內(nèi)容摘要：現(xiàn)階段對行政壟斷的規(guī)制方法，爭議甚多。本文通過對行政壟斷概念的界定，將其與經(jīng)濟(jì)壟斷進(jìn)行比較分析，揭示了行政壟斷違法性的本質(zhì)。針對行政壟斷違法性的特點(diǎn)，提出只有將程序控制和實(shí)體審查相結(jié)合，才能有效規(guī)制行政壟斷。主張以行政法對行政壟斷進(jìn)行程序控制，以反壟斷法對行政壟斷進(jìn)行實(shí)體審查。

　　關(guān)鍵詞：行政壟斷 經(jīng)濟(jì)壟斷 法律規(guī)制
　　
　　行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)（包括享有行政權(quán)的組織）濫用行政權(quán)力干預(yù)市場競爭的行為。行政壟斷的實(shí)施主體擁有行政權(quán)力，其行為方式表現(xiàn)為其以行政規(guī)章、行政命令、排除或限制市場競爭的行為。行政壟斷影響的范圍十分廣泛，常常包括該行政機(jī)關(guān)管轄下的整個(gè)地區(qū)或某一行業(yè)。因此，與由市場主體實(shí)施的經(jīng)濟(jì)壟斷相比，行政壟斷對市場競爭秩序更具破壞力。由于行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷存在明顯的不同，如何對其進(jìn)行規(guī)制，遂成為法學(xué)界爭論的熱點(diǎn)問題。
　　
　　有關(guān)行政壟斷規(guī)制方法的綜述
　　
　　行政壟斷的規(guī)制方法主要有以下幾種主張：體制改革說、綜合調(diào)整說、行政法說和反壟斷法說。通過對上述各家學(xué)說的分析，辨明其利弊得失，可為行政壟斷規(guī)制方法的選擇廓清思路。
　　體制改革說主張行政壟斷乃體制原因所形成，因此反行政壟斷是政治、經(jīng)濟(jì)體制改革的題中之義，并非通過立法可以解決。綜合說主張行政壟斷成因復(fù)雜，只有綜合采取政治手段、經(jīng)濟(jì)手段、法律手段，才能徹底根除。這兩種主張綜合而言，均認(rèn)為根據(jù)我國的國情，以法律手段無法有效規(guī)制行政壟斷。從現(xiàn)行的政治體制出發(fā)，此種主張的提出，有其合理性。但從長遠(yuǎn)發(fā)展看來，此種主張實(shí)無益處。首先，我國的政治、經(jīng)濟(jì)體制改革，一直是政府主導(dǎo)型的改革模式，此種模式在改革初期，的確發(fā)揮了立竿見影的效果。但隨著改革的深入，此種改革模式的弊端漸趨明顯。改革的目標(biāo)、改革的決策程序、改革措施的監(jiān)督實(shí)施，由于缺乏制度的保障，尤其是缺乏法律制度的保障，而使改革的目的難以實(shí)現(xiàn)，甚至使改革發(fā)生異化。因此，以政府為主導(dǎo)、以政策為手段的改革模式，應(yīng)當(dāng)漸次由體現(xiàn)社會(huì)各方利益、具有完善的運(yùn)行機(jī)制的法律制度建設(shè)所代替。其次，現(xiàn)代社會(huì)的治理手段中，法律手段由于其自身的優(yōu)越性，而毫無疑問在各種治理手段中居于統(tǒng)治地位。因此，反行政壟斷，應(yīng)當(dāng)立法先行。
　　在如何立法以規(guī)制行政壟斷上，又分為涇渭分明的兩種主張：行政法說和反壟斷法說。行政法說主張，行政壟斷的背后是行政權(quán)力的濫用，行政壟斷的本質(zhì)與經(jīng)濟(jì)壟斷的本質(zhì)不同，只有行政法才能從根本上規(guī)制行政壟斷現(xiàn)象。反壟斷法說主張，行政壟斷作為一種特殊的壟斷形式，應(yīng)納入反壟斷法與經(jīng)濟(jì)壟斷一并加以調(diào)整。這兩種主張?jiān)诶碚撋暇腥毕荨Ｐ姓ㄕf難以解決通過行政立法，如何對行政壟斷所造成的反競爭后果的評(píng)估問題，因這明顯是經(jīng)濟(jì)立法才能解決的問題；反壟斷法說也難以解決通過反壟斷法這種經(jīng)濟(jì)立法，追究行政機(jī)關(guān)的行政責(zé)任的問題，因?qū)π姓C(jī)關(guān)的責(zé)任追究，是行政立法本應(yīng)解決的問題。
　　
　　行政法規(guī)制行政壟斷的缺陷
　　
