憲法學與行政法學論文
憲法學與行政法學博士點建設(shè)應(yīng)當從學科培養(yǎng)目標出發(fā),關(guān)注現(xiàn)實,注重基本訓練,并著眼于獨立研究能力與批判學術(shù)意識的養(yǎng)成。下面是學習啦小編為大家整理的憲法學與行政法學論文，供大家參考。
憲法學與行政法學論文篇一
《 憲法學應(yīng)作為高等教育的通識課程 》
摘 要：黨的剛剛召開，依法治國被提到前所未有的高度。本文從當代大學生的特點、高等教育目標與高等教育內(nèi)容等方面分別論述了憲法對于高等教育的意義，提出要建設(shè)法治國家應(yīng)當把憲法學作為高等教育的通識課程，讓學生在大學階段除了學習專業(yè)技能知識之外也應(yīng)樹立起良好的法治信念，這對于建立法治國家、實現(xiàn)憲政和民主必將有重要意義。
關(guān)鍵詞：憲法 高等教育 通識課程
12月4號是我國現(xiàn)行憲法公布的日子，也是我國“社會主義法治宣傳日”。每年12月初全國各地就會展開形式各異的法制宣傳活動，向民眾宣傳法治、憲政、民主、共和的理念。高等教育作為培養(yǎng)社會主義建設(shè)者和接班人的主要手段，接受高等教育的學生是否具備法治意識，是否理解憲政、共和等理念會關(guān)系到社會主義目標能否實現(xiàn)。故而，筆者主張憲法不僅應(yīng)作為法科學生的必修科目，在高等教育領(lǐng)域，憲法也應(yīng)作為通識課程讓所有的學生都接受。
憲法是一國的根本大法，它主要規(guī)定國家基本政治制度、經(jīng)濟制度、文化制度等各種制度與公民基本權(quán)利，它調(diào)整的就是權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系。而一個“高度富強、文明、民主、法治的社會”應(yīng)是怎樣的社會，起碼應(yīng)該是權(quán)利得到尊重、權(quán)力得到制約、法律是制定良好、實行良好的社會。我國自1954年頒布第一部憲法以來，一直強調(diào)法律在國家治理中的重要作用，圍繞這一主題，先后頒布了400多部法律，上萬個規(guī)范性文件。雖然在“”期間發(fā)生了政策的斷層，但自十一屆三中全會以來，法制建設(shè)一直是我國政府工作目標的重中之重。從一五普法到現(xiàn)今的六五普法，國家向普通民眾宣傳法律的腳步一直都沒有停止。但作為執(zhí)法者的機關(guān)干部們，對于法律的理解并不都如想象中那么到位。我作為綿陽市四五普法、五五普法、六五普法講師團成員，也屢次面對不同的受眾作過各種類型的法律講座，在宣傳法律的過程中不得不看到，很多人甚至執(zhí)法者本身對于法律的理解是有偏差的。為解決這個問題，我認為在高等教育體系之內(nèi)，把憲法作為一門通識課程確立下來是最有效、最直接的辦法。
一、從當代大學生特點來看，大學階段開設(shè)憲法課程是最明智的
梁啟超早在1900年的<少年中國說>中即已寫明“少年智則國智，少年富則國富，少年強則國強，少年獨立則國獨立，少年自由則國自由，少年進步則國進步，少年勝于歐洲，則國勝于歐洲，少年雄于地球，則國雄于地球。”少年作為祖國的未來， 少年崇尚法治和憲政則中國崇尚法治和憲政。法治和憲政并不是一個擺件。作為中學生的少年，因為缺乏社會常識和相應(yīng)人文知識的積淀，也受到高考升學的壓力，他們并不具備完全理解法治之于國家的意義。而大學生作為接受高中以上學歷教育的人，在經(jīng)過高等教育的專業(yè)知識技能的培養(yǎng)后，就將進入到工作崗位，擔當起建設(shè)社會主義國家的重要任務(wù)。如果他們不懂得憲法，那憲政將無從談起;如果他們不懂得憲法，那法治也只是一個笑話。大學生在大學進行專業(yè)技能知識學習的同時，其心智與體能的發(fā)展也到達人生的巔峰狀態(tài)，世界觀、人生觀逐步形成，在大學期間關(guān)于人性、社會的認知會直接影響該生漫長人生路上的價值取向。這個時候如果引導他們對社會客觀評價、認真思考，引導他們從法治、理性的角度看待各種社會現(xiàn)象，既不美化也不丑化，那在當代大學生中的浮躁、厭世、激進、偏激的消極思想會得到徹底改變。但問問我們現(xiàn)在在讀或已經(jīng)畢業(yè)的大學生們，除了法科學生熟悉憲法與法治，其它學科的學生相關(guān)法律常識幾乎為零，更何況是與理念相關(guān)的憲政與法治了。我們沒有辦法想象這樣的人畢業(yè)若干年后成為社會中流砥柱，會把未來的中國帶向何方。這些人中一定會有一些成為公務(wù)員或執(zhí)法者，因為大學時期只注重專業(yè)技能 培訓，缺乏法治理念的熏陶，單靠每年為數(shù)不多的法律講座他們無法真正理解法律、理解憲政?？赡苡腥藭f“生活是最好的老師”，當他們的權(quán)益受到威脅時，他們總會學會與日常生活密切相關(guān)的民法、刑法甚至是行政法的知識，大不了他們還可以去查閱法條。但有關(guān)憲政、有關(guān)人權(quán)的理念如果沒有大量的法理知識儲備，他們是無法理解國家基本政策的。所以從大學生本身的特點來說，應(yīng)該在大學時期開設(shè)憲法這樣的通識課程，使大學生畢業(yè)以后無論從事任一行業(yè)都可以做到如魚得水。
二、從高等教育培養(yǎng)目標來看，憲法應(yīng)作為高等教育通識課程
我國《高等教育法》第四條、第五條明確規(guī)定，高等教育的使命是：“必須貫徹國家的教育方針，為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)，與生產(chǎn)勞動相結(jié)合，使受教育者成為德、智、體等方面全面發(fā)展的社會主義事業(yè)的建設(shè)者和接班人。培養(yǎng)具有創(chuàng)新精神和實踐能力的高級專門人才,發(fā)展科學技術(shù)文化,促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。” 2012年3月21日由教育部發(fā)布我國《高等教育專題規(guī)劃》?！兑?guī)劃》提出的主要任務(wù)是：提高人才培養(yǎng)質(zhì)量、提高科學研究水平、提高社會服務(wù)能力、加強大學文化建設(shè)等內(nèi)容。從以上文件中不難看出，現(xiàn)代高等教育的目標不再單獨追求學生對于專業(yè)技能的掌握，我們還希望把大學生培養(yǎng)成“人才”。對于什么是人才這一問題，不同領(lǐng)域有不同的人才標準，但如果要與高等教育使命相符合，以具有創(chuàng)新精神和實踐能力作為判斷高級專門人才標準的話。那么這個人才一定是懂法律、懂民生、懂專業(yè)的人才。法律作為現(xiàn)代社會人所必須具備的生存技能，如果不懂得那一定與高等教育目標相去甚遠。我國高等教育的目標隨時代發(fā)展不停修正，以前我們比較注重一個人的專業(yè)技能不注重“德、智、體等方面的全面發(fā)展”。而本世紀以來頻頻發(fā)生的高校惡性事件，讓人們從新思考高校培養(yǎng)目標。我們不是要培養(yǎng)一大群馬加爵這樣不尊重人權(quán)、不尊重法治的所謂“人才”，也不是要培養(yǎng)發(fā)出“我爸是李剛”這樣不尊重平等、不尊重秩序的所謂“人才”，同樣我們也不培養(yǎng)像藥家鑫這樣視生命如兒戲、不懂得責任的所謂“人才”。如果在馬加爵、藥家鑫大一剛?cè)胄＞徒o他們開設(shè)憲法課程，引導他們樹立平等、法治的理念，讓他們懂得人權(quán)、懂得法治、懂得共和、懂得憲政，那這樣視法律和規(guī)則如無物的行為或許會少一些。
三、憲法內(nèi)容符合高等教育的內(nèi)容
有人說中國的憲法是被誤讀的一部法律，當我們談及民法、刑法的時候，人們會知道民法、刑法的目的，但當提及憲法之時，很多人會露出困惑的表情：憲法還要學嗎，憲法不就是政治嗎?翻看當下的憲法學教材，有三分之二的內(nèi)容都是講國家基本制度，包括國家性質(zhì)、政體、行政區(qū)劃、國家機構(gòu)體系，而這些內(nèi)容在中學時期的政治中我們已經(jīng)學過，到了大學也有政治、形式與政策等課程與國體、政體相關(guān)。包括法學專業(yè)的同學也會提出“憲法無用”的說法。
憲法被誤讀的另一個原因是現(xiàn)在的大學教育中充斥著“功利主義”的色彩，一門課程如果能對學生的就業(yè)有助益，那它就是一門值得的課程，如果該課程對學生的就業(yè)沒有功用，那就該靠邊讓步。我國在高等教育規(guī)劃中已然提及，法學教育應(yīng)培養(yǎng)“法律應(yīng)用型人才”，因為我國國情的原因，中國的憲法不存在適訴性，它是一部“懸法”，所以憲法才被“政治化”解讀。
所以，在把“依法治國”提到前所未有高度的今天，我們必須給憲法正名，讓憲法回歸法的本質(zhì)。憲法是調(diào)整權(quán)利與權(quán)力之間的法律，而且權(quán)力是手段、權(quán)利是目的。憲法在強調(diào)國家基本制度的同時亦要注重對“民生”的關(guān)注，我們要讓當代大學生認識到憲法是公民基本權(quán)利的保障書。這已我國高等教育的內(nèi)容是相符的。
四、從大學生就業(yè)前景來看，也應(yīng)在大學階段開設(shè)憲法課程
大學生雖是天之驕子，但如過去一樣一入大學校門就等于端上鐵飯碗的好時代已經(jīng)一去不復返了。在就業(yè)擇業(yè)的壓力下，很多學生把公務(wù)員作為就業(yè)的主要方向來考慮。另一方面，我國各級政府每年進行的公務(wù)員考試中，大學畢業(yè)也成為公務(wù)員招考的首要條件。但如果該學生并不是學法律出身，在考上公務(wù)員之后短短兩三個月的任前培訓就讓這些毫無法律基礎(chǔ)的人成為執(zhí)法者，這對于講究民生、講究法治的中國無異于是飲鴆止渴。但如若我們在大學階段為所有學生開設(shè)憲法這一通識課程，讓非法學專業(yè)的學生也知道憲法不僅止是規(guī)定國家基本制度的內(nèi)容，更加重要的是對公民基本權(quán)利的保障。那我們談起法治所面臨的垗戰(zhàn)應(yīng)該就會小一些。
綜上所述，筆者認為在強調(diào)依法治國的今天，應(yīng)把憲法學作為高等教育的通識課程。讓更多的天之驕子接受憲政、法治的洗禮，把我國建設(shè)成為高度文明、民主、法治的那一天必將不會遙遠。
參考文獻：
1、鄭顯華：“論我國憲法中的平衡論”，載《湘潮》2011年第8期
2、楊斌：“高等職業(yè)法律專業(yè)憲法課程之教學行動研究”，載《山西煤炭管理干部學院學報》2011年第8期
3、《高等教育法》
4、教育部《高等教育專題規(guī)劃》
憲法學與行政法學論文篇二
《 論控審分離原則 》
【摘要】刑事訴訟中的控審分離原則是刑事訴訟活動中牽動全局的重要原則。我國1996年修訂的刑事訴訟法已經(jīng)體現(xiàn)了控審分離原則的精神。但對于這一原則的規(guī)定還存在很多不合理之處。本文對控審分離原則的涵義、理論基礎(chǔ)、意義進行了詳細的闡述。對刑事司法中存在的控審不分問題進行分析，指出存在的不合理之處及對我國法治的危害。進而提出構(gòu)建合理的控審分離制度構(gòu)架的建議。
【關(guān)鍵詞】控審分離原則、刑事訴訟、司法審查、起訴書一本主義、不告不理、訴判同一
【正文】
