釋過程同時進(jìn)行，故審查的重點(diǎn)亦在于不確定法律概念之解釋。

　　(5)審查作出的行政行為是否正確、適當(dāng)，主要是行政裁量的合義務(wù)性。

　　三、如何審查事實(shí)問題和法律問題

　　事實(shí)問題的表現(xiàn)是事實(shí)認(rèn)定。事實(shí)認(rèn)定的關(guān)鍵是證明標(biāo)準(zhǔn)的問題。誠如前述，司法機(jī)關(guān)在審查事實(shí)問題上應(yīng)該自制，防止對行政權(quán)的侵犯。因此，其證明標(biāo)準(zhǔn)不同于刑事訴訟和民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)，一般而言，英美法系對刑事案件采“排除一切合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，對民事案件采優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，要求陪審團(tuán)進(jìn)行自由心證。而對于行政訴訟，英美法系國家多采無證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。無證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)指行政機(jī)關(guān)據(jù)以作出具體行政行為的事實(shí)根本沒有證據(jù)支持。實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)指現(xiàn)有的事實(shí)認(rèn)定是一個合理的人可以接受的結(jié)論，它不一定是個絕對正確的結(jié)論，但卻是一個合理的結(jié)論，實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)較之“排除一切合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)低，但高于優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。對此，筆者認(rèn)為，事實(shí)審查中尊重行政權(quán)是相對的，因?yàn)樾姓V訟的首要價值是保障人權(quán)，所以，須針對不同的事實(shí)認(rèn)定對相對人權(quán)利影響大小的來確定司法機(jī)關(guān)審查事實(shí)問題的強(qiáng)度，其中對人身方面的行政制裁行為和非常重大的非人身性制裁行為應(yīng)采“排除一切合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，對其他行政行為，應(yīng)采實(shí)質(zhì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，而對于突發(fā)性的、需要行使行政緊急權(quán)的行為，證明標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)更低。

　　法律問題表現(xiàn)為：

　　(1)作出行政行為所依據(jù)的法律的合法性。

　　(2)適用法律作出行政行為的合法性。這又根據(jù)法律本身對具體行政行為的拘束范圍的大小，將其分為羈束行為和裁量行為。羈束行為，法律對其構(gòu)成要件和法律效果都有明確規(guī)定，因此，行政機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格依法為之，因此其審查標(biāo)準(zhǔn)采合法性之標(biāo)準(zhǔn)。而關(guān)于裁量行為，由于法律本身的不明確性，甚至立法機(jī)關(guān)特意授予其裁量權(quán)，而導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在審查將面臨無審查標(biāo)準(zhǔn)之困難。傳統(tǒng)的行政裁量理論，首先將裁量限于具體行政行為的裁量，其次將裁量行為分為法規(guī)裁量(羈束裁量)行為和自由裁量(便宜裁量)行為。

　　法規(guī)裁量是判斷何者為法的裁量，除法律明文外，也要受法原則的拘束，從而存在由法所指定的客觀基準(zhǔn)，如果違反將生違法的問題。自由裁量是判斷何者適合行政目的或公益的裁量，此種判斷縱有錯誤也僅生當(dāng)與不當(dāng)?shù)膯栴}，而不生違法的問題。由此，羈束行為和法規(guī)裁量行為同為須受法院全面審查的行為，而自由裁量行為則為完全排除司法審查的行為。在上述理論構(gòu)成下，傳統(tǒng)行政裁量理論的中心課題即在于探求法規(guī)裁量行為與自由裁量行為的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，日本法學(xué)界乃有要件裁量說與效果裁量說的爭論。

　　要件裁量說認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)完全是在構(gòu)成要件的認(rèn)定中得以承認(rèn)的，當(dāng)法律條文明確規(guī)定了要件時，即使是不確定的概念，其解釋也是法規(guī)裁量，應(yīng)該看作是法律問題，當(dāng)法律條文沒有規(guī)定要件，或者僅規(guī)定作為行政的終極目標(biāo)的公共利益概念時，行政機(jī)關(guān)只有根據(jù)自己對公共利益的判斷來決定行政行為，這時的判斷應(yīng)解釋為自由裁量。效果裁量說則認(rèn)為，裁量權(quán)僅在行政行為的決定或選擇中存在，只要法律沒有特別的規(guī)定，侵害或者制約國民的權(quán)益的行為是法規(guī)裁量，賦予國民權(quán)益的行為是自由裁量。

