【摘要】維護正當?shù)母偁幹刃?、兼顧知識產權權利人的財產權益，既是我國設立侵犯知識產權罪的價值選擇，也是世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協(xié)議》等保護知識產權國際條約的價值追求。對侵犯商業(yè)秘密案件中“重大損失”的認定，應以權利人因侵權行為而喪失的競爭優(yōu)勢或者商業(yè)機會為主，兼顧商業(yè)秘密自身的價值；以“行政優(yōu)先”為原則、以“刑事先理”為例外是我國處理侵犯知識產權案件在程序方面必須堅持的路徑選擇。
【關鍵詞】侵犯知識產權犯罪；行政犯罪；重大損失；行政優(yōu)先
【正文】
　　隨著知識產權在社會經濟生活中的地位和作用的日益凸現(xiàn)，侵犯知識產權的犯罪也隨之增多。雖然1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）對侵犯知識產權犯罪作了明確的規(guī)定，但學術界和司法實務部門對懲處侵犯知識產權犯罪的價值選擇、司法適用以及程序路徑的選擇等問題仍存在諸多爭議和困惑。鑒此，筆者擬對侵犯知識產權犯罪的上述疑難問題作些研析，以求教于法學界同仁。
　　一、懲處侵犯知識產權犯罪的價值選擇問題
　　受傳統(tǒng)的“定性+定量”定罪標準的影響，1997年《刑法》和相關的司法解釋對于侵犯知識產權犯罪均設置了達到相應數(shù)額或數(shù)量定罪的門檻。例如，對于假冒注冊商標的行為，法律規(guī)定必須“情節(jié)嚴重”才能以犯罪論處。至于何謂“情節(jié)嚴重”，2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）明確規(guī)定，“情節(jié)嚴重”一般是指非法經營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上等情形。而銷售明知是假冒注冊商標商品的，則銷售金額必須是“數(shù)額較大”即5萬元以上，才能定罪處罰。至于非法經營數(shù)額、銷售金額的內涵及其計算，《解釋》雖然有明確的規(guī)定，[1]但司法實務部門在操作時仍然存在著諸多困惑。對于侵犯知識產權犯罪定罪量刑數(shù)額的設置是否科學、合理，我國刑法學界已有人提出了質疑。有學者認為，規(guī)定過高的數(shù)額標準，不利于有效打擊假冒盜版侵權行為、假冒注冊商標和假冒專利行為，其理由是：“對財產的保護不論有形的、還是無形的，都應當予以同等保護或基本持平。但與一般財產犯罪，如盜竊罪（發(fā)達地區(qū)一般限定為1000元）、詐騙罪（發(fā)達地區(qū)一般限定為2000元）的數(shù)額標準相比，知識產權犯罪的定罪量刑金額標準明顯要高出許多倍。這顯然不太合適。結果，造成侵犯知識產權的案件愈演愈烈”。[2]
　　應該說該學者的觀點在我國刑法學界具有一定的代表性，但其質疑是否合理則不無疑問。筆者認為，侵犯知識產權犯罪定罪數(shù)額標準的確定取決于設立侵犯知識產權犯罪究竟要保護什么。只有當設立侵犯知識產權犯罪的主要目的是保護被侵犯財產法益時，以財產犯罪的定罪標準來考察侵犯知識產權犯罪的定罪數(shù)額標準才是科學、合理的；反之，則不然。
　　從理論上講，對知識產權進行刑法保護一般基于以下兩種價值選擇：一種是基于保護私人財產所有權的需要，另一種則是基于維護競爭秩序的需要。目前各國法律的差異就在于保護的重點偏重于哪一種價值選擇。美國的刑事法律偏重于對前者的保護，而我國的刑事法律則偏重于對后者的保護。也正因為如此，在1997年《刑法》中，侵犯知識產權犯罪是作為破壞社會主義市場經濟秩序罪的一類被規(guī)定在《刑法》分則第3章第7節(jié)之中。最高人民法院于2009年3月30日發(fā)布的《關于貫徹實施國家知識產權戰(zhàn)略若干問題的意見》也對懲處侵犯知識產權行為的價值選擇作了闡釋：“依法制止不正當競爭，規(guī)范市場競爭秩序，推動形成統(tǒng)一開放競爭有序的現(xiàn)代市場體系……既要與時俱進，對市場上新出現(xiàn)的競爭行為，適用反不正當競爭法的原則規(guī)定予以規(guī)范和調整；又要嚴格依法，對于法律未作特別規(guī)定的競爭行為，只有按照公認的商業(yè)標準和普遍認識能夠認定違反反不正當競爭法的原則規(guī)定時，才可以認定為不正當競爭行為，防止因不適當擴大不正當競爭行為方式范圍而妨礙自由、公平競爭”。