控審分離原則是現(xiàn)代刑事訴訟普遍遵循的原則，也是現(xiàn)代刑事訴訟文明、民主、科學的重要標志。我國1979年的《刑事訴訟法》和1996年修訂的《刑事訴訟法》盡管沒有明確規(guī)定控審分離原則，但都在一定程度上體現(xiàn)了這一原則。但對于這一原則的規(guī)定還不夠徹底，還有很多程序的規(guī)定與控審分離原則的精神相悖離。這種狀況不僅不符合程序正義的要求，也不利于保障被追訴人的人權(quán)，甚至會導致司法權(quán)威的下降，阻礙我國法治的進程。為此，本文對我國刑事訴訟程序設(shè)計中的控審不分問題及其原因進行分析，提出解決控審不分問題的對策，為我國正在進行的刑事司法改革提供一些建議。
一、控審分離原則概述
(一)控審分離原則的涵義
控審分離原則早在奴隸社會審判活動中就已經(jīng)確立，一度為封建糾問式訴訟所拋棄，在資產(chǎn)階級反封建革命中重新得到確認，成為現(xiàn)代刑事訴訟活動的重要原則?？貙彿蛛x原則主要包括以下內(nèi)容：
1、控訴職能和審判職能分別由國家不同專門機關(guān)承擔?？卦V職能主要由檢察機關(guān)承擔，審判職能由審判機關(guān)承擔。檢察機關(guān)行使控訴權(quán)，審判機關(guān)行使審判權(quán)。檢察機關(guān)不能分享審判權(quán)、審判機關(guān)也不能分割控訴權(quán)?？卦V權(quán)和審判權(quán)的獨立性應(yīng)受到同等的保護。
2、審判以起訴為前提，未經(jīng)起訴的案件，法院不得徑行判決，即不告不理。它是控審分離原則的核心。不告不理包括程序和實體上的雙重內(nèi)容。程序上，體現(xiàn)在控訴權(quán)作為一種請求法院對被告人進行審判并追究其刑事責任的請求權(quán)，在發(fā)動審判程序上具有主動性。相對于控訴權(quán)來說，依賴于審判程序發(fā)揮其功能的審判權(quán)的行使具有被動性。在實體上，包括對人的效力和對事的效力兩方面。對人的效力方面，審判只限于起訴書中載明的犯罪嫌疑人;對事的方面，審判只限于起訴書中載明的犯罪事實。也就是說，法院對起訴書中載明的內(nèi)容才能審理和判決，因為“作為國家利益的代表，司法機關(guān)在刑事訴訟過程中要通過行使司法權(quán)保障刑罰權(quán)行使”，“國家放棄自己的義務(wù)將不僅是一種放任行為，而且是一種犯罪行為”(注1)對于雖在庭審過程中發(fā)現(xiàn)，但未被指控的犯罪嫌疑人或犯罪事實，只要檢察機關(guān)或自訴人及法定代理人未追加，審判機關(guān)不得自動將其歸于審判權(quán)適用范圍內(nèi)。(注2)
(二)控審分離原則的理論基礎(chǔ)
1、分權(quán)制衡理論
分權(quán)制衡理論揭示了劃分權(quán)力和建立權(quán)力制約機制的必要性，它是國家權(quán)力配置和司法權(quán)獨立的重要理論依據(jù)。我國雖不實行三權(quán)分立制度，但對于三權(quán)分立學說中的權(quán)力制衡原理，是持肯定態(tài)度的。實際上，無論是我國的國家權(quán)力配置還是司法體制建構(gòu)，都體現(xiàn)了對權(quán)力制衡理論的自覺運用，所以分權(quán)制衡理論也是我國刑事控審分離原則的理論基礎(chǔ)。
近、現(xiàn)代國家一般將國家權(quán)力分為立法、行政和司法三部分，分別由三個國家機關(guān)行使。在行使國家權(quán)力時，這三個國家機關(guān)又保持一種相互平衡、相互制約的關(guān)系。分權(quán)理論的核心是約束和限制國家權(quán)力。而為達到保護公民的正當權(quán)益、防止權(quán)力被濫用的目的，最有效的手段就是以權(quán)力制約權(quán)力。分權(quán)制衡理論強調(diào)國家權(quán)力不能由一個人或一個國家機關(guān)行使，必須由不同的國家機關(guān)分工負責，彼此約束。否則，公民的權(quán)利不僅得不到保障，甚至容易被侵犯。
在這種權(quán)力分立理論的影響以及權(quán)力分立的政治體制的保障下，法院所擁有的司法權(quán)從行政權(quán)和立法權(quán)中分離出來，并逐漸成為一種獨立和自治的“第三種國家權(quán)力”。法院不再是國家社會秩序和公共安寧的守護者，而成為法治和正義的維護者。法院作為國家司法機構(gòu)，負有公正、獨立實施法律的使命。它通過進行司法審判，解決各種利益爭端，具體地實施法律、解釋法律甚至創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則。檢察機關(guān)從總體上是國家行政機構(gòu)的組成部分，它們的職責在于通過對犯罪者進行刑事追訴，促使有罪者受到定罪或判刑，從而維護國家和社會的利益?？梢哉f，法院和檢察機關(guān)在刑事訴訟中的職能區(qū)分，在一定程度上可以視為國家司法部門和行政部門權(quán)力分立的具體表現(xiàn)之一，控審分離的實現(xiàn)也受到了權(quán)力分立理論的影響和推動。(注3)
在刑事訴訟中，法院的職責在于對受到國家追訴機構(gòu)指控的公民是否承擔刑事責任問題作出客觀、公正的權(quán)威裁判。因而刑事追訴的任務(wù)只能由在法院之外設(shè)立的專門機構(gòu)即檢察機關(guān)來承擔，法院不得主動開始審判程序。法院的審判對象必須與檢察院起訴指控的對象保持同一性，檢察院未起訴指控的被告人和罪行，法院不得徑行審理。由此實現(xiàn)了控審職能的分離與制衡?？貙彿蛛x原則也成為刑事訴訟的基本架構(gòu)特征和組合原理。(注4)
2、訴訟公正理念
訴訟公正一向被視為訴訟活動的最高價值目標。訴訟公正包含實體公正和程序公正兩個方面。實體公正，是指公正地懲罰犯罪，包括正確分清罪與非罪界限，準確認定罪名，適度量刑;程序公正，是指訴訟程序本身符合公正標準。程序公正作為刑事訴訟活動所追求的基本價值目標，其核心理念是以程序制約權(quán)力，即通過公正、合理的程序設(shè)置來限制國家刑事司法權(quán)的濫用，保障涉訟公民的基本人權(quán)。
作為一種觀念形態(tài)的訴訟價值目標，程序公正具有相當?shù)某橄笮裕仨毻饣癁槿舾删唧w的原則才能為人們評價或構(gòu)建刑事訴訟程序提供判斷的依據(jù)。從內(nèi)容上看，人們一般將程序的中立性、平等性、公開性以及參與性等視為衡量程序公正性的參考標準。“法官中立常常與程序公正乃至訴訟公正劃上等號”，“法官中立是程序公正乃至訴訟公正實現(xiàn)過程中最基本也是最重要的因素”。(注5)
在刑事訴訟中實行控審分離是訴訟公正理念的要求。刑事訴訟的價值目標在于保證程序公正和實體公正。程序公正能夠保證實體公正，沒有公正的程序就很難有公正的結(jié)果，實體的公正在很大程度上依賴于程序的公正。在封建社會的糾問式訴訟模式下，由于控審不分，法官集控訴權(quán)與審判權(quán)于一身，這就難免導致法官先入為主、有罪推定?？貙徛毮艿募校瑢е路ü賹Π讣a(chǎn)生嚴重的預(yù)斷和偏見，而法官在預(yù)斷和偏見的支配下，是難以查明案件真相的。實行控審分離不僅是為了保證追訴結(jié)果的公正性，也是為了保障實體結(jié)果的公正性。
程序正義的價值要求用理性的眼光去審視刑事訴訟控審模式。在訴訟模式的設(shè)置中應(yīng)反映出被告人正當?shù)睦?，法官?yīng)當中立，法官在法庭上能夠?qū)V人進行制衡。法律的正義唯有通過程序的公正才能真正得到實現(xiàn)。
3、程序主體性理論
所謂主體性，是指某一個體作為一種道德主體所具有的區(qū)別于客體性的本質(zhì)屬性。承認一個人的主體性，就等于承認他的目的性和人格的尊嚴，這是主體性原則的核心。程序主體性理論旨在強調(diào)刑事訴訟中的追訴對象在刑事訴訟過程中與控訴機關(guān)、審判機關(guān)擁有同等的程序主體地位，他們與法官和檢察官沒有身份上的高低貴賤之分，只有所擔當?shù)脑V訟角色的區(qū)別。
當今人權(quán)的理念正席卷全球，其主要的精神就是關(guān)注一國的公民在刑事訴訟中的地位，即被追訴人是否受到公正、人道的對待。所以聯(lián)合國以及世界性組織呼吁建立理性公正的刑事程序。為了保護被告人的主體地位，國家必須使權(quán)力相互制衡，畢竟權(quán)力具有自主擴張的天性。被告人在強大的國家權(quán)力面前是弱小的，所以國家將公共權(quán)力交給幾個部門行使，并且使其彼此制約。如果法律不能對追訴官員實行有效的控制，如果控審不分，法官與檢察官共同來追究被告人的刑事責任，那么被告人的程序主體地位就根本無從談起。因此，程序主體性理論也要求實行控審分離的刑事訴訟模式。公訴人只能行使追訴權(quán)，而不能對被告人定罪量刑;法官只能行使審判權(quán)，而不能積極對犯罪行為進行追訴。(注6)
(三)控審分離原則的意義
控審分離原則服務(wù)于司法公正，而公正是刑事訴訟的生命所在。亞里士多德認為，理想的法官應(yīng)該是正義的化身。而程序公正首先要求法官處于中立地位。因為訴訟的本質(zhì)在于雙方利益發(fā)生沖突時，控訴于他們信任的、權(quán)威的第三方法官來解決矛盾。在訴訟中，雙方心理都偏向己方，這時法官合理權(quán)衡各種利益，作出科學判斷，中立是最好的選擇。(注7)法官不中立必然導致審判不公。控審分離原則作為規(guī)制控訴權(quán)與審判權(quán)的重要原則，明晰了檢察機關(guān)、自訴人及法定代理人與審判機關(guān)的關(guān)系，給予控訴職能和審判職能準確定位。特別是使法官不司控訴職能，不為控訴行為，使其訴訟行為與訴訟目標相一致。審判程序啟動后，法官在法庭上同時平等地關(guān)注控辯雙方的主張，消除了法官同時擔任控方時在心理上、情感上可能產(chǎn)生的“偏異傾向”，在控辯雙方之間保持一種超然、無偏袒的態(tài)度。同時，控審分離原則也是對控訴權(quán)專屬性、獨立性的肯定，并使之與審判權(quán)形成制約關(guān)系，有效防止了法官的恣意專斷。
二、控審分離原則在我國現(xiàn)行刑事訴訟法中的體現(xiàn)
我國1979年《刑事訴訟法》對控審分離原則的規(guī)定還很不徹底，也缺乏相關(guān)的保證措施，加上我國 “重實體、輕程序”的法律文化傳統(tǒng)，因而司法實踐中檢察機關(guān)與審判機關(guān)的相互制約往往不夠。1996年修訂的《刑事訴訟法》吸收了一些當事人主義訴訟模式的特點，確立了一種新的審判方式。這種審判方式具有了類似于對抗制的證據(jù)調(diào)查方式的特征?？貙彿蛛x原則也得到了進一步的確認和強化，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
(一)法官的審判活動趨向消極中立
