分男女招生錄取的合憲性分析

　　一、引言

　　中國作為科舉制度的發(fā)源地，以考試的形式錄取人才的做法，具有悠久的歷史，這在一定程度上體現(xiàn)了中國“學(xué)而優(yōu)則仕”的傳統(tǒng)理念。但是科舉制度并不是本文關(guān)注的重點，我們需要看到的是，自科舉制度誕生之日起，所關(guān)注的只是考生的成績，并沒有其他的考察標準?？追蜃右苍磉_過“有教無類”的教育思想。從一定的層面來說，這都體現(xiàn)了傳統(tǒng)教育理念中對形式正義的重視。但這并不意味著古代的教育理念具有超前的優(yōu)越性，在法治日趨完善的今天，法律對公民教育權(quán)保護已經(jīng)不能僅僅停留在形式正義的階段?，F(xiàn)代憲法既要求反應(yīng)與自由時代相適應(yīng)的形式平等，以防止單純的實質(zhì)平等犧牲效率;也要求以承認和尊重并設(shè)法縮小乃至消滅不平等為己任的實質(zhì)平等.應(yīng)當看到，形式平等與實質(zhì)平等并重，是現(xiàn)代法治的巨大進步，也是當前教育改革中所體現(xiàn)出的明顯趨勢。在當前的高考招生制度中，招生標準、考試方式和命題主體都出現(xiàn)了“多元化”。但這種“多元化”也讓高考制度備受詬病，從戶籍制度到地域指標分配，對高考制度中平等問題的討論始終沒有停止。近日，中國人民大學(xué)小語種專業(yè)、上海外國語大學(xué)公布的全國高考提前批次錄取分數(shù)線中，出現(xiàn)了男女生“同考不同分”的情況。在劃分“男女線”的地區(qū)，女生最低分數(shù)線普遍高于男生，差距最高達五六十分。此事再次引發(fā)了社會關(guān)于高考公平與性別歧視的大討論。問題當然是北大小語種的男女有別的錄取標準是否違反了1982年《憲法》第33條明文規(guī)定的平等權(quán)，構(gòu)成憲法所禁止的歧視。大學(xué)方面表示，此舉是根據(jù)部分小語種專業(yè)的具體情況和就業(yè)需求決定。而網(wǎng)民們則覺得不能用犧牲女性權(quán)益的方式來為男生降低“門檻”。

　　我國《憲法》第32條第二款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”第46條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”筆者認為，從法律的角度來說，我們需要探討的問題有：憲法中規(guī)定的教育平等權(quán)的立法目的是什么?雖然合理的差別對待具有合憲性，但是究竟什么是合理的差別對待，其審查標準是什么?分男女招生錄取是否構(gòu)成違憲?

　　二、教育權(quán)平等和合理的差別對待

　　(一)教育權(quán)平等

　　在立法上，對于教育權(quán)平等的內(nèi)涵立法機關(guān)并沒有準確的解釋，根據(jù)全國人大會辦公廳的解釋，“受教育的權(quán)利是指公民有從國家獲得接受教育的機會以及獲得接受教育的物質(zhì)幫助的權(quán)利”，同時我國《憲法》第32條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”第46條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”教育平等權(quán)即受教育的平等權(quán)，有人權(quán)與公民權(quán)的雙重屬性。作為人權(quán)，它的價值依據(jù)是人的尊嚴與人的價值，規(guī)范依據(jù)是國際人權(quán)法;作為公民權(quán)利，它的依據(jù)是中國憲法以及相關(guān)法律、法規(guī)。由此可以看出，教育權(quán)作為公民的一項基本權(quán)利，理應(yīng)屬于平等權(quán)保護的范疇，國家有義務(wù)保障公民的受教育權(quán)。