　　“行政法是控制和限制政府機(jī)關(guān)權(quán)力（主要是通過程序）的法律制約器”。行政法雖以控制行政權(quán)力濫用為宗旨，但其重程序輕實(shí)體，難以適應(yīng)規(guī)制實(shí)踐中規(guī)制對象、范圍、方式等等的變化，僅僅將規(guī)制假設(shè)為靜態(tài)的、表面的權(quán)力享有和程序運(yùn)作，而未能將規(guī)制的動(dòng)態(tài)過程、實(shí)質(zhì)效果納入到規(guī)范視野中來，其對行政壟斷的規(guī)制往往會(huì)流于形式。對行政壟斷行為雖應(yīng)適用本身違法原則，但任何社會(huì)都會(huì)有需要采用與競爭原則相抵觸的規(guī)定或其他政府行為，而對競爭政策的權(quán)衡取舍，需要運(yùn)用復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)分析方法，此非行政立法所能勝任?！睹绹蓭煿珪?huì)反托拉斯部、知識(shí)產(chǎn)權(quán)部和國際法部對中華人民共和國反壟斷法2005年4月8日修改草案的部分條款的修改建議》中對保護(hù)競爭原則與其他社會(huì)政策目標(biāo)相沖突時(shí)如何取舍，做了解釋“任何基于競爭市場原則的社會(huì)時(shí)常也會(huì)需要采用與競爭原則抵觸沖突的規(guī)定或其他政府行為。盡管競爭準(zhǔn)則有時(shí)候不得不讓位于其他公共政策，對于這些與競爭相矛盾的政策所作的孰先孰后、孰輕孰重的權(quán)衡決策應(yīng)該公開透明，并且決策產(chǎn)生的體制架構(gòu)應(yīng)允許公眾和政府解釋任何可能造成的對競爭原則的背離。通過這樣一個(gè)透明的過程提供明確的體制上的可靠性，將有助于公開考量相對于自由競爭的某些例外的價(jià)值，從而使任何權(quán)衡折衷更為人所知，以有助于保證競爭過程的益處只會(huì)在最小程度上被限制或犧牲，以滿足必要的合法及意外公共政策的目的” 。從上述解釋可知，保護(hù)競爭原則并非不可消減，行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的行政壟斷行為有些是實(shí)現(xiàn)社會(huì)政策目標(biāo)所需，而具有合法性。但在作出此種行政行為時(shí)，需對其由于損害競爭所造成的后果，進(jìn)行評(píng)估。假如損害競爭的損失大于其益處，則此種行政行為就不能被認(rèn)為具有合法性。因此，判定行政壟斷行為合法與否的標(biāo)準(zhǔn)，是其損害競爭所帶來的益處和損失的比較。倘若益處大于損失，則為合法，反之則為非法。此種比較，需要從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度進(jìn)行定量分析，顯非行政立法所能解決。
　　此外，國家通過行政立法，破除行政壟斷的做法，已被實(shí)踐證明是失敗的。如國務(wù)院于1990年11月發(fā)布的《關(guān)于打破地區(qū)間市場封鎖進(jìn)一步搞活商品流通的通知》明確指出：“生產(chǎn)企業(yè)在完成國家指令性計(jì)劃產(chǎn)品調(diào)撥任務(wù)和購銷合同后，有權(quán)在全國范圍內(nèi)銷售產(chǎn)品，工業(yè)、商業(yè)、物質(zhì)等部門的企業(yè)，有權(quán)在全國范圍內(nèi)自己選購所需產(chǎn)品，任何地區(qū)和部門都不得設(shè)置障礙，進(jìn)行干涉” 。2001年4月，國務(wù)院又頒布了《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，以行政法規(guī)的形式對現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中存在的各種地區(qū)壟斷行為，明文禁止。如該規(guī)定第3條“禁止任何形式的地區(qū)封鎖行為。禁止任何單位或者個(gè)人違反法律、行政法規(guī)和國務(wù)院的規(guī)定，以任何方式阻撓、干預(yù)外地產(chǎn)品或者工程建設(shè)類服務(wù)（以下簡稱服務(wù)）進(jìn)入本地市場，或者對阻撓、干預(yù)外地產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)入本地市場的行為縱容包庇，限制公平競爭” 。這些規(guī)定在實(shí)踐中，未能達(dá)到反行政壟斷的目的。
　　
　　反壟斷法規(guī)制行政壟斷的缺陷
　　