1996年《刑事訴訟法》修訂之前，法官在法庭調(diào)查等一系列環(huán)節(jié)上都占據(jù)著主導和控制地位：法官在開庭前確定需要納入法庭調(diào)查的范圍的證據(jù);法官決定法庭調(diào)查證據(jù)的順序;法官按照事先確定的調(diào)查提綱主動進行對所有證據(jù)的提出和展示;訊問被告人，詢問證人、被害人和鑒定人以及出示物證和書證等活動也都由法官首先進行，控辯雙方只能在其后被允許提出和發(fā)表意見。由于法官主要依據(jù)提起公訴的卷宗，極容易以公訴機關(guān)的眼光來審判案件，因此易喪失中立性。1996年修訂后的《刑事訴訟法》在一定程度上引入了類似于對抗制的證據(jù)調(diào)查方式，以控辯舉證為主代替了法官包辦證據(jù)調(diào)查，避免了法官與被追訴方的激烈對抗，有利于法官中立性的實現(xiàn)。
(二)法官依職權(quán)自行調(diào)查收集證據(jù)受到一定限制
按照1979年《刑事訴訟法》的規(guī)定，在法庭審理過程中，遇有合議庭認為案件證據(jù)不足或者發(fā)現(xiàn)新的事實等情形時，可以延期審理并自行調(diào)查。1996年修訂的《刑事訴訟法》第158條盡管也保留了法官的庭外調(diào)查權(quán)，但進行調(diào)查的前提改為“對證據(jù)有疑問”。1996年《刑事訴訟法》沒有明確闡釋“對證據(jù)有疑問”，也無相關(guān)的司法解釋。但根據(jù)1996年《刑事訴訟法》第162條“對證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”的規(guī)定，法官顯然不能基于收集證據(jù)、補充證據(jù)以作出有罪判決的目的進行庭外調(diào)查，而只有為了調(diào)查核實證據(jù)時進行庭外調(diào)查才符合立法的本意。修改進一步體現(xiàn)了控審分離的原則。
(三)庭前閱卷范圍的縮小有利于防止法官產(chǎn)生庭前預(yù)斷
1996年《刑事訴訟法》第150條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片的應(yīng)當決定開庭審判。”這說明我國檢察機關(guān)已不再像原來那樣“移送全案卷證”。這樣，法官在開庭前閱卷的范圍縮小了，有利于防止法官產(chǎn)生庭前預(yù)斷，對于實現(xiàn)庭前程序與審判程序的進一步分離具有重要意義，
(四)增強了控辯雙方程序權(quán)利的對等性
1996年《刑事訴訟法》增強了控辯雙方的程序權(quán)利對等性，避免了因被追訴方的力量過于弱小以及追訴方的力量過于強大而使訴訟的結(jié)構(gòu)扭曲以至于審判向控方傾斜的現(xiàn)象。為增強辯護方的防御力量，實現(xiàn)控辯平衡，1996年《刑事訴訟法》主要對以下幾個方面進行了修改：(1)律師介入訴訟的時間提前，從犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次傳訊后或者采取強制措施之日起，律師就可以接受委托為其提供法律咨訊、代理申訴、控告;(2)擴大了律師及其它辯護人的訴訟權(quán)利。他們不僅可以查閱案卷材料，了解案情，同被告會見通信，同時可以摘抄、復制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定結(jié)論;還賦予了辯護律師親自收集或申請司法機關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)的權(quán)利。(3)1996年《刑事訴訟法》廢除了原《刑事訴訟法》關(guān)于審判長只能制止當事人、辯護人對證人無關(guān)發(fā)問的規(guī)定，而肯定了對公訴人的無關(guān)發(fā)問也可以制止。
(五)取消了免于起訴制度
1996年《刑事訴訟法》取消了免于起訴制度，統(tǒng)一由人民法院定罪。免予起訴制度是檢察機關(guān)對依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的犯罪分子定罪但不予起訴的一項制度，免予起訴制度在體現(xiàn)懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策和對輕微案件及時結(jié)案發(fā)揮了一定作用。但是，沒有經(jīng)過審判程序就對一個人判定有罪，明顯不符合司法最終裁決原則。而且，由檢察機關(guān)來對被告人定罪免刑，也超出了公訴權(quán)的范圍，混淆了檢察機關(guān)與審判機關(guān)的職能，因而也是對控審分離原則的悖離。(注8)
三、我國刑事司法中存在的控審不分問題及對我國法治的危害
1996年《刑事訴訟法》雖然體現(xiàn)了控審分離原則的精神，但對于這一原則的規(guī)定還不夠徹底，還有很多程序的規(guī)定與控審分離原則的精神相悖離。這種法律規(guī)定的不完善以及司法實踐中的一些不當做法，對我國法治的進程會產(chǎn)生很大的危害。
(一)我國刑事司法中存在的控審不分問題
我國刑事司法中存在的控審不分問題，主要包括以下幾個方面：
1、審前程序中的控審不分
在我國刑事審前程序中，僅有追訴的一方和被追訴的一方，法官并不介入?？卦V方事實上既是追訴者，又是裁判者，這種狀況使被追訴人訴訟地位客體化，被追訴人的憲法和法律規(guī)定的政治權(quán)利、人身自由、財產(chǎn)權(quán)利、人格尊嚴、住宅安全、通信秘密以及個人隱私等基本權(quán)利得不到保障，也悖離了控審分離原則及正當程序的基本要求。強制處分權(quán)具有裁判的性質(zhì)。法定機關(guān)一旦決定適用某種強制措施，就會對被追訴人設(shè)定特定的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，這不僅直接涉及公民人身自由和訴訟進程，也關(guān)系到訴訟目的能否公正實現(xiàn)。由此可見，審前程序中的強制措施的決定權(quán)尤其是批捕權(quán)應(yīng)該成為國家司法權(quán)的重要組成部分，應(yīng)由法院來行使。而且，批捕權(quán)與檢察機關(guān)所承擔的訴訟職能也存在內(nèi)在矛盾和沖突。前者是一種具有裁斷性質(zhì)的權(quán)力，后者是一種相對的訴訟請求權(quán)，兩種權(quán)力是不應(yīng)由同一主體來行使的。如果硬將二者混在一起，不僅打破了作為現(xiàn)代訴訟程序核心機制的控、辯雙方的平衡性，也將使訴訟結(jié)構(gòu)喪失其內(nèi)在的合理性。
2、庭前審查程序中的控審不分
從1996年《刑事訴訟法》第150條的規(guī)定來看，在廢除全案卷宗移送制度時，并沒有完全采取起訴書一本主義，而是采用一種介乎于兩者之間的起訴方式，根據(jù)《刑事訴訟法》第150條的規(guī)定，檢察機關(guān)在提起公訴時，在移送證人名單、證據(jù)目錄的同時，還須移送主要證據(jù)的復印件或者照片。由于《刑事訴訟法》并沒有對“主要證據(jù)”作出明確的規(guī)定，檢察院、法院對檢察院應(yīng)當移送的內(nèi)容的看法和理解并不相同，最高人民法院和最高人民檢察院分別作出《解釋》和《規(guī)則》，《解釋》與《規(guī)則》的區(qū)別主要在于：前者要求移送證明指控犯罪性質(zhì)、情節(jié)的主要證據(jù)，后者要求移送對認定犯罪構(gòu)成起主要作用或?qū)Χㄗ镉兄匾绊懙淖C據(jù)。1998年六部委《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》(簡稱《規(guī)定》)第36條的規(guī)定：“主要證據(jù)”包括：(1)起訴書中涉及的各證據(jù)種類中的主要證據(jù);(2)多個同種類證據(jù)中被確定為主要證據(jù)的;(3)作為法定量刑情節(jié)的自首、立功、累犯、中止、未遂、正當防衛(wèi)的證據(jù)。人民檢察院針對具體案件移送起訴時，主要證據(jù)由人民檢察院根據(jù)以上規(guī)定確定?！兑?guī)定》第37條還規(guī)定，對于人民檢察院提起公訴的案件，人民法院都應(yīng)當受理。此外，對于適用簡易程序的案件，檢察機關(guān)應(yīng)當移送哪些證據(jù)材料刑事訴訟法也沒有明確規(guī)定。
從以上有關(guān)機關(guān)所作的司法解釋來看，庭審法官幾乎都能接觸偵查、起訴卷的全部材料證據(jù)。而在我國目前的公訴方式下，由于主要證據(jù)范圍的決定權(quán)掌握在具體的辦案人員手中，不僅其范圍具有較大的隨意性和不確定性，而且這些證據(jù)大多還是不利于被告人的證據(jù)。有利于被告人的證據(jù)，檢察官一般不會在這個時候就移交法院，這樣，也就無法保證法官憑借全部的案卷材料做出客觀公正的預(yù)斷。顯然，我國目前的庭前審查程序不僅對被告方辯護權(quán)的行使構(gòu)成了實質(zhì)性威脅，也與控審分離原則的基本要求背道而馳。
3、一審程序中的控審不分
在我國刑事第一審程序中，主要有三個方面的程序設(shè)計容易導致控審不分：
(1)體現(xiàn)在人民法院發(fā)現(xiàn)新事實后的處理上。根據(jù)最高人民法院《解釋》第178條規(guī)定：“人民法院在審理中發(fā)現(xiàn)新的事實，可能影響定罪的，應(yīng)當建議人民檢察院補充或者變更起訴。”從該解釋的規(guī)定來看，法官建議人民檢察院補充偵查有時會模糊審判權(quán)與公訴權(quán)的界線，甚至導致審判權(quán)的追訴化，真正的控審分離原則難以保障。
(2)體現(xiàn)在人民法院直接改變罪名上。根據(jù)最高人民法院《解釋》第176條(二)項的規(guī)定，人民法院對于“起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的”，法院有權(quán)直接改變罪名(包括增加新的罪名)。法院經(jīng)過開庭審理，在認定檢察機關(guān)的指控罪名不成立的情況下，直接以其他罪名作出有罪判決，事實上是將一個未經(jīng)起訴也未經(jīng)被告人辯護和法庭質(zhì)證的新罪名強加給被告人，事實上是對被告人發(fā)動了一次新的追訴。而且在法院審理認定的罪名重于原起訴書所認定的罪名時，法院實際上是在“協(xié)助控訴”或“變相追訴”，這既混淆了控訴、審判各自的職能，也侵犯了被告人的辯護權(quán)。
(3)體現(xiàn)在法官的庭外證據(jù)調(diào)查權(quán)方面?！缎淌略V訟法》第156條規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員對證據(jù)有疑問的可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實。”根據(jù)《解釋》的規(guī)定，庭外調(diào)查核實中所獲取的新的證據(jù)材料應(yīng)當經(jīng)過法庭調(diào)查程序查證屬實才能作為定案的根據(jù)，但是，以何種方式、由何方將該項證據(jù)納入法庭調(diào)查范圍，刑訴法和《解釋》都沒有明確規(guī)定。其實，無論采取何種方式，法官都將面臨喪失中立性的可能。如果由法院依職權(quán)主動出示，就意味著法官在控辯雙方之外作為第三方提出了自己獨立的證據(jù)主張，控訴雙方一旦有不同意見，隨后的質(zhì)證、辯論過程就成為控、辯方針對法官的行為，法官變成了爭議的參與者而不只是裁判者了;如果法官根據(jù)證據(jù)的證明作用，由證據(jù)對其有利的一方出示證據(jù)，讓對方質(zhì)證、反駁，則會讓人感覺法官明顯地站在一方的立場上，支持其提出有利于己的主張來對抗對方。因此，不管采用何種示證、質(zhì)證方式，法官都難以保持其中立者的地位。