　　另外，努力維護正當?shù)母偁幹刃蛞彩鞘澜缳Q易組織《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（以下簡稱《TRIPs協(xié)議》）等保護知識產權國際條約的價值選擇?！禩RIPs協(xié)議》雖然立足于知識產權的私有權屬性，要求各締約國對知識產權給予充分而有效的保護，但尊重并保護知識產權的私有權屬性并不是《TRIPs協(xié)議》唯一的價值追求，甚至不是《TRIPs協(xié)議》締結的主要宗旨；相反，確保行使知識產權的措施和程序本身對合法貿易不構成障礙，以消除對國際貿易的扭曲和阻礙，才是制定《TRIPs協(xié)議》的主要目的。為此，《TRIPs協(xié)議》在第一部分--一般規(guī)定和基本原則--之第8條中特別要求，防止權利所有者對知識產權的濫用，防止不合理地限制貿易或反過來影響技術的國際性轉讓的實施行為，是知識產權保護必須遵循的原則之一。為堅守此原則，各締約國可以采取適當?shù)拇胧灰@些措施與《TRIPs協(xié)議》的規(guī)定相一致。而在協(xié)議的名稱問題上，世界貿易組織更是煞費苦心地將上述原則精神提煉濃縮為“與貿易有關的知識產權協(xié)議”以昭告天下，只有在公平正當?shù)氖袌龈偁幒唾Q易環(huán)境下，無論是以圖形或者文字組成的商標，還是以工藝配方抑或信息形式表現(xiàn)出來的商業(yè)秘密，才得以具有價值，并進而表現(xiàn)出財產權的屬性。換言之，只有在市場競爭中，知識產權才具有經濟價值，也才有進行法律保護的必要。脫離正當?shù)氖袌龈偁幹刃蚝驼Ｓ行虻馁Q易環(huán)境，商業(yè)標記也好，經營技術信息抑或文學藝術作品也罷，不過是符號或者符號的組合。它們既不具有財產的價值，也不需要法律的保護。
　　由此可見，維護正當?shù)母偁幹刃?，兼顧知識產權權利人的財產權益，既是我國設立侵犯知識產權犯罪的價值選擇，也是《TRIPs協(xié)議》等保護知識產權國際條約的價值追求。因此，上述學者對1997年《刑法》和相關司法解釋對于侵犯知識產權犯罪定罪量刑數(shù)額設置的質疑是不合理的。
　　二、侵犯商業(yè)秘密案件中的“重大損失”如何認定的問題
　　由1997年《刑法》第219條的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，侵犯商業(yè)秘密罪是結果犯，即行為人實施的侵犯商業(yè)秘密的行為，只有給商業(yè)秘密權利人造成了“重大損失”，才能定罪處罰。但是，到底應該如何認定侵犯商業(yè)秘密案件中的“重大損失”則是一個非常棘手的問題。
　　最高人民檢察院、公安部于2001年4月18日聯(lián)合制定的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第65條明確規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密涉嫌下列情形之一的，應予追訴：（1）給商業(yè)秘密權利人造成直接經濟損失數(shù)額在50萬元以上的；（2）致使權利人破產或者造成其他嚴重后果的?！督忉尅返?條規(guī)定，實施1997年《刑法》第219條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的，屬于給商業(yè)秘密的權利人造成“重大損失”，應當以侵犯商業(yè)秘密罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第20條則規(guī)定，侵害商業(yè)秘密給權利人造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的權利人的損失難以計算的，其賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤。