　　但是，傳統(tǒng)的法規(guī)裁量與自由裁量的理論遭到了批判，認(rèn)為將產(chǎn)生以下的問題：(1)忽略了行政立法中的行政裁量問題;(2)對行使公權(quán)力的事實(shí)行為的裁量未加以重視;(3)非權(quán)力行政上所生之裁量問題亦極為重要;(4)將裁量權(quán)逾越與濫用視為違法，導(dǎo)致了法規(guī)裁量與自由裁量間的區(qū)別相對化，并逐漸失去意義。因此，日本學(xué)界現(xiàn)今之發(fā)展乃完全拋棄了要件裁量與效果裁量、法規(guī)裁量與自由裁量的二分法，裁量之有無及其范圍完全視行政活動中何種判斷及該判斷在何種程度上為法律所尊重而定。一般認(rèn)為以下兩個領(lǐng)域，仍有允許行政機(jī)關(guān)之裁量與尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)的必要：(1)政治的、政策的考量;(2)專門的、技術(shù)的考量。

　　日本學(xué)界的該種爭論在德國學(xué)界也有體現(xiàn)，稱之為不確定法律概念與行政裁量的關(guān)系。類似于日本要件裁量說的為不確定法律概念，傳統(tǒng)的德國理論認(rèn)為不確定法律概念主要存在于法律的構(gòu)成要件部分，應(yīng)視為裁量的一種，法院對此只有有限的審查權(quán)。[4][4]二戰(zhàn)后，德國學(xué)界對將不確定法律概念視為裁量的學(xué)說產(chǎn)生了疑問，認(rèn)為凡涉及概念的解釋問題，應(yīng)屬于認(rèn)定或判斷，只有認(rèn)定對錯之問題，并無裁量之多種選擇的問題，因此，裁量僅限于法效果的決定領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)對不確定法律概念的解釋應(yīng)受司法機(jī)關(guān)的全面審查，這等于在實(shí)際上否定了要件裁量說。

　　但為了保留行政機(jī)關(guān)對某些涉及專業(yè)性、政策性領(lǐng)域的解釋權(quán)的存在，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對某些不確定法律概念有判斷余地的存在，主要包括：

　　(1)高度屬人性及專業(yè)性。(2)策略性考量之行為。(3)計劃行政。(4)環(huán)境法及經(jīng)濟(jì)法上之預(yù)估與風(fēng)險評定。(5)其它政策性之決定。[5][5]但是，基于現(xiàn)代行政訴訟保障人權(quán)之理念，德國法院于90年代重新對判斷余地理論進(jìn)行檢討，認(rèn)為判斷余地仍須區(qū)分判斷之過程與判斷之決定。判斷之過程，應(yīng)屬法院實(shí)質(zhì)審查之范圍。而有關(guān)判斷決定，則屬專業(yè)性判斷，在此范圍內(nèi)法院承認(rèn)行政機(jī)關(guān)判斷余地之存在，僅作形式審查。但如果判斷決定涉及基本人權(quán)，仍要接受法院的實(shí)質(zhì)審查。于此，判斷余地理論已大大限縮，不確定法律概念中行政機(jī)關(guān)實(shí)際只對特別概念如專業(yè)或預(yù)估以及其他高度屬人性中的判斷決定中無涉基本人權(quán)的部分享有最終決定權(quán)。

　　由自由裁量向合義務(wù)裁量的演變，可知司法審查的強(qiáng)度乃呈現(xiàn)越來越大的趨勢。如我們所知，對羈束行為可以實(shí)行合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，那么，對于裁量行為，司法審查又如何滲透?各國多采合理性標(biāo)準(zhǔn)為之。英國是首采行政合理性原則的國家，其合理性標(biāo)準(zhǔn)可總結(jié)為：(1)不適當(dāng)之動機(jī)與目的;(2)考慮不相關(guān)之因素;(3)未考慮相關(guān)之因素;(4)非理性;(5)荒謬;(6)惡意;(7)不誠實(shí);(8)恣意;(9)剛愎;(10)反復(fù);(11)過分;(12)禁反言之違反;(13)忽視公共政策;(14)法律期待之違反;(15)違反比例原則;(16)法律解釋錯誤。

　　[vii][⑦]美國的標(biāo)準(zhǔn)為專橫、任性、濫用，其中又可細(xì)分為：

　　(1)不正當(dāng)?shù)哪康?(2)忽視相關(guān)的因素;(3)不遵守自己的先例和諾言;(4)顯失公平的嚴(yán)厲制裁;(5)不合理的遲延。

　　[viii][⑧]德國、日本的標(biāo)準(zhǔn)為：

　　(1)逾越裁量;(2)濫用裁量;(3)怠于裁量。由上觀之，各國標(biāo)準(zhǔn)表面上有繁簡之分，但這并不表明對裁量的司法審查強(qiáng)度上有深淺的差別，毋寧與各國不同之法律體系有關(guān)，英美標(biāo)準(zhǔn)之繁乃其通過判例發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)之故，德、日雖簡，但實(shí)際上多通過一般之法律原則來判斷，如平等原則和比例原則，而這些法律原則的內(nèi)涵不可謂之不廣?？梢钥闯觯鲊ㄟ^合理性標(biāo)準(zhǔn)來控制裁量行為，在法律問題的審查上體現(xiàn)了保障人權(quán)價值對權(quán)力分立價值的優(yōu)越。但仍須注意的是，權(quán)力分立價值并非在此全部拋棄，法院固然可以否認(rèn)裁量權(quán)的合法性，但法院仍只能以撤銷判決為之，并發(fā)回行政機(jī)關(guān)另為正確的裁量，法院不適合自行取代行政機(jī)關(guān)作出決定，除非該個案的法律關(guān)系，已經(jīng)使行政裁量權(quán)的行使可能萎縮到唯一的選擇對象時，這時法院才可以代替決定，此即所謂的“裁量權(quán)萎縮至零”理論。