4、二審程序中的控審不分
我國刑事第二審程序的設(shè)計同樣存在著諸多容易導致控審不分的環(huán)節(jié)：
(1)第二審法院按照“全面審查”原則進行審判。對于這一原則，現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴和抗訴范圍的限制。”對于原審法院所作的裁判，被告人只對其中的部分內(nèi)容提出上訴，檢察機關(guān)只對部分內(nèi)容提出抗訴的，第二審法院對全案事實和法律問題進行審查，這種不告而理的行為顯然是違背控審分離原則的。全面審查原則意味著第二審法院可以對一審法院已經(jīng)判明、控辯雙方不持異議的判決部分重新發(fā)動審查。在某種程度上，法官已不僅是案件的裁判者，而是成為有著自己積極主張的一方當事人，這使得二審法官有滑向追訴者的危險。
(2)對原審判決認定的罪名加以改變。根據(jù)最高人民法院《解釋》第257條的規(guī)定，第二審法院經(jīng)過重新審判，對“原判認定事實清楚、證據(jù)充分，只是認定的罪名不當?shù)?，在不加重原判刑罰的情況下，可以改變罪名”。這就是說，第二審法院可以直接變更第一審法院判決中認定的罪名。這個新罪名可能未經(jīng)被告人辯護，而且肯定未經(jīng)一審審判。這種做法不僅剝奪了被告人的辯護權(quán)，也剝奪了被告人的審級利益。與第一審法院自行變更罪名的行為一樣，這種行為同樣是違背控審分離原則的。
5、 監(jiān)督程序中的控審不分
審判監(jiān)督程序中的控審不分問題主要表現(xiàn)在法院主動提起再審程序方面。按照我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定，法院在下列三種情況下可以提起再審：(1)任何一級法院的院長均有權(quán)將本院的生效裁判“提交審判委員會處理”以決定再審;(2)最高人民法院對地方各級法院的生效裁判都有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提審或者指令再審;(3)上級法院對下級法院的生效裁判有權(quán)提審或者指令再審。
法院以“審判監(jiān)督程序”發(fā)動不利于被告人的再審，或許確實會糾正個案中的一些“錯誤”，但客觀上卻可能扮演了一個追訴者的角色，這無疑是對控審分離原則的根本否定。另外，與第二審一樣，負責再審的法院一般也要對再審案件進行全面審查，而不受當事人申訴和檢察機關(guān)抗訴范圍的限制。這其實仍然是一種“不告而理”，超越了控辯雙方訴訟主張的限制，顯然也是違背控審分離原則的。(注9)
(二)我國刑事司法中的控審不分現(xiàn)狀對法治的危害
1、侵犯被追訴人的權(quán)利
在控審職能不分的刑事訴訟中，直接受到傷害的就是被追訴人。與追訴方相比，被追訴人處于極大的劣勢中。被追訴人對抗的是追訴方，而后者所代表的是強大的國家，享有國家提供的形式多樣的司法資源作為追訴力量。在這種情況下，作為裁判方的法官如果喪失其超然、消極的態(tài)度而主動承擔起控訴方的某些追究職責，那么被追訴人除了坐以待斃外，別無選擇。被追訴人的權(quán)利將會受到嚴重侵犯，且權(quán)利受到侵犯后將無法得到救濟。與刑事訴訟中的保護人權(quán)的目標相悖離。
2、使訴訟構(gòu)造失衡
控審分離原則的主要價值在于保障裁判者的中立。我國控訴職能主要由檢察機關(guān)承擔，審判職能由審判機關(guān)承擔。審判機關(guān)在兼聽控辯雙方的爭辯的基礎(chǔ)上做出居中的裁判。由于控辯雙方所處的天然不平衡狀態(tài)，要求國家在建構(gòu)刑事訴訟程序時必須考慮如何為那些處于相對弱者地位的嫌疑人、被告人提供一些必要的特殊權(quán)利，尤其是要保障被追訴人的辯護權(quán)，以維持控、辯、審三方力量的基本平衡。
我國刑事訴訟立法以及司法實踐中的控審不分情況還很普遍，法官不能在審判中中立、公正地行使審判權(quán)，那么法庭審判中辯護職能就不可能真正得到發(fā)揮。因為，一旦中立的裁判者傾向于控訴一方，必然形成裁判者與刑事被追訴方對立。在這情況下，被告的辯護權(quán)利自然難以得到充分的保護。如果在極端的情況下，刑事追訴職能與刑事審判職能完全合二為一，還有可能使被告人完全淪為刑事追訴的客體，毫無辯護權(quán)發(fā)揮作用的空間。
3、使法院喪失中立性，降低司法權(quán)威
司法的中立，要求裁判者既要與案件事實沒有利害關(guān)系，也要對控辯雙方一視同仁，不得對任何一方存有偏見。他不能把自己看作是政府設(shè)立的打擊犯罪的工具，以至于對追訴犯罪表現(xiàn)出過多的熱情，更不能把自己看作是控訴方的伙伴，以“變更罪名”、“庭外調(diào)查”“全面審查”、“糾正錯誤”為名從事刑事追訴的活動，以至于成為事實上的公訴機構(gòu)。否則，法院將難以保持中立，從而也就難以實現(xiàn)看得見的公正。英國著名法官和法學家丹寧勛爵認為，法官在主持公正時不僅要主持公正，而且要人們明確無誤地、毫不懷疑地看到公正，這一點不僅是重要的，而且是極其重要的。原因很簡單，公正必須來源于信任。
我國刑事司法實踐中廣泛存在的控審不分問題說明，實際上公、檢、法三機關(guān)的相互配合大于相互制約。法院的中立性受到很大的影響。
法官喪失中立性將直接導致司法信任的危機。法治社會強調(diào)法律至上，而司法是法律正義的最終守護神，法律的至高無上是通過司法權(quán)威來體現(xiàn)的。沒有司法權(quán)威，法律至上將是一句空話;沒有司法權(quán)威，國家法制的統(tǒng)一也將遙遙無期;沒有司法權(quán)威，司法裁判將弱化其定紛止爭的功效。
四、構(gòu)建合理的控審分離制度構(gòu)架
(一)在審前程序中建立司法審查機制
在審前程序中建立司法審查機制，以解決審前追訴程序中中立裁判者的缺失問題。在我國刑事審前程序中，由于始終缺乏在一個中立的不承擔追訴任務(wù)的裁判機構(gòu)就一系列的程序問題進行裁決，使得審前程序有淪為行政程序的危險，既不利于保護訴訟當事人的權(quán)利，也使刑事審前程序的控審分離問題受到了極大的影響。因此，可以借鑒西方國家普遍確立的預(yù)審法官制度，在我國現(xiàn)有的法院體制內(nèi)，設(shè)立專門負責解決審前程序爭端的機構(gòu)，可稱之為預(yù)審法庭。預(yù)審法庭可由一名法官、兩名陪審員組成。預(yù)審法官必須和未來的庭審法官相分離，而且禁止預(yù)審法官和庭審法官交換意見，乃至進行實質(zhì)的接觸，以排除預(yù)斷。預(yù)審法庭的主要作用在于，作為中立的第三方介入審前程序，既對各種與公民權(quán)益有關(guān)的強制偵查行為諸如逮捕、羈押、拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)彙⑺巡?、扣押、竊聽、通緝等簽發(fā)許可令，也將負責對公訴案件進行庭前審查，以便確定控方的證據(jù)是否存在合理根據(jù)，是否有必要將案件交付法院進行法庭審判，使被告人免受無根據(jù)、無意義的起訴和審判。
(二)實行“起訴書一本主義”的公訴方式
為避免法官產(chǎn)生庭前預(yù)斷而傾向于追訴方，切斷審前追訴程序與審判程序的之間的聯(lián)系是必要的。實行“起訴書一本主義”，要求起訴時除移送起訴書外，不得附具足以使法官就該案件發(fā)生預(yù)斷的書面證據(jù)及其他物證，且起訴書中也不得引用這些內(nèi)容。立法也應(yīng)當明確禁止裁判者與檢、警機構(gòu)進行其他形式的單方接觸，如在法庭審判開始之前進行諸如“交換意見”之類的活動等，以避免控方向裁判者施加不正當?shù)挠绊?，或通過提供與待決事項有關(guān)的片面信息，使裁判者先入為主，以至于形成偏見。通過上述途徑，使刑事追訴的結(jié)論不再對司法裁判的結(jié)局具有預(yù)定效力，裁判者才能真正走向中立，法庭審判中的職能分離才能發(fā)揮實質(zhì)的作用。“起訴書一本主義”可以避免庭審判決為偵查結(jié)論所左右，具有防止法官單方面受到偵控方的影響而形成不利于被告人一方的有罪預(yù)斷，真正能夠體現(xiàn) “審判中心主義”的要求。
(三)確立嚴格的“不告不理”及“訴判同一”原則
確立嚴格的“不告不理”及“訴判同一”原則。法院專司審判之責，控訴只能由檢察機關(guān)提起，法院不得主動開啟審判程序，法院的審判對象必須與檢察機關(guān)起訴指控的對象保持同一，法院不得審理檢察機關(guān)未起訴指控的對象。法院審判的對象必須與檢察院起訴指控的對象保持同一，法院只能在檢察院起訴指控的對象范圍內(nèi)進行審判，不僅對于檢察院未指控的被告人及其罪行法院無權(quán)進行審理和判決，即使法院在審判過程中發(fā)現(xiàn)檢察院起訴指控的對象有錯漏，也不能脫離檢察院起訴指控的被告人或其罪行而另行審理和判決。而且，法院在審判過程中一般也不能自行變更審判對象。即使檢察機關(guān)起訴的罪名無法成立，人民法院改變罪名也應(yīng)當給予辯護一方以新的充分的防御準備。
在第二審程序中，二審法院的審查范圍應(yīng)當嚴格限制在抗訴的范圍之內(nèi)。對于被告人一方提出上訴的案件，如果被告人并沒有說明理由，而僅僅是對一審法院所作的判決表示不服，則二審法院可以依職權(quán)進行審查。如果被告方明確提出了上訴的理由，則二審法院也應(yīng)當受上訴理由的限制，而不得再搞所謂的“全面審理”。二審法院也應(yīng)當嚴格貫徹“上訴不加刑”原則，不得“巧立名目”搞變相加刑。應(yīng)當取消人民法院主動提起再審的權(quán)力，至少也應(yīng)取消法院提起加重被告人責任的再審，使再審真正成為保障公民權(quán)利的司法救濟活動。
(四)推進司法體制改革，確保法院及法官的獨立
沒有司法的獨立、尤其是法官的獨立，不僅刑事訴訟難以擺脫“行政治罪”的性質(zhì)，也不會有實質(zhì)的控審分離。1996年《刑事訴訟法》的修改，使我國的法官獨立向前邁進了一大步。但由于我國歷史和現(xiàn)實社會條件以及傳統(tǒng)觀念的制約，雖然《憲法》以及《刑事訴訟法》都規(guī)定，人民法院獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉，但由于我國法院的人員編制、經(jīng)費預(yù)算和劃撥、基礎(chǔ)設(shè)施和設(shè)備建設(shè)等物質(zhì)資源均來自當?shù)匦姓C關(guān)，干部的管理與人員的任免又掌握在地方黨委和人大手中，使得法院系統(tǒng)的建制和管理完全受制于同級行政機關(guān)或地方政府，迫使法院不得不考慮甚至屈從于司法系統(tǒng)外的各種意見和壓力。