　　行政壟斷具有行政違法性，實(shí)施行政壟斷的主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。以反壟斷法這種經(jīng)濟(jì)立法規(guī)定行政主體的行政責(zé)任，難言妥當(dāng)。更為困難的是，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法實(shí)踐中，如何追究其行政責(zé)任呢？《反不正當(dāng)競爭法》第30條規(guī)定，“政府及其所屬部門”濫用行政權(quán)力實(shí)施行政壟斷的后果是“上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令其改正；情節(jié)嚴(yán)重的，由同級(jí)或上級(jí)機(jī)關(guān)對直接責(zé)任人員給予行政處分”。可自《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)施以來，還沒有一個(gè)行政機(jī)關(guān)因?qū)嵤┬姓艛喽惶幚磉^。由實(shí)施行政壟斷機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)，追究相關(guān)人員的行政責(zé)任，還尚無先例，由反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)直接追究，將會(huì)難上加難。主張者，常常以前蘇聯(lián)、東歐等市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家以反壟斷法規(guī)制行政壟斷為例，證明其主張的正確。但應(yīng)當(dāng)看到，前蘇聯(lián)和東歐國家的政治體制與我國的政治體制已具有本質(zhì)的不同。其政府職能和社會(huì)管理方式與我國也有巨大差異，以這些國家為參照，并不適當(dāng)。我國的行政管理體制是條塊分割，行政壟斷的實(shí)施者既有實(shí)行條條管理的各直屬行政機(jī)關(guān)，也有實(shí)行塊塊管理的地方政府部門，以反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)一家之力，直接追究行政壟斷者的行政責(zé)任，必將因觸動(dòng)諸多部門和地方政府的利益而困難重重。結(jié)果只會(huì)使反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)不必要的陷入部門利益的紛爭中去，降低反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的工作效率。

　行政壟斷規(guī)制方法的選擇
　　主張以行政法規(guī)制行政壟斷者認(rèn)為，行政壟斷違法性的本質(zhì)與經(jīng)濟(jì)壟斷不同；主張以反壟斷法規(guī)制行政壟斷者則認(rèn)為，二者沒有本質(zhì)的區(qū)別。因此，要確定行政壟斷的規(guī)制方法，首先要明確行政壟斷違法性的本質(zhì)。
　　行政壟斷的違法性具有雙重性，既具有行政違法性即濫用行政權(quán)力，又具有經(jīng)濟(jì)違法性即破壞競爭秩序。但應(yīng)明確的是，行政壟斷行為雖具有雙重違法性，但行政壟斷行為違法性的本質(zhì)，是經(jīng)濟(jì)違法性，而非行政違法性。因?yàn)?，法律禁止行政機(jī)關(guān)實(shí)施壟斷行為，主要是基于經(jīng)濟(jì)效果上的考量。法律之所以要反行政壟斷，是由于行政壟斷的實(shí)施，破壞了以競爭為基石的市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的機(jī)制，降低了資源配置效率，減少了消費(fèi)者福利。而不是因?yàn)榇朔N行為，只是擾亂了行政秩序、敗壞了行政組織。倘若某種行政壟斷行為，能夠提高經(jīng)濟(jì)效率，優(yōu)化資源配置，從而不具有經(jīng)濟(jì)違法性，法律就沒有必要禁止此種行政壟斷行為。但在強(qiáng)調(diào)行政壟斷的經(jīng)濟(jì)違法性本質(zhì)的同時(shí)，亦不應(yīng)忽略其行政違法性，否則行政壟斷將會(huì)與經(jīng)濟(jì)壟斷等同對待。正是由于行政壟斷還具有行政違法性，對其的規(guī)制才不同于經(jīng)濟(jì)壟斷。在對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制時(shí)，應(yīng)由行政法規(guī)定行政主體實(shí)施行政壟斷行為所應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任，由反壟斷法規(guī)定其所應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。二者在立法上并行不悖，在執(zhí)法中相互協(xié)調(diào)，才能實(shí)現(xiàn)反行政壟斷的目標(biāo)。
　?。ㄒ唬┬姓▽π姓艛嗟囊?guī)制