　　根據(jù)上述規(guī)定，權利人因商業(yè)秘密被侵犯而遭受損失的數(shù)額有兩種計算方法：一種是根據(jù)權利人的所失來計算，另一種是根據(jù)侵權人的所得（利潤）來計算。但是，權利人的所失或侵權人的所得到底該如何計算，現(xiàn)行法律和司法解釋均未作出明確、具體的規(guī)定，致使這一問題一直困擾著學術界和司法實務部門，導致出現(xiàn)了觀點紛呈、實踐中做法各異的結果。有學者通過對法院判決侵犯商業(yè)秘密罪成立的26份判決書的考察分析，總結出司法實務部門認定侵犯商業(yè)秘密罪的“重大損失”的如下三類基本模式：[3]（1）以被告人因侵權所獲得的利益來認定“重大損失”。這類認定模式在利益的具體計算上又分出多種認定方法：1）以被告人因犯罪所獲得的利潤來認定“重大損失”；2）以被告人的銷售收入減去權利人的成本來認定“重大損失”；3）以第三人的銷售收入乘以同行業(yè)的平均利潤率來認定“重大損失”；4）以被告人侵權產品的銷售量乘以權利人被侵權前的平均銷售利潤來認定“重大損失”；5）將被告人獲得的研發(fā)費用視作其侵權期間所獲得的利潤來認定“重大損失”。（2）以商業(yè)秘密自身的價值來認定“重大損失”。這類認定模式在被告人尚未生產出侵權產品或已生產出侵權產品但未實現(xiàn)銷售的情況下應用得較為普遍。這種認定模式具體又分為以下幾種情形：1）將商業(yè)秘密的自身價值認定為“重大損失”；2）將商業(yè)秘密的形成成本認定為“重大損失”；3）將商業(yè)秘密的許可使用費認定為“重大損失”。（3）其他認定“重大損失”模式。這類認定模式具體又分為以下兩種情形：1）按商業(yè)秘密的市場價格來認定“重大損失”；2）根據(jù)被告人生產出的產品價值來認定“重大損失”。
　　不難看出，在侵犯商業(yè)秘密罪的“重大損失”的認定上，司法的能動性和法官們的智慧可謂發(fā)揮得淋漓盡致。但不可否認的是，這種多元認定模式的并存勢必造成執(zhí)法的混亂和隨意，因此確立統(tǒng)一、合理的認定標準和認定模式成為有效保護商業(yè)秘密亟須解決的首要問題。筆者認為，雖然侵犯商業(yè)秘密案件中的“重大損失”的表現(xiàn)形式不一，但基于1997年《刑法》與《反不正當競爭法》等其他部門法之間的關系以及罪刑法定原則的精神實質，對侵犯商業(yè)秘密案件中的“重大損失”的認定，應以被侵權人競爭優(yōu)勢和競爭機會的喪失或者侵權人商業(yè)機會的不正當獲取作為司法認定的標準。
　?。ㄒ唬那址干虡I(yè)秘密行為的本質來看
　　1997年《刑法》增設了侵犯商業(yè)秘密罪，并且將其與假冒注冊商標罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪等一并規(guī)定在《刑法》分則第3章第7節(jié)--“侵犯知識產權罪”中。1997年《刑法》之所以作這樣的規(guī)定是因為侵犯商業(yè)秘密行為的實施，同樣是以對正當競爭秩序的破壞為其侵犯的主要法益。由此決定，侵犯商業(yè)秘密所造成的“重大損失”的計算就不應僅僅局限于物質性的財產減損，如權利人因侵權而遭受的財產損失數(shù)額、侵權人違法所得數(shù)額等，還應當包括非物質性的經濟利益損失，如競爭優(yōu)勢的減弱乃至于喪失等。
　　與商業(yè)秘密的無形性相關，競爭優(yōu)勢也是無形的，其價值不僅處于不特定狀態(tài)，而且主要取決于所轉化的經濟效益和實際利用程度。具體而言，對競爭因素的損害在經濟上主要表現(xiàn)為三個部分，即開發(fā)成本、現(xiàn)實的優(yōu)勢和未來的優(yōu)勢。[4]開發(fā)成本指開發(fā)具有競爭優(yōu)勢的商業(yè)秘密所投入的成本，包括資金、人員、時間的投入等。現(xiàn)實的優(yōu)勢指生產和銷售中的優(yōu)勢，如生產的低成本、銷售的高利潤等。這一部分損失可以在排除物價因素后根據(jù)價格漲跌、銷售量的增減及其比率（考慮市場供求關系）予以綜合計算。未來的優(yōu)勢指權利人因擁有商業(yè)秘密而在市場競爭中預期可得的收益。這一部分損失通常是根據(jù)預期可得的收益減去因商業(yè)秘密被侵犯而損失或者減少的部分來計算。由于這部分損失較難計算，因此，司法實踐中一般將商業(yè)秘密的利用周期長短、使用和轉讓情況、市場供求關系作為計算的參數(shù)。此外，權利人的保密成本也應被考慮在內，因為這部分投入往往也會因商業(yè)秘密被侵犯遭受損害。