為了保障法官依法履行職責，防止法官因秉公辦案受到打擊報復和其他不公正待遇，防止法官的人身安全和其他權(quán)利因執(zhí)行職務(wù)而受到各種形式的影響，我國法官法不僅規(guī)定“法官依法履行職務(wù)，受法律保護”，而且還對法官的職責、權(quán)利、義務(wù)、資格、任免、任職回避、等級、考核、培訓、獎勵、懲戒、工資福利、免職、退休、辭職和申訴、控告等涉及法官任職條件和保障的事項作出了規(guī)定，盡管這些規(guī)定還不夠具體。但遺憾的是，這些規(guī)定由于種種原因仍然沒有得到切實的貫徹執(zhí)行，應(yīng)盡快將這些規(guī)定具體化，并保障其得到切實的執(zhí)行。只有保障了司法審判的獨立，法官才可以“只考慮與本案有關(guān)的事實和法律”，控審分離原則的實現(xiàn)才能得到根本的保證。
引文注釋：
(注1)馬克思恩格斯全集(第一卷)，人民出版社1965年第1版，第168頁。
(注2)宋世杰、彭海青：《論刑事訴訟中控審分離原則的理論與實踐》，《湘潭大學社會科學學報》2002年第3期，第82頁。
(注3)陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年第1版，第219頁。
(注4)謝佑平、萬毅：《刑事控審分離原則的法理探析》，《西南師范大學學報》2002年第3期，第91頁。
(注5)陳貴明：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年第1版，第13頁。
(注6)黃文：《論刑事控審分離原則的理論基礎(chǔ)》，《理論與改革》2004年第2期，第134頁。
(注7)楊連峰、周星佐：《論“自然正義法則”——兼評我國刑事訴訟程序的完善》，《法學評論》1996年第3期，第44頁。
(注8)李奮飛、陳衛(wèi)東：《論刑事訴訟中的控審不分問題》，《中國法學》2004年第2期，第141頁。
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10、李奮飛、陳衛(wèi)東：《論刑事訴訟中的控審不分問題》，《中國法學》2004年第2期。
憲法學與行政法學論文篇三
《 國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革的理論與實踐 》
【摘要】 ：
本文通過新中國成立后傳統(tǒng)國有企業(yè)管理體制的形成，分析傳統(tǒng)國有企業(yè)為什么缺乏效率。接著論述了改革開放后我國國有企業(yè)改革的四個階段：放權(quán)讓利、全面推行承包經(jīng)營責任制、轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制與建立現(xiàn)代企業(yè)制度、建立現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度。詳細分析了現(xiàn)代企業(yè)制度和現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)容和關(guān)聯(lián)，以及建立現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的重大意義。結(jié)合實際，給出了深化現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的變革，促進企業(yè)建立規(guī)范的現(xiàn)代企業(yè)制度的一些建議。
【關(guān)鍵詞】：傳統(tǒng)國有企業(yè)、改革、現(xiàn)代企業(yè)制度、現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度
【正文】：
一、 改革開放后我國國有企業(yè)改革大體經(jīng)歷
(一)、第一階段：放權(quán)讓利(1978～1986年)。
1979年7月，國務(wù)院決定擴大國有企業(yè)自主權(quán)，實行利潤留成，開征固定資產(chǎn)稅，提高折舊率，改進折舊使用辦法，實行流動資金全額信貸等，要求地方按照統(tǒng)一規(guī)定的辦法選擇少數(shù)企業(yè)試點。1983年4月，國有企業(yè)實行第一步利改稅，主要內(nèi)容是：凡有盈利的國有大中型企業(yè)，根據(jù)實現(xiàn)的利潤，按55%的稅率交納所得稅，稅后利潤一部分上繳國家，一部分按國家核定的留利水平留給企業(yè)。1984年10月，國家又進行了第二步利改稅。由第一步的稅利并存到完全的以稅代利，企業(yè)繳納所得稅之后再區(qū)別不同情況征收調(diào)節(jié)稅。 1984年5月，國務(wù)民頒發(fā)了《關(guān)于進一步擴大國營企業(yè)自主權(quán)的暫行規(guī)定》，規(guī)定擴大企業(yè)10項自主權(quán)：生產(chǎn)經(jīng)營計劃權(quán)、產(chǎn)品銷售權(quán)、產(chǎn)品價格權(quán)、物資選購權(quán)、獎金使用權(quán)和聯(lián)合經(jīng)營權(quán)等。
(二)、第二階段：全面推行承包經(jīng)營責任制(1987一1991年)。
1987年開始，根據(jù)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分開的原則，在國有企業(yè)中全面實行多種形式的承包責任制。到1987年底，全國預(yù)算內(nèi)國有企業(yè)已有 78%實行了承包制，大中型企業(yè)達到了 80%。承包制的基本原則是：“包死基數(shù)、確保上繳、超繳分成、歉收自補”。承包的形式主要有以下幾種：一是兩包一掛，即包上繳利潤，包技術(shù)改造項目，工資總額同上繳利稅掛鉤;二是上繳利潤遞增包干;三是上繳利潤基數(shù)包干，超收按比例分成;四是微利、虧損企業(yè)利潤包干或虧損包干;五是行業(yè)投人產(chǎn)出總包干。
(三)、第三階段：轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制與建立現(xiàn)代企業(yè)制度(1992-2003年)。
1992 年鄧小平南方講話和黨的十四大之后，中國的國有企業(yè)改革也隨之進入了一個新階段，即轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制和建立現(xiàn)代企業(yè)制度階段。
黨的十四大明確提出，我國經(jīng)濟體制改革的目標是建立社會主義市場經(jīng)濟體制，并要求圍繞社會本義市場經(jīng)濟體制的建立，加快經(jīng)濟改革步伐。1993年11月，黨的十四屆三中全會通過了《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟若干問題的決定》，提出我國國有企業(yè)改革的目標是建立現(xiàn)代企業(yè)制度，并把現(xiàn)代企業(yè)制度概括為是適應(yīng)市場經(jīng)濟和社會化大生產(chǎn)要求的、產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責明確、政企分開、管理科學的企業(yè)制度，要求通過建立現(xiàn)代企業(yè)制度，使企業(yè)成為自主經(jīng)營、自負盈虧、自我發(fā)展、自我約束的法人實體和市場競爭主體。
(四)、第四階段：建立現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度(十六屆三中全會至今)。
黨的十五大以來，我國的國企改革工作主要做了三個方面的工作。第一，解決歷史包袱，包括人員、債務(wù)和企業(yè)辦社會等各方面的負擔。第二，為企業(yè)進入市場創(chuàng)造了外部環(huán)境，包括推進政企分開，建立社保機制等。第三，積極推進產(chǎn)權(quán)制度的改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度。在這三方面，國有企業(yè)的改革應(yīng)當說是取得了一定的成效。但是，經(jīng)過幾年的改革以后，國有企業(yè)的改革仍然面臨著非常艱巨的任務(wù)，國企改革仍處在攻堅階段。為什么這樣說呢?黨的十六屆三中全會對我們當前的體制環(huán)境作了三點概括：一是社會主義市場經(jīng)濟體制已經(jīng)基本建立，這就意味著市場對資源的基礎(chǔ)配置作用已占到主體地位，政府對資源的配置作用和對企業(yè)的控制日漸減弱;二是社會主義基本經(jīng)濟制度已經(jīng)基本確立，政府已不可能為國有企業(yè)再創(chuàng)造一個特殊的政策環(huán)境，大家只能是平等競爭。三是全方位、寬領(lǐng)域、多層次的對外開放格局已經(jīng)形成，市場競爭由國內(nèi)拓展到國際，這些深層次的變化是在國有企業(yè)不斷深化改革的同時進行的。國有企業(yè)外部的體制環(huán)境發(fā)生的深刻變化，逼迫國企改革也要與時俱進，打好最后的攻堅戰(zhàn)。
二、 現(xiàn)代企業(yè)制度和現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)容及其關(guān)聯(lián)
黨的“十五大”以來，國企改革工作按照有進有退、有所為有所不為的調(diào)整思路，采取多種形式引導企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度，取得了階段性成果。黨的十六屆三中全會《決定》首次提出產(chǎn)權(quán)是所有制的核心和主要內(nèi)容，要建立歸屬清晰、權(quán)責明確、保護嚴格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的明確要求。以現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的新觀念、新要求、新規(guī)范，重新審視、評價國企改革的得與失，是十分必要而又急迫的事情。究其原因，一是新的產(chǎn)權(quán)理論還沒有引起大家的足夠重視，有些同志還拿著過時的“老黃歷”當理說;二是大中型國有企業(yè)的法人治理結(jié)構(gòu)很不規(guī)范，而中小企業(yè)的改革在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)及處置方面還存在若干不當之處。鑒于黨中央提出現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度對加快我國經(jīng)濟體制改革，完善基本經(jīng)濟制度，優(yōu)化社會經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境和市場秩序具有十分重要的指導意義，因此，結(jié)合經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略調(diào)整和國有企業(yè)的改革工作進行深入專題研究，是很有現(xiàn)實意義的事情。
(一)、現(xiàn)代企業(yè)制度的基本內(nèi)容