　　平等權(quán)即指法律面前一律平等，對于公民權(quán)利的保護和行為的評價應(yīng)當采取統(tǒng)一的標準，不允許差別對待。但隨著哲學(xué)語境中對平等的雙重維度的劃分，形式平等與實質(zhì)平等的概念逐漸被引入到法律的思維中。形式平等的核心理念是平等的對待每一個人，即傳統(tǒng)意義上的“法律面前一律平等”，形式平等的內(nèi)在特征是平等對待、程序正義和權(quán)利平等。同實質(zhì)正義一樣，實質(zhì)平等注重結(jié)果上的平等，它對于什么是平等和不平等已有先在的評判標準，而這種標準往往訴求于道德的直覺。因此，實質(zhì)正義和實質(zhì)平等都是從結(jié)果上來看待是否正義或平等。對于分配正義來說，實質(zhì)平等關(guān)心基本善的分配在結(jié)果上是否平等，而不是形式上是否平等。這種雙重維度的劃分，全面地闡釋了平等的內(nèi)涵，同時也為法律上平等權(quán)內(nèi)容的解釋提供了參照。從應(yīng)然的角度來說，受教育權(quán)作為平等權(quán)的一種，其首先應(yīng)當包括受教育的機會和享有受教育的資源的權(quán)利平等，即形式平等;其次，作為實質(zhì)平等的內(nèi)容，受教育權(quán)平等還應(yīng)該包括受教育的待遇平等，具體是指享受國家提供的教育條件和接受教育的內(nèi)容上的平等。這就要求消除一切基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治、國籍、社會出身、經(jīng)濟條件的歧視，取消一切損害平等的區(qū)別、排斥、限制或特惠，使每一個人的受教育權(quán)都能得到公平的保障。從我國立法的實然角度來說，我國并沒有明確的法條規(guī)定受教育權(quán)的平等，但是我國針對公民受教育的不同階段，實質(zhì)上保護了公民受教育的平等權(quán)。如，我國《憲法》第33條的規(guī)定就從憲法上肯定了受教育權(quán)作為一項基本人權(quán)，受到憲法的平等保護。同時，《教育法》第九條規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會。”第18條規(guī)定：“國家實行九年制義務(wù)教制度。各級人民政府采取各種措施保障適齡兒童、少年就學(xué)。適齡兒童、少年的父母或者其他監(jiān)護人以及有關(guān)社會組織和個人有義務(wù)使適齡兒童、少年接受并完成規(guī)定年限的義務(wù)教育。”第36條規(guī)定：“受教育者在入學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面依法享有平等權(quán)利。”由此可以看出，受教育權(quán)作為公民的一項基本權(quán)利，是法律明確規(guī)定加以保護的。

　　由此，回到開頭提出的問題，憲法和法律中所規(guī)定的教育權(quán)平等的立法目的是什么?換言之，法律所追求的應(yīng)當是怎樣的平等?憲法平等權(quán)中的平等是形式平等，即相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少相似的待遇，只要這些人和這些情形按照普遍的正義標準在事實上是相同的或相似的。法律保護受教育權(quán)的形式平等，但是不代表法律放棄對實質(zhì)平等的追求。不同的公民其受教育的起點不盡相同，受教育的條件也各有差異，這是我們必須面對和承認的事實，如果僅從形式平等的理念出發(fā)給予同等的保護，其結(jié)果必然和平等的追求背道而馳。因此，教育權(quán)平等的保護中，并不排斥差別對待，換言之，差別對待并不必然構(gòu)成對公民的歧視，憲法容許合理的差別對待的存在。從人們存在著很大差異這一事實出發(fā)，我們便可以認為，如果我們給予他們以平等待遇，其結(jié)果就一定是他們在實際地位上的不平等，而且，將他們置于平等地位的惟一方法也只能是給他們以差別待遇。羅爾斯(RawlsJ.)提出，為了事實上的平等，形式或規(guī)則的平等必須被打破。因為對在出發(fā)點上就不平等的人，使用同等的標準和尺度，必然造成結(jié)果的不平等。所以，從平等的雙重維度出發(fā)，我們應(yīng)當看到，法律應(yīng)當全面的保護公民受教育權(quán)的平等，即在形式平等的前提下，允許合理的差別對待。