　　行政壟斷具有明顯的行政違法性，因此以行政法對行政壟斷加以規(guī)制，其正當(dāng)性毋庸置疑。應(yīng)當(dāng)明確的是：行政法對行政壟斷行為的規(guī)制，并不是由于行政壟斷行為損害了市場競爭秩序，具有經(jīng)濟(jì)違法性，而是為了維護(hù)行政活動(dòng)的良好秩序，防止行政權(quán)力的濫用。行政法對行政壟斷的程序控制，主要是通過事前預(yù)防和事后監(jiān)督。首先，通過對行政主體行政權(quán)力邊際的界定，明確政府權(quán)力對市場活動(dòng)管理的界限。根據(jù)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，市場經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)濟(jì)生活，應(yīng)以市場調(diào)節(jié)為主結(jié)合政府干預(yù)。因此，凡市場能夠解決的問題，政府不應(yīng)橫加干預(yù)。其次，政府經(jīng)濟(jì)行政權(quán)力應(yīng)非利益化。市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府在干預(yù)市場時(shí)，往往會(huì)衡量對自身利益的影響，從而使正常的行政權(quán)力的行使發(fā)生異化，變成了權(quán)力尋租。這是行政壟斷泛濫的一個(gè)主要誘因。只有通過行政立法，將行政主體的行政權(quán)力的行使與經(jīng)濟(jì)利益隔離開來，才能有效防止行政壟斷的發(fā)生。其三，健全行政內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，明確行政壟斷實(shí)施者的法律責(zé)任。通過加強(qiáng)監(jiān)督、明確責(zé)任，加大行政壟斷實(shí)施者的違法成本，從而減少行政壟斷的發(fā)生。
　　（二）反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制
　　反壟斷法被稱作“經(jīng)濟(jì)憲法”和“自由企業(yè)大憲章”，在經(jīng)濟(jì)法律體系中居于核心地位。但在成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家，反壟斷法所規(guī)制的多是經(jīng)濟(jì)壟斷行為，對行政壟斷鮮有涉及。因此，通過制定反壟斷法對行政壟斷加以規(guī)制，許多人不免心存疑慮。
　　首先，反壟斷法作為經(jīng)濟(jì)立法能否約束行政權(quán)力的濫用。按照現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法理論，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，是解決“市場失靈”和政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行時(shí)的“政府失靈”法律，旨在維護(hù)經(jīng)濟(jì)效率、保障社會(huì)公平。我國的經(jīng)濟(jì)法理論研究和經(jīng)濟(jì)立法的主要任務(wù)，就是規(guī)范政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為。因此，經(jīng)濟(jì)法對政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為，有著較強(qiáng)的約束力。這種約束與行政法的不同在于，其是對政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)行為的合法性審查，而不是對行為程序的合法性審查；其目的是提高經(jīng)濟(jì)效率，而不是保障行政秩序。以反壟斷法律規(guī)制行政壟斷，并不是因?yàn)榇朔N行政行為損害了行政秩序，而是因?yàn)樾姓艛鄵p害了市場公平競爭秩序，造成資源浪費(fèi)。這是以反壟斷法這種經(jīng)濟(jì)立法，規(guī)制行政壟斷的法理根據(jù)。向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的國家如俄羅斯、烏克蘭、匈牙利、保加利亞等國，都是以反壟斷法律對行政壟斷行為加以規(guī)制。如保加利亞1991年《保護(hù)競爭法》第4條規(guī)定：“凡國家行政機(jī)關(guān)和地方機(jī)構(gòu)明示或默示做出可產(chǎn)生某種壟斷地位的決定，或者該決定事實(shí)上可導(dǎo)致這種地位，從而嚴(yán)重?fù)p害自由競爭或自由定價(jià)，得予以禁止”。這些國家的國情雖與我國不同，但反壟斷法用于規(guī)制行政壟斷行為既有理論依據(jù)，又有立法實(shí)踐，其正當(dāng)性應(yīng)無疑義。