現(xiàn)代企業(yè)制度是當代通行的企業(yè)體制規(guī)范。黨的十四屆三中全會的《決定》將現(xiàn)代企業(yè)制度概括為“產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責明確、政企分開、管理科學”的十六個字。它包括四個方面的內(nèi)容：一是產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)及其歸屬必須清晰;二是要從資產(chǎn)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離和建立規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu)上實現(xiàn)權(quán)責明確;三是政府要轉(zhuǎn)變職能，不再直接管理和插手企業(yè)事務(wù);四是企業(yè)要通過對其自身的經(jīng)營活動實施科學的管理，不斷提高企業(yè)經(jīng)營管理的水平。 從當時的情況看，黨中央提出的現(xiàn)代企業(yè)制度的十六字標準主要是針對國有企業(yè)改革的，因為只有國有企業(yè)才會有“政企分開”之說。
(二)、現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的基本內(nèi)容
現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度是與社會化大生產(chǎn)和現(xiàn)代市場經(jīng)濟相適應(yīng)的產(chǎn)權(quán)制度。黨的十六屆三中全會《決定》將其歸納為“歸屬清晰、權(quán)責明確、保護嚴格、流轉(zhuǎn)順暢”十六個字，包括四個方面的內(nèi)容：一是“歸屬清晰”不再單指狹義的所有權(quán)歸屬清晰，即現(xiàn)代企業(yè)制度中的“產(chǎn)權(quán)清晰”，而是指廣義所有權(quán)中的所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、支配權(quán)明確，并為相關(guān)法律法規(guī)所認定。二是產(chǎn)權(quán)具體實現(xiàn)過程中各相關(guān)主體權(quán)利到位、責任落實，即“權(quán)責明確”。明確規(guī)定產(chǎn)權(quán)主體對財產(chǎn)能做什么，不能做什么，及應(yīng)盡的義務(wù)和責任。三是維護產(chǎn)權(quán)關(guān)系上要“保護嚴格”。產(chǎn)權(quán)關(guān)系需要通過法律使其制度化，建立具有強制力的約束規(guī)則。各種性質(zhì)、各種形式的產(chǎn)權(quán)一律受法律的嚴格保護。四是財產(chǎn)權(quán)利配置上要“流轉(zhuǎn)順暢”，保證產(chǎn)權(quán)主體有權(quán)力按照自己的意愿來配置其權(quán)利，依法在市場上自由流動、有效運營。
(三)、現(xiàn)代企業(yè)制度和現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的異同及相互聯(lián)系
?、鼻罢邇H僅是一種企業(yè)制度，包括企業(yè)生存過程中的產(chǎn)權(quán)活動和經(jīng)營管理的全部內(nèi)容;后者是市場經(jīng)濟條件下的規(guī)范產(chǎn)權(quán)的法律制度和體制規(guī)定的總稱，僅包括與產(chǎn)權(quán)活動相關(guān)的內(nèi)容。
⒉前者的“產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責明確”與后者的“歸屬清晰、權(quán)責明確”所涵蓋的意義大致相同，但后者在范圍上有所拓展。同時，后者又增加了產(chǎn)權(quán)的保護和流動等方面的內(nèi)容。
二者聯(lián)系可概括為現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度決定現(xiàn)代企業(yè)制度的特征，是現(xiàn)代企業(yè)制度的基石。
三、 建立現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的重大意義
(一)、現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度是建立高效經(jīng)濟制度的原動力
我們知道，政府改革職能、政府權(quán)力歸位并不是一件容易的事情。處理不當，容易出現(xiàn)“產(chǎn)權(quán)殘缺”。產(chǎn)權(quán)何以能得到保護和實施?惟一現(xiàn)實的辦法是由國家加以保護和強制性實施。由此，產(chǎn)權(quán)離開了國家的暴力和壟斷組織便不可能得到有效的實施。但是，國家的引入?yún)s又非常容易導致政權(quán)侵犯產(chǎn)權(quán)，從而造成“所有權(quán)殘缺”。產(chǎn)權(quán)既離不開政權(quán)同時卻又易受政府傷害是所謂的“所有權(quán)悖論”(周其仁，1994)。“所有權(quán)悖論”的一個惡性例證，就是諾斯一再援引的無法無天的王權(quán)統(tǒng)治下的西班牙，由于王權(quán)對產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)，導致橫征暴斂和連續(xù)的破產(chǎn)，經(jīng)濟長期蕭條。
從中國改革開放的情況看，政府一直在朝著保護產(chǎn)權(quán)的方向前進，中國的國有企業(yè)經(jīng)歷了廠長責任制、承包制后，終于在1990年代進入到“有所為有所不為”的新的改革境界，并大力實施治理結(jié)構(gòu)的變革。中國的私有企業(yè)在經(jīng)歷了“戴紅帽子”的歷史后，在1990年代后期終于羞答答地摘去了紅帽子，還私企的本來面目。直至如今，中央文件明確提出股份制是公有制的主要實現(xiàn)形式，并明確建立和健全現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，實際上已經(jīng)為私營企業(yè)和國有企業(yè)的變革與發(fā)展打開了完全的通道。
那么經(jīng)濟制度改革原因和動力何在呢?亦在于競爭的壓力。包括中央政府所面臨的世界各國尤其是周邊國家的競爭壓力以及地方政府相互競爭的壓力。張維迎教授等的論文用1980年代中國國有企業(yè)的民營化改革歷史證明，中國的改革始于分權(quán)，分權(quán)導致競爭，競爭導致產(chǎn)權(quán)的變革(民營化)。這表明競爭的壓力是如何導致先進的產(chǎn)權(quán)制度被選擇的。
產(chǎn)權(quán)的到位只能是政權(quán)不越位、不錯位下的產(chǎn)物。因此，中國的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)運動即“民營化”以及相伴隨的市場化運動正好是政府管制的不斷放松的運動。而這一運動的圖式并不僅限于中國，我們亦可以在國際上看到例證。
以美國為例。早在1950年，美國的大經(jīng)濟學家喬治.J.施蒂格勒(GeorgeJ.Stigler，1950)就描畫過類似的美國版本。在《通過壟斷和寡占之路——兼并》一文中，他首先指出，美國的大公司無一例外不是通過某種程度、某種方式的兼并而成長起來的，然而，盡管在此之前許多產(chǎn)業(yè)早已具備了能使旨在壟斷的兼并有利可圖的條件，兼并運動在美國卻長期不得發(fā)生，原因在于“現(xiàn)代公司和現(xiàn)代資本市場的發(fā)展”由于南北戰(zhàn)爭前就已經(jīng)存在的一般公司法的限制而得不到充分發(fā)展?；蛘吒苯拥卣f，當時的美國各州之間的競爭，最終在1980年代，導致“新澤西州發(fā)起了一場州際競爭，吸引資本到本州創(chuàng)辦公司，這場競爭在20多年中幾乎消滅了對兼并的所有限制”。與此同時，紐約證券交易所也發(fā)展成一個很有效率的工業(yè)證券市場，“這些制度上的變化似乎是19世紀最后20年兼并運動發(fā)展的直接原因。”(Stigler，1950)
根據(jù)從施蒂格勒到張維迎的分析圖式，現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的確立，只要存在著政府間競爭，制度變遷(包括產(chǎn)權(quán)制度變遷)就有可能出現(xiàn)，競爭的加劇將改變產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)以及企業(yè)組織結(jié)構(gòu)，并帶來一系列的更有效率的新的制度安排?？梢灶A(yù)料，隨著全球化浪潮下世界變得越來越小，現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度會成為勝出的主流制度。而在中國，隨著分權(quán)所導致的地區(qū)競爭的不斷加劇，中國的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)運動進程不僅會一直進行下去，并且各地方爭奪資源的競爭(如同“吸引資本到本州創(chuàng)辦公司”)，將會進一步地改變中國現(xiàn)有的各項經(jīng)濟制度安排。
(二)、現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度將加速我國的市場化進程
建立現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度可以產(chǎn)生巨大的輻射效應(yīng),它可以由表及里、層層深入地推進中國市場與整個中國經(jīng)濟的市場化與國際化進程;建立現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度可以產(chǎn)生重大的關(guān)聯(lián)效應(yīng),它可以有效地帶動企業(yè)機制、市場機制與宏觀管理機制向著符合市場經(jīng)濟本質(zhì)要求的方向進行全方位的轉(zhuǎn)變;建立現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度可以產(chǎn)生強大的輻射效應(yīng),它可以通過市場化的產(chǎn)權(quán)帶動并帶來市場化的機制,從而使現(xiàn)代市場經(jīng)濟的貫徹到中國經(jīng)濟的各個領(lǐng)域和各個層次。
同一所有制內(nèi)部不同的所有者之間和不同所有制的產(chǎn)權(quán)主體之間，均可以組建公司制、股份制企業(yè)。現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度為組建規(guī)范的公司制、股份制企業(yè)提供了操作平臺。不同產(chǎn)權(quán)主體通過股份制形式進行的產(chǎn)權(quán)融合，不僅可以更快地壯大企業(yè)規(guī)模，而且能夠發(fā)揮不同產(chǎn)權(quán)主體之間的比較優(yōu)勢，提高企業(yè)的競爭力，同時也為公有制經(jīng)濟提供了有效的實現(xiàn)形式。企業(yè)是市場經(jīng)濟的主體，企業(yè)的規(guī)范運作，必將加快我國的市場化進程和促進市場的繁榮發(fā)展。