　　(二)合理的差別對待

　　那么什么是合理的差別對待呢?合理的差別對待的審查標準是什么?我們認為，差別對待的本質(zhì)是對法律保護的主體基于某種標準的劃分。而這種劃分的標準我們同樣可以看成是教育權(quán)平等的保護標準。那么差別對待的合理性就取決于其對主體的劃分標準。從這個意義上來說，差別對待是指立法者基于某種標準對公民權(quán)利義務(wù)的分類并給與其不同的待遇。但是這種差別對待的初衷必須是保證教育權(quán)的平等而非給予一部分人超越法律的特權(quán)，否則就完全背離了平等的本意而構(gòu)成歧視。那么如何判斷教育平等權(quán)保護中歧視是否存在呢?換句話說，合理的差別對待的審查標準又是什么呢?周永坤教授認為，教育平等權(quán)作為一項可訴的權(quán)利，它的審查標準是是否構(gòu)成歧視。張千帆教授則從合理的差別對待的角度指出，有關(guān)區(qū)別對待必須目的“正確”，也就是它必須是為了實現(xiàn)我們大家(尤其是法院，如果可以訴訟的話)所一般認同的正當目標，而不是基于任何不正當?shù)哪繕?，至少不是為了歧視而歧視。其次，這種區(qū)別對待必須是實現(xiàn)其所宣稱的正當目標的合理手段。從這個意義上來說，我們可以歸納出合理的差別對待的兩個判斷標準：(1)目的合理性，即是否基于合理理由而做出;(2)手段合理性，即是否是實現(xiàn)其合理主張的必要手段。這種判斷標準我們可以從行政法基本原則的角度予以解讀。按照周佑勇教授在其《行政法原論》中對行政法基本原則的劃分，行政法包含三項基本原則：行政法定原則、行政均衡原則和行政正當原則。其中在行政均衡原則的子原則禁止過度原則中，又可劃分為必要性原則和合比例性原則。這種判斷標準可以看做是禁止過度原則的具體應(yīng)用與細化，具備其法理基礎(chǔ)。但是值得注意的是，在實踐中目的與手段的合理性往往不能完全重疊，在實踐中，目的和手段的完全重合是幾乎不可能的，兩者之間或多或少會存在某種程度的脫節(jié)。因此，針對個案中差別對待合理性(或者說是否構(gòu)成歧視)的判斷仍然要取決于司法審查的標準。