　　鑒于我國仍帶有大陸法系國家之特色，究竟在面對裁量問題和不確定法律概念問題上如何實(shí)施司法審查，并協(xié)調(diào)保障人權(quán)與權(quán)力分立之價值。筆者認(rèn)為，對于不確定法律概念，可采判斷余地理論，以此也可在一定程度上解決行政解釋與司法解釋之競合問題，但鑒于我國立法權(quán)之單一格局，仍需立法機(jī)關(guān)的明確表態(tài)。對于裁量的審查，一些學(xué)者提出的以法律原則為建構(gòu)，輔之以程序?qū)彶榈慕ㄗh較為可取，比如(1)實(shí)體性，包括公益原則、比例原則、平等原則、誠實(shí)信用原則等;(2)程序性，包括授權(quán)明確性標(biāo)準(zhǔn)、說明理由、聽取相對人意見、行政公開等。

　　注釋：

　　[i][1] 并不限于狹義的法律，還包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等其他立法。

　　[i][2] 日本、德國、臺灣學(xué)者多將法律規(guī)范分解為構(gòu)成要件與法律效果兩部分，其中構(gòu)成要件相當(dāng)于我國法規(guī)范三要素說中的假定和處理，法律效果則類似于制裁。

　　[i][3] 另外，日本學(xué)者鹽野宏的一種分解也頗具有意義：(1)事實(shí)認(rèn)定;(2)事實(shí)認(rèn)定的構(gòu)成要件之適用(要件認(rèn)定);(3)程序的選擇;(4)行為的選擇：選擇何種處分，是否作出該處分;(5)時間的選擇：何時作出處分。參見「日」鹽野宏著，楊建順譯：《行政法》，法律出版社2001年版，第91頁。

　　[i][4] 根據(jù)司法機(jī)關(guān)對行政權(quán)的尊重程度，可將司法審查分為兩種，一種為實(shí)質(zhì)審查，亦即司法機(jī)關(guān)可以以自己的判斷取代行政機(jī)關(guān)所為的決定，亦即享有最后的判斷權(quán)，對行政行為實(shí)行全面審查;另一種為形式審查，司法機(jī)關(guān)原則上尊重行政機(jī)關(guān)的決定，僅就決定作出的過程中有無違法，作形式審查，亦稱為有限的司法審查。

　　[i][5] 德國行政法學(xué)者毛雷爾的列舉為：(1)考試決定。(2)與考試決定類似的決定，特別是教育領(lǐng)域。(3)公務(wù)員法上的考核。(4)由專家或者利益代表人組成的獨(dú)立委員會作出的判斷性決定。(5)主要在環(huán)境法和經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的預(yù)測性決定和風(fēng)險評估決定。(6)具有不確定法律概念具體因素的決定，特別是政策性的行政決定。見「德」哈特穆特?毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，第137-138頁。臺灣學(xué)者陳新民的列舉為：(1)對于教育方面的認(rèn)定。(2)對于公務(wù)員法中有關(guān)職務(wù)成績的考核，實(shí)習(xí)公務(wù)員的成績評定。(3)由獨(dú)立委員會所作之決議。(4)屬于高度專業(yè)、學(xué)術(shù)、科技的判斷。(5)風(fēng)險決定、評估判斷。見陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第151頁。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[i][①] 「日」兼子一、竹下守夫著，白綠弦譯：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第230-231頁。

　　[i][②] 「美」哈澤德、塔魯伊著，張茂譯：《美國民事訴訟法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第184-185頁。

　　[i][③] 「日」南博方著，楊建順、周作彩譯：《日本行政法》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第8頁。

　　[i][④] 翁岳生著：《法治國家之行政與司法》，月旦出版社1994年版，第333-334頁。

　　[i][⑤] 「美」戴維?沃克著，北京社會與科技發(fā)展研究所組織翻譯：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第743，325頁。

　　[i][⑥] 蔡震榮著：《行政法理論與基本人權(quán)之保障》，五南圖書出版公司1999年版，第364-366頁;翁岳生著：《法治國家之行政與司法》，月旦出版社1994年版，第93-95頁。

　　[i][⑦] 城仲模主編：《行政法之一般法律原則》(一)，三民書局1999年版，第197頁。

　　[i][⑧] 王名揚(yáng)著：《美國行政法》(下)，中國法制出版社1999年版，第687-689頁