(三)、現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度能促進國有資產(chǎn)高效運行
第一，有利于落實國有資產(chǎn)責任主體，切實維護所有者權(quán)益。長期來，國有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)主體明確而具體的出資人代表和直接的責任主體，實際上處于虛無狀態(tài)。致使國有資產(chǎn)運營效率低下，甚至受到嚴重侵害。對于國有資產(chǎn)和國有企業(yè)來說，建立健全現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，不僅意味著明確國家對國有資產(chǎn)的所有權(quán)，而且同時意味著明確對國有資產(chǎn)直接監(jiān)管者，不僅使運營國有資產(chǎn)的企業(yè)努力實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值，而且使監(jiān)管者本身也承擔起維護國有資產(chǎn)不受侵犯的責任，這就把國有資產(chǎn)的責任主體真正落實到實處，從而為搞活國有資本同時保障國有資產(chǎn)提供了制度基礎(chǔ)。第二，有利于探尋公有制特別是國有制的多種有效實現(xiàn)形式，提高國有資本的運行效率。在傳統(tǒng)的制度下，公有制的實現(xiàn)形式是單一的，經(jīng)營上也是死板呆滯的。使得公有資產(chǎn)被人為流失，就是因此自然貶值。在過去二十多年改革的基礎(chǔ)進一步建立健全現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，特別是積極推動公有資產(chǎn)的流動、重組，不僅能優(yōu)化公有資本的配置，而且將有助于改變國有企業(yè)的資本架構(gòu)，實現(xiàn)投資主體多元化，從而增進國有資本的運營效益。
針對中國現(xiàn)存的國有資產(chǎn)的格局，通過對二十多年改革經(jīng)驗的系統(tǒng)總結(jié)，三中全會對市場經(jīng)濟條件下國有企業(yè)的性質(zhì)、結(jié)構(gòu)和功能有了全新的認識，填補了國有資產(chǎn)所有人由虛到實的理論空白，將產(chǎn)權(quán)多元化、發(fā)展混合經(jīng)濟確立為下一步經(jīng)濟體制改革的戰(zhàn)略重點，確保維護國有資財?shù)耐暾?，提高國有資產(chǎn)的運行質(zhì)量。
(四)、現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度能提高國有資產(chǎn)配置績效
我國經(jīng)濟生活中存在的一個突出問題是產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)老化，重復建設(shè)嚴重。直接地說，它是市場主體生產(chǎn)經(jīng)營自主性、能動性不足、市場競爭不充分，生產(chǎn)要素的流動性不強的結(jié)果，而根本上則是產(chǎn)權(quán)制度的缺陷所致。產(chǎn)權(quán)歸屬清晰，從根本上提供了推動經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整的活力和動力。而產(chǎn)權(quán)的順暢流動，則形成了產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換的有效途徑。正是為實現(xiàn)企業(yè)效益的資本的頻繁流動和重組，使過時的陳舊的產(chǎn)品、技術(shù)、管理難以駐足，而必須不斷翻新，使老化、重復的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)難以長時期生存而必須不斷轉(zhuǎn)換和升級。概括地說，對經(jīng)濟效益的追求造成了產(chǎn)權(quán)流動的必要性，而產(chǎn)權(quán)流動無論造成的投資方向本身的變化還是實現(xiàn)資本組織方式的調(diào)整都直接間接地推動著產(chǎn)品、產(chǎn)業(yè)或間接結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新?，F(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度是經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換與升級的制度保證。
當前，國有資產(chǎn)流失的最大漏洞來自資源不能有效配置，使得國有資產(chǎn)的效益不能得到有效的發(fā)揮?，F(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度通過推動資本的流動和重組，盤活國有存量資本，減少或是杜絕國有資產(chǎn)的坐失。國務(wù)院及相關(guān)部門通過頒發(fā)國有企業(yè)改革的一系列規(guī)范性文件來規(guī)范國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)交易，效益從盤活存量資產(chǎn)中來，人也就隨著存量資產(chǎn)的盤活而實現(xiàn)充分的就業(yè)。
總之，現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度是黨中央在認真總結(jié)十幾年來社會主義市場經(jīng)濟偉大實踐的基礎(chǔ)上，針對國有企業(yè)改革的現(xiàn)狀，對中國如何搞好市場經(jīng)濟系統(tǒng)理論的再創(chuàng)新，對我國的全面建設(shè)小康社會，國民經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速的發(fā)展，以及國有企業(yè)改革進一步向縱深發(fā)展，都將起到不可替代的作用。
四、 深化現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的變革，促進企業(yè)建立規(guī)范的現(xiàn)代企業(yè)制度
(一)、深刻理解從現(xiàn)代企業(yè)制度到現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的實踐意義。
理解現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，可以從現(xiàn)代企業(yè)制度的角度入手。剛開始提出建立現(xiàn)代企業(yè)制度的時候，許多人并不知道什么叫現(xiàn)代企業(yè)制度，它的具體形態(tài)是什么?實際上就是公司制，其典型形態(tài)是有限責任公司和股份有限公司。它與傳統(tǒng)的家族式企業(yè)、承擔無限連帶責任的合伙制企業(yè)有根本區(qū)別，核心是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，公司制企業(yè)只承擔與出資額相對應(yīng)的有限責任。這就適應(yīng)了大量集中資本、獨立運作資本、相對分散投資風險的需要，因而推動了社會生產(chǎn)力的迅猛發(fā)展。什么叫現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度?就是以公司制或股份制為代表的這樣一種新的財產(chǎn)組織形式，以及相關(guān)的一整套法律制度。包括怎么樣界定產(chǎn)權(quán)，怎么樣行使產(chǎn)權(quán)固有的完整權(quán)利(物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等)，怎么樣承擔與權(quán)利相對應(yīng)的責任和義務(wù)，以及怎么樣讓產(chǎn)權(quán)能夠在歸屬清晰的情況下進行交易，同時使各項權(quán)利得到保護，使相關(guān)責任得到履行。
(二)、盡快理順國有資產(chǎn)管理和監(jiān)督體制，盡快實現(xiàn)政府公共管理職能和國有資產(chǎn)出資人職能的分開，實現(xiàn)國有資產(chǎn)由行政管理到市場化流動的轉(zhuǎn)變。
以遼寧省為例，在推進東北振興戰(zhàn)略中，遼寧對被視為包袱沉重、機制不活的巨額國有資產(chǎn)通過擴大開放、轉(zhuǎn)變機制來謀求新的發(fā)展。尤其是運用市場手段吸引外資方面取得了巨大成就。據(jù)遼寧省對外貿(mào)易經(jīng)濟合作廳統(tǒng)計，2004年前7個月，全省實際利用外資在去年高速增長的基礎(chǔ)上，同比又增長1倍多。更為引人注目的是，工業(yè)已成為遼寧吸引外資的最大領(lǐng)域，實際利用外資17.25億美元，同比增幅達到100.5%，占一、二、三產(chǎn)業(yè)利用外資比重達到64%。
隨著制造業(yè)在全球范圍內(nèi)加速進行梯度轉(zhuǎn)移，昔日被視為最大負擔的遼寧巨額國有資產(chǎn)，以其產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)好、人才資源豐富的突出優(yōu)勢，成為吸引外資的新亮點。省內(nèi)一批重點裝備制造企業(yè)開始與國際一流企業(yè)合作。今年以來，美國通用電氣公司、德國西門子公司等與沈陽黎明航發(fā)集團、沈陽鼓風機廠等的合資合作取得了突破。今年前7個月，全省裝備制造業(yè)利用外資額占新增外資總額的近三成。
遼寧發(fā)達的鋼鐵、石化等原材料工業(yè)也強力吸引了跨國公司的眼球，合資合作推進了我國重大產(chǎn)品的進口替代。鞍鋼和本鋼與德國蒂森克虜伯鋼鐵公司、韓國浦項鋼鐵集團合作投資50多億美元，建設(shè)熱鍍鋅板和冷軋彩涂鍍鋅板項目，浦項已將投資比例由10%提高到25%。遼寧正在進一步調(diào)整國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)，大力發(fā)展以股份制為主的公有制有效實現(xiàn)形式，除極少數(shù)必須由國家獨資經(jīng)營的企業(yè)外，其他企業(yè)全部對外資開放，外資不僅可以參股合資，甚至可以并購或控股，加速建立現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度。
投資環(huán)境的改善為遼寧國有資產(chǎn)利用外資提供了保障。遼寧成功地進行了社會保障體系改革試點工作，目前已有175.5萬名下崗產(chǎn)業(yè)工人向失業(yè)保險并軌，一舉解決了“人員負擔重”這個吸引外資的難題。目前已有400多戶國有大中型企業(yè)利用外資進行了改造，不僅彌補了資金的不足，還有力地促進了國有企業(yè)經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)變和管理水平的提高。