　　三、糾偏運動與分男女招生考試之合憲性分析

　　(一)糾偏運動之思考

　　經(jīng)過上述的鋪墊，回到我們所要討論的問題，分男女招生錄取究竟是否構(gòu)成歧視而違反憲法呢?差別對待的一個特征就是，政策予以傾斜性保護的一方，往往是在歷史上或者現(xiàn)實中受到不平等的對待而給予其額外的補償性待遇。在分男女招生錄取的事件中，上海外國語大學(xué)相關(guān)負責(zé)人表示，在許多外語類的專業(yè)院校，男女生數(shù)量的落差一直非常明顯，女孩過剩，男孩稀缺。之所以對男女生分數(shù)線有不同的劃定，就是希望男女生的比例能夠更為合理一些。和這種做法類似的，本文不得不提到的便是“糾偏運動”。這個名詞是20世紀60年代初肯尼迪總統(tǒng)發(fā)明的，其原意是通過某些對少數(shù)族群——譬如以黑人為主的有色人種——給予一般人所沒有的政策性優(yōu)惠，積極與主動地糾正他們在歷史上所承受的歧視與偏向。其特指那些由美國聯(lián)邦政府倡導(dǎo)并推行的旨在消除對少數(shù)民族裔和婦女(特別是在教育和就業(yè)領(lǐng)域)的各項措施。關(guān)于糾偏運動的過程，在此不再贅述，但是我們需要看到的是，糾偏運動的實質(zhì)是政府對受不平等待遇的弱勢群體的特殊保護。換言之，糾偏運動是政府對“實質(zhì)平等”的積極追求，是對社會不公平的價值觀的修正。然而，這種看似正義的糾偏運動所要面臨的一個必須解決的問題就是，如何把握糾偏的尺度?如何不因糾偏行為而使相應(yīng)的政策性優(yōu)惠再次脫離平等保護的軌道而陷入反向歧視的歧途?因為糾偏的尺度難以把握，這就使得政府在保護平等(這里主要討論教育權(quán)平等)方面陷入了兩難的境地。但是，值得我們思考的是，1978年，美國最高法院針對加州大學(xué)戴維斯分校董事會訴巴基案中所作出的判決。整個案情簡單來說，是作為白人的巴基對于加州大學(xué)戴維斯分校針對黑人保留16個定額錄取名額而對其不予錄取的做法不滿提起訴訟，加州地方法院判決戴維斯分校做法違法，但未判決其必須錄取巴基。在雙方對于判決結(jié)果都不滿而由戴維斯分校提起上訴后，加州最高法院判決戴維斯分校敗訴。隨后，就有了我們看到的一幕——美國最高法院以5：4一票之差所作出的雙重判決，其認定加州大學(xué)戴維斯分校做法違法，其必須錄取巴基;同時又肯定了加州大學(xué)考慮種族因素的辦法，但是也提出不能將其作為惟一的因素考量。筆者認為，這是一個圓滑而陷入悖論的判決，在肯定其做法的前提下又宣布其行為的違法性，無疑陷入了“既是又不是”的邏輯悖論中。但是，從這樣一個判決中，我們也能得到對我們有啟發(fā)性的思考。無論是巴基案，還是本文所要討論的分男女招生錄取的現(xiàn)象，都繞不開前文所說的糾偏行動的尺度問題，即如何不構(gòu)成反向歧視。從美國最高法院的審查標準中我們可以看出，糾偏行動作為一種差別對待行為，其并不必然具備合憲性，仍然需要符合一定的標準方可具備支持其正當性的理由。其審查標準完全可以看做是區(qū)別差別對待是否合理的依據(jù)。當一種出于善意的糾偏行為超過必要的限度而對公民的平等權(quán)再次造成侵害時，其本身的合理性便不復(fù)存在而蛻變成法律所禁止的歧視，即我們所說的反向歧視。由此，我們可以看出，糾偏行動的尺度應(yīng)以“恢復(fù)性”政策為主，其主要目的應(yīng)當是填補不平等差距，否則其極易陷入反向歧視的泥沼。

　　(二)分男女招生錄取之合憲性分析

　　分男女招生錄取，究竟是不是對男生不平等待遇差距的填補?其是否構(gòu)成反向歧視?結(jié)合前文所述合理的差別對待的審查標準，我們可以從目的合理性及手段合理性予以考察。

　　第一，從目的上來說，筆者認為其欠缺正當性理由。高校不僅僅是教育的主體，履行教育的義務(wù)，其往往承擔(dān)著更大的社會責(zé)任，應(yīng)當向社會傳達一種正確的普世的價值理念。而這種理念的傳遞，不僅限于課堂上的教育，高校的行為做法也是這種價值普及的重要途徑。