　?。ǘ谋I竊商業(yè)秘密行為司法適用的變遷來看
　　商業(yè)秘密包括技術信息和經營信息，而作為商業(yè)秘密的技術信息，一般是指重要的技術成果。正因為如此，將商業(yè)秘密作為盜竊罪的犯罪對象從法理上看似乎也行得通，并且在1997年《刑法》修正前司法實務部門對于盜竊商業(yè)秘密的案件也一直是按盜竊罪在定罪量刑。不過，這只是在刑法未獨立設置侵犯商業(yè)秘密罪時的一種權宜之計。因為作為盜竊罪犯罪對象的公私財物，其價值都表現(xiàn)為一定的價格，在一定時期內比較容易確定，其刑罰的輕重主要依據(jù)被盜財物價值的大小；而商業(yè)秘密作為一種無形財產，其價值表現(xiàn)在獲取商業(yè)秘密時投入的人力、物力和財力的多少以及利用該商業(yè)秘密時所能得到的經濟利益的多寡，因此，商業(yè)秘密的價值往往是巨大的。但是，對侵犯商業(yè)秘密行為的懲處卻又不能完全以此價值為依據(jù)，因為盜竊商業(yè)秘密的行為主要是對市場正當競爭秩序的破壞，而不完全在于圖謀商業(yè)秘密這一現(xiàn)實財產。也正因為如此，從國際上看，盜竊罪是一種重罪，而侵犯商業(yè)秘密罪都是一種輕罪。另外，商業(yè)秘密在進人流通領域或被實際利用之前，其實際價值往往也難以計算。如果將盜竊商業(yè)秘密的行為按照盜竊其他財產那樣“計贓論刑”，那么無疑有失公正。由此也不難看出，對于采用盜竊手段獲取商業(yè)秘密且情節(jié)嚴重的行為按盜竊罪的有關規(guī)定論處，在司法實踐中有可能造成定罪標準不一、罪刑不相適應等問題。更為嚴重的問題是，適用我國刑法中盜竊罪的有關規(guī)定對侵犯商業(yè)秘密罪進行定罪量刑，很有可能因無法準確揭示侵犯商業(yè)秘密罪的本質特征而導致出現(xiàn)刑法的有關規(guī)定和司法解釋難以準確適用的后果。正是基于這樣的認識，1997年《刑法》專門增設了侵犯商業(yè)秘密罪，從此以后對于盜竊商業(yè)秘密的案件，司法實務部門不再以盜竊罪論處。
　?。ㄈ那址钢R產權犯罪的追訴標準來看
　　除侵犯商業(yè)秘密罪外，《解釋》對于假冒注冊商標的犯罪、假冒專利的犯罪和侵犯著作權的犯罪在追訴標準的設置上，一般均以“非法經營數(shù)額”或者“違法所得數(shù)額”作為主要的認定標準，而這無疑與侵犯知識產權犯罪的本質主要在于對正當市場競爭秩序的破壞相契合。由此決定，作為我國侵犯知識產權犯罪“家族”中的成員，侵犯商業(yè)秘密罪定罪標準的確立自應同樣采用上述模式，即根據(jù)行為侵害的法益的本質來確立相應的定罪標準。
　　在此需要指出的是，由于現(xiàn)實生活中發(fā)生的侵犯商業(yè)秘密案件的手段各不相同，并且對正當競爭秩序的侵犯以及由此而導致權利人競爭優(yōu)勢減損的程度也有差別，因此，司法實踐中在以被侵權人競爭優(yōu)勢和競爭機會的喪失或者侵權人商業(yè)機會的不正當獲取等為依據(jù)進行“重大損失”的認定時，應注意區(qū)分不同的情況分別進行相應的處理：（1）若侵權人已將不當獲取的商業(yè)秘密自行投入產品生產或者銷售，則根據(jù)其違法所得（侵權產品銷售后的獲利）或者非法經營數(shù)額（侵權產品的生產或者銷售總量X權利人在被侵權前的平均銷售所得）來認定“重大損失”。（2）若侵權人將不當獲取的商業(yè)秘密有償轉讓給第三人使用，無論第三人是否使用，則根據(jù)侵權人和第三人達成的商業(yè)秘密轉讓價格或者許可使用價格，或者該商業(yè)秘密的正常市場轉讓價格或者許可使用費來認定“重大損失”。（3）若侵權人僅不當獲取權利人的商業(yè)秘密而未使用或者泄露，或者雖然無償向第三人披露，但第三人并未使用或者披露，則根據(jù)該商業(yè)秘密的正常市場轉讓價格或者許可使用費來認定“重大損失”。
　　若上述侵權行為發(fā)生時，被侵犯的商業(yè)秘密尚沒有正常的市場轉讓價格或者許可使用費，則應由專門的鑒定機構根據(jù)商業(yè)秘密自身的價值[5]（商業(yè)秘密的研發(fā)成本、預期市場前景等因素）進行綜合評估認定。