目前全省國有大中型企業(yè)數(shù)量比1996年減少了70%，國有資產(chǎn)總額卻增加了近2000億元，國有經(jīng)濟效益大幅提高。2004年全省國民經(jīng)濟成為近年來增長最快的時期，規(guī)模以上工業(yè)企業(yè)今年上半年實現(xiàn)利潤181億元，增長77.6%，其中國有及國有控股工業(yè)企業(yè)利潤增長了1.2倍，達127億元。地方財政收入也出現(xiàn)20%的快速增長。
按照十六屆三中全會精神，堅持以深化國有企業(yè)改革為中心環(huán)節(jié)，進一步理順國有資產(chǎn)管理和監(jiān)督體制。以產(chǎn)權(quán)制度改革為核心和突破口，逐步建立歸屬清晰、權(quán)責明確、保護嚴格、流轉(zhuǎn)通暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度。加快國有經(jīng)濟布局調(diào)整，實現(xiàn)投資主體多元化，使股份制成為公有制的主要實現(xiàn)形式。積極、穩(wěn)妥地組織實施國有企業(yè)改革重組“新三年目標”計劃，加大相關(guān)法規(guī)、政策的宣傳力度，注意調(diào)動企業(yè)改制的積極性，認真測算與制定目標相適應(yīng)的改革成本。規(guī)范產(chǎn)權(quán)交易行為，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓要依法合規(guī)，遵循市場規(guī)律，公開、公平、公正，切實防止國有資產(chǎn)流失。要妥善處理改革發(fā)展穩(wěn)定的關(guān)系，把改革的力度、發(fā)展的速度和社會可承受的程度有機結(jié)合，既要促進經(jīng)濟發(fā)展，又要維護社會穩(wěn)定和人民群眾的根本利益。
(三)、積極推動產(chǎn)權(quán)有序流轉(zhuǎn)，大力發(fā)展國有資本和非公有資本等參股的混合所有制經(jīng)濟，實現(xiàn)投資主體多元化，并在一、二年內(nèi)實現(xiàn)國有資產(chǎn)從一般競爭性領(lǐng)域的有序退出。
在“十六大”上，已經(jīng)確定了國有企業(yè)改革要“有進有退”、“有所為有所不為”，但對于各地國企改革一賣了之的做法，社會各界反映并不一致，其中反映較多的是擔心國有資產(chǎn)的流失問題。然而，由于國有企業(yè)承擔了太多的社會負擔和社會包袱，這樣大量的資金被消耗掉。如果不用新的方式來促進國有企業(yè)的發(fā)展，等于是最大的國有資產(chǎn)流失。競爭性國有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)不存在政策障礙，剩下的就是大膽解放思想。通過外資及民營資本的介入，加快國有資本從一般競爭性領(lǐng)域的有序退出，并推動國企改革進入一個新的階段，也是外資與民間資本面臨的歷史性機遇。
(四)、堅決執(zhí)行國家保護各類產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)，通過加強對各項法律法規(guī)的有效監(jiān)管，保障所有市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利。
當前和今后較長一個時期,我國市場經(jīng)濟發(fā)育中需要解決的突出問題,一是加強產(chǎn)權(quán)保護。邊界明晰且受到有效保護的產(chǎn)權(quán),是市場經(jīng)濟運轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)。近年來社會上對私有產(chǎn)權(quán)的保護呼吁較多,在現(xiàn)實中,既存在著對私有產(chǎn)權(quán)的侵害,也存在著對公有產(chǎn)權(quán)特別是國有產(chǎn)權(quán)的侵害,由于"產(chǎn)權(quán)缺位",后一現(xiàn)象往往更為嚴重。除了健全尊重,保護產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在機制外,應(yīng)當在法律上,包括憲法層次和具體的法律層次上,進一步明確保護現(xiàn)階段社會主義市場經(jīng)濟中合法存在的各類產(chǎn)權(quán),并在實踐中得到有效實施。二是健全收入再分配體制,減少由于收入分配差距過大而導致的社會不穩(wěn)定。收入分配差距加大有著復雜的原因。政府對經(jīng)濟活動的介入過多,過深,由此產(chǎn)生的腐敗所導致收入分配后果,在公平和效率的意義上都是無法接受的。應(yīng)當切實促進政企分開,減少政府對經(jīng)濟事務(wù)的不當干預(yù),同時健全相關(guān)的稅收和轉(zhuǎn)移支付等體制,形成兼顧公平和效率,促進經(jīng)濟和社會穩(wěn)定發(fā)展的收入再分配機制。三是逐步建立與經(jīng)濟社會發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障體系。國有企業(yè)職工的社會保障是當務(wù)之急,另一方面,隨著工業(yè)化和城市化的推進,應(yīng)當在社會可支持,不出現(xiàn)"社會福利病"的范圍內(nèi),使日益增多的人群進入不同層次的社會保障網(wǎng)絡(luò),構(gòu)筑長治久安的社會基礎(chǔ)設(shè)施。四是加強反壟斷,促進競爭?，F(xiàn)階段我國的壟斷現(xiàn)象,集中表現(xiàn)在行政性壟斷上。在含有自然壟斷環(huán)節(jié)的領(lǐng)域,自然壟斷往往與行政性壟斷結(jié)合在一起。在競爭性領(lǐng)域,進入,退出和日常經(jīng)營不同程度上受到來自地方和部門的行政性壟斷力量的干預(yù)。在可預(yù)見的將來,市場性壟斷問題也會逐步突出。應(yīng)當加快推進壟斷性行業(yè)改革,理順"條條","塊塊"政府機構(gòu)與市場之間的關(guān)系,抓緊制定和出臺有關(guān)反壟斷,促進公平競爭的法律,并逐步與國際范圍正在推廣的競爭政策接軌。五是發(fā)育和健全社會信用體系。信用體系是當前我國市場經(jīng)濟建設(shè)中突出的薄弱環(huán)節(jié)。這種狀況與我國市場經(jīng)濟的發(fā)展階段有關(guān),與缺少商業(yè)文化傳統(tǒng)有關(guān),也與產(chǎn)權(quán)保護,政府行為中的問題有關(guān)。應(yīng)當從提高政府的公信力入手,加快發(fā)展和健全信用組織,機制和制度,培育信用文化,形成〃誠信為本〃的法律和道德規(guī)范。六是加快建設(shè)與市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善相適應(yīng)的法治體系。一方面,要彌補依然存在的法律缺口,特別是尚未出臺的《反壟斷法》等基本法律,另一方面,也是更為重要的,要解決有法不依的問題,重點關(guān)注并解決這種現(xiàn)象背后的體制和機制問題,配合司法體制的必要調(diào)整和改革,逐步使市場經(jīng)濟中的基本行為立足于法治基礎(chǔ)之上。
(五)、以現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度為指導，做好已改制企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度和產(chǎn)權(quán)管理的各項后續(xù)規(guī)范工作。應(yīng)做到五個方面轉(zhuǎn)變：
1、從管企業(yè)向管資產(chǎn)轉(zhuǎn)變。國資管理機構(gòu)是負責管理中央和地方所屬企業(yè)的國有資產(chǎn)，而不是國有企業(yè)。應(yīng)該明確，國資管理機構(gòu)和企業(yè)的關(guān)系是資產(chǎn)管理關(guān)系，而不是隸屬關(guān)系。明確企業(yè)的國有資產(chǎn)的所有者是政府，政府以投入企業(yè)的國有資產(chǎn)承擔有限責任。資產(chǎn)在企業(yè)中可以有進有退。
2、從靜態(tài)管理向動態(tài)管理轉(zhuǎn)變。國資管理機構(gòu)管理國有資產(chǎn)，不能停留在賬面上進行管理，也不能停留在一個企業(yè)中進行管理，而要推動國有資產(chǎn)的流動，推進國有資產(chǎn)的戰(zhàn)略性調(diào)整，有進有退，在動態(tài)中實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值。
3、從實物形態(tài)管理向價值形態(tài)管理轉(zhuǎn)變。這是解決國有資產(chǎn)所有權(quán)、管理權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的基本要求。企業(yè)占有多少固定資產(chǎn)，占有多少流動資產(chǎn)，應(yīng)由企業(yè)根據(jù)實際需要確定，國資管理機構(gòu)只需對國有資產(chǎn)的價值形態(tài)實行總量控制，考核企業(yè)在總價值量上是否保值增值。
4、從前置性審批管理向后置性監(jiān)督管理轉(zhuǎn)變。根據(jù)授權(quán)，企業(yè)擁有法人財產(chǎn)權(quán)，自主經(jīng)營，自主決策，對國有資產(chǎn)管理機構(gòu)承擔保值增值責任，國資管理機構(gòu)只負責監(jiān)督管理，主要監(jiān)督企業(yè)是否進行民主決策，是否按科學程序決策，是否執(zhí)行了有關(guān)規(guī)章制度，而不是事事都要報經(jīng)國資管理部門審批，出資人的利益將來更多地要依靠社會中介機構(gòu)的審計來維護。
5、從管班子向委派產(chǎn)權(quán)代表轉(zhuǎn)變。隨著產(chǎn)權(quán)多元化，國有獨資公司改造成多元投資主體，企業(yè)經(jīng)營班子應(yīng)由各投資主體配備，國資管理機構(gòu)只是根據(jù)出資額多少負責派出國有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)代表，而不是傳統(tǒng)意義上的管理企業(yè)的領(lǐng)導班子，出資人的利益將來更多地要依靠產(chǎn)權(quán)代表通過董事會的決策來維護。
【參考書目】：
1、《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》
2、《中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》
3、談飛章仁?。骸冬F(xiàn)代企業(yè)制度》水利電力出版社1995-11-01
4、周曉莊等人合著《上海經(jīng)濟發(fā)展叢書：國有企業(yè)改革》上海社會科學院出版社1999年9月 出版
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