　　其次，反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制僅限于對行政壟斷行為實(shí)體合法性的審查。反壟斷法與行政立法對行政壟斷規(guī)制的不同之處在于，其是以經(jīng)濟(jì)分析的方法，以追求經(jīng)濟(jì)效率為目標(biāo)，從實(shí)體上審查行政壟斷行為的合法性。與經(jīng)濟(jì)壟斷相一致，行政壟斷同樣破壞了市場競爭的秩序、降低了經(jīng)濟(jì)效率，造成資源浪費(fèi)和社會(huì)福利的損失。正是在此前提下，才應(yīng)將行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷一并規(guī)制。盡管行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷有著明顯不同，但由于反壟斷法是從追求經(jīng)濟(jì)效率的目的予以調(diào)整，所以應(yīng)由同一機(jī)關(guān)、適用相同的經(jīng)濟(jì)分析方法，以辯明其危害，并給予適當(dāng)?shù)姆删葷?jì)。故在反壟斷立法中無須將行政壟斷單獨(dú)列明，而應(yīng)對行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷適用同一規(guī)則，一并規(guī)制，才能使立法和執(zhí)法，協(xié)調(diào)統(tǒng)一。反壟斷法中對行政壟斷的規(guī)制，應(yīng)抓住保護(hù)競爭秩序，提高經(jīng)濟(jì)效率這一主線，至于行政壟斷所導(dǎo)致的權(quán)力尋租、破壞行政秩序等危害后果均不是反壟斷法所應(yīng)關(guān)注。
　?。ㄈ┓葱姓艛嗟膱?zhí)法
　　反行政壟斷牽涉到受條塊管理的各級(jí)行政機(jī)關(guān)與反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)間，如何劃分權(quán)力、分工負(fù)責(zé)這一棘手的問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)由反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對行政壟斷行為造成的反競爭后果先進(jìn)行審查，確認(rèn)違法后，對當(dāng)事的行政機(jī)關(guān)所作的相關(guān)行政命令、行政決定等宣告撤銷。然后再將相關(guān)決定，移交當(dāng)事行政機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)，由其負(fù)責(zé)追究有關(guān)責(zé)任人員的行政責(zé)任。如果只是由反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)直接追究當(dāng)事行政機(jī)關(guān)的行政責(zé)任，既不符合條塊管理的行政管理體制，也會(huì)使反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)不必要的陷入部門利益的紛爭中去，降低反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的工作效率。
　　
　　結(jié)語
　　法律對社會(huì)生活的調(diào)整，一方面是通過程序控制，保證社會(huì)生活按部就班的運(yùn)轉(zhuǎn)；另一方面通過對人們社會(huì)活動(dòng)本身合法性的審查，以維護(hù)社會(huì)的公平和正義。以往在對行政壟斷行為的規(guī)制上，人們忽略了程序控制與實(shí)體審查在功能上和價(jià)值追求上的區(qū)別，割裂了行政法和反壟斷法在規(guī)制行政壟斷上的密切聯(lián)系，片面主張以某一部門法律規(guī)制行政壟斷，導(dǎo)致立法目的錯(cuò)誤、規(guī)范制定不科學(xué)、在執(zhí)行中難以實(shí)施。因此，在立法對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制時(shí)，應(yīng)該雙管齊下，以行政法對行政壟斷進(jìn)行程序上的控制，以反壟斷法對行政壟斷行為的合法性進(jìn)行實(shí)體審查。
　　
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