　　從理性的角度來說，高校僅因就業(yè)率的考慮就把一些優(yōu)秀的女考生拒之門外，那么我們不禁要問，高校的教育目的究竟是什么?學(xué)校不應(yīng)當變成為社會輸送工具的工廠，其應(yīng)當成為在校學(xué)生吸收養(yǎng)分，自我培養(yǎng)的沃土。誠然，在現(xiàn)實的巨大壓力下，高校必須與社會掛鉤，為社會輸送適應(yīng)需求的人才。但是在法律的框架下，我們必須思考，被拒絕錄取的女考生的教育平等權(quán)誰來保護?如果說這是維護社會正義所必須付出的代價，那么這樣做的法理依據(jù)在哪?這種對就業(yè)率的追求與社會正義的喪失究竟孰輕孰重?從教育權(quán)平等保護的層面來說，無論出于何種理由，形式平等是必須予以保證的。憲政國家的一個基本共識是，政府或其它行使公權(quán)力的單位不能任意地區(qū)分公民中的不同人群，在沒有理由的情況下對他們規(guī)定不同的權(quán)利和義務(wù)。這是美國聯(lián)邦憲法第14修正案的“平等保護”的基本要求，也是現(xiàn)行憲法第33條的應(yīng)有之義。這項憲法要求不僅適用于政府部門，而且也適用于北京大學(xué)、清華大學(xué)等受政府資助的公立學(xué)校。而對于教育平等權(quán)保護的糾偏行為也只應(yīng)當是一種“恢復(fù)性”政策，而不應(yīng)當剝奪公民最基本的受教育的機會。同時，從現(xiàn)實的角度出發(fā)，這種做法同樣讓我們充滿疑問。既然對于男女比例失調(diào)的外國語專業(yè)可以給予男生特別待遇，那么為什么只針對小語種專業(yè)?從更大的范圍來看，對于男女比例同樣失調(diào)的工科院校，是否也應(yīng)該對女生予以特別照顧?究竟校方所追求的比例均衡是建立在什么樣的標準下?這是否就可以成為差別對待的正當理由?……伴隨著這么多的問題，雖然我們可以對這種分男女錄取的做法予以理解，但是無論從情理上還是從法理上，從綜合的利弊分析的角度來看，我們都不能為其找到真正合理的理由支持其正當性。

　　第二，作為一種教育制度改革，其手段的合理性也是值得商榷的。如果說這種做法有其正當?shù)睦碛桑敲催@種達到改革目的的手段也是可以近一步優(yōu)化的。我們應(yīng)當承認，現(xiàn)實中確實存在職業(yè)對性別的選擇問題，有些職業(yè)男生相比于女生的優(yōu)越性是顯而易見的。高校因此而增大男生的比例以適應(yīng)社會的需求有其自身的社會原因。但是我們要看到的是，是否只能從分數(shù)線上做文章?況且這是一種游離于法律框架邊緣的做法。作為一種對公民受教育權(quán)利的“恢復(fù)性”保護，要達到平衡男女比例的目標，筆者認為對公民受教育權(quán)利的限制，應(yīng)當屬于法律保留的范疇，不應(yīng)劃入高校自治的領(lǐng)域。高校應(yīng)當從教育的方式入手，區(qū)分男女設(shè)置具有針對性的課程以適應(yīng)社會的需求，而非粗暴的剝奪公民受教育的權(quán)利。

　　雖然美國最高法院圓滑的雙重判決有濃厚的政治色彩，針對分男女招生錄取的分析論證筆者也無意得出“既是又不是”的結(jié)論，但是從我國實際出發(fā)，歧視，尤其是性別歧視，早已是中國社會的頑疾和敏感話題。所以高校在這種背景下所作出的糾偏行為，應(yīng)當?shù)玫轿覀兊睦斫夂凸膭?。我們不能武斷的否認一種制度的正當性，扼殺一種可能是重大突破的制度的成長，但是我們需要從更深的層面上論證其存在的合理性。筆者認為，從當前的情況來看，分男女招生錄取的做法具備一定的社會基礎(chǔ)和正當初衷，但是從目前的做法上來看，結(jié)合上述分析，我們只能得出違憲的結(jié)論。因此我們需要為這種做法尋求更強大的理論支持和更合理的制度改革，以達到行為與目的的統(tǒng)一性。