【摘要】基于法治本土建設(shè)的立場，從對事故型犯罪的行為特征分析上入手，對關(guān)于它的罪過形式的各種論見，以類行雜，概括為六種，并逐一進(jìn)行了探討，結(jié)果發(fā)現(xiàn)不止是其中的一些觀點必然錯誤，而是每一種觀點對罪過心理的分析都經(jīng)不起推敲。找準(zhǔn)問題癥結(jié)之后，可以得出三個確鑿無疑的結(jié)論：一、在事故型犯罪中，行為人對違法行為的心理態(tài)度只能是故意；二、行為人對嚴(yán)重危害結(jié)果的發(fā)生不能有認(rèn)識或者行為人認(rèn)為危害結(jié)果不會發(fā)生；三、罪過情感是行為人唯一值得譴責(zé)的罪過心理因素。由此可見，事故型犯罪實質(zhì)是一種率性犯罪，而其罪過形式只能是疏忽大意的過失。

【關(guān)鍵詞】事故型犯罪；罪過形式；率性犯罪

【正文】

　　一、問題的概括

　　（一）罪行的概括

　　在告別了結(jié)果責(zé)任的當(dāng)代，像交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動安全事故罪、工程責(zé)任事故罪、教育設(shè)施重大安全事故罪、違法發(fā)放貸款罪、出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，等等這些犯罪，不僅嚴(yán)重危害我國社會主義建設(shè)的國計民生，而且大都有著廣泛深遠(yuǎn)的社會影響，而關(guān)乎它們的罪過形式的定性又極其復(fù)雜疑難，因而對這些案件準(zhǔn)確定性無論從司法實踐還是從刑法理論上都成為了一個棘手的問題。如何準(zhǔn)確認(rèn)定其主觀罪過的各種論見一直以來都是觀點龐雜、爭論不休。而根據(jù)普通邏輯的矛盾律，我們知道，相互反對的觀點必定有一些是錯誤的。也就是說，這些觀點和認(rèn)識長期以來運用于司法實踐的結(jié)果必然是造成了大量的冤假錯案，大量的犯罪分子被放縱、大量無辜的人被冤枉。而在譯介、借鑒外國刑法理論不能統(tǒng)一認(rèn)識、解決問題的情況下，筆者基于法治本土建設(shè)（立足中國法制現(xiàn)實、運用中國刑法理論、解決中國司法問題）的立場，試從對這些犯罪的行為特征分析上入手，表明自己對這些犯罪罪過形式的認(rèn)識。

　　筆者認(rèn)為，這些行為有若干顯著的特征，就是：1.在實際的嚴(yán)重危害結(jié)果[①]發(fā)生之前，行為人的行為即便被執(zhí)法機關(guān)稽查或發(fā)現(xiàn)，也只能定性為違法或違章行為（本文將這些行為簡稱為違法行為）；2.而只有在嚴(yán)重的危害結(jié)果發(fā)生之時或之后才能被認(rèn)定為犯罪行為，但行為人對這個嚴(yán)重的危害結(jié)果沒有故意心理；[②]3.違法行為一旦實施，嚴(yán)重危害結(jié)果的發(fā)生便處于行為人的控制之外，危害結(jié)果是否發(fā)生，就只能聽天由命了；4.在刑罰上，這類犯罪的處刑較輕。例如，酒后駕駛被交警發(fā)現(xiàn)，是違章行為；而只有發(fā)生了嚴(yán)重的交通事故，才能被定性為交通肇事罪。簡言之，這類行為表現(xiàn)為一個社會行為，而依其行為階段可劃分為兩個法律行為，即一個違法行為和一個犯罪行為（或曰犯罪實行行為）。它的違法行為是導(dǎo)致嚴(yán)重危害結(jié)果的唯一原因或必要條件；它的犯罪行為可以是作為或不作為。如交通肇事罪中的交通違章行為是作為，丟失槍支不報罪中的丟失槍支不報是不作為。傳統(tǒng)的刑法理論對此沒有區(qū)分，徑行將整個社會行為作為研究和定性的對象。但在筆者看來，我們完全可以只擇取行為人一個社會行為的后階段部分的犯罪行為進(jìn)行研究和定性，只有這樣，我們才能抓住問題的實質(zhì)，抓住對這類因違法行為所致犯罪罪過形式定性的關(guān)鍵。

　　對于因違法行為所致犯罪的罪行做這樣的概括，可以使我們站在更高的理論視角，對這一類犯罪進(jìn)行比較全面的認(rèn)識和把握，以便得出統(tǒng)一的結(jié)論。因為不將本屬同類犯罪的諸多個罪進(jìn)行歸類，便可能在罪過的定性上發(fā)生矛盾，而事實也正是這樣。

　　這類犯罪為數(shù)眾多，其涵蓋了所有的業(yè)務(wù)過失犯罪和一部分普通過失犯罪[③]。例如，在普通過失犯罪中，非法毆打他人致人傷害或死亡的，即屬此類犯罪；而親人看護(hù)嬰幼兒，不小心致孩子重傷或死亡，就不屬于此類犯罪。

　?。ǘ┳镞^形式的概括

　　長期以來，對于因違法行為所致犯罪罪過形式的定性相當(dāng)混亂，以至于連其是故意犯罪還是過失犯罪都存在爭議。不僅對于同類犯罪沒有形成統(tǒng)一的罪過形式的共識，即便是其中的每一個個罪的罪過形式也是向無定論。這種理論上的紛爭，導(dǎo)致了司法實踐上的無所適從。但筆者認(rèn)為，同類犯罪應(yīng)當(dāng)有相同的罪過形式。因違法行為所致犯罪作為一類犯罪，盡管數(shù)目龐雜、形態(tài)各異，但同樣應(yīng)該有一個統(tǒng)一的罪過形式。這是一種去蕪歸整、甚至撥亂反正的工作，筆者不揣淺陋，試對既往關(guān)于因違法行為所致犯罪罪過形式的認(rèn)定進(jìn)行概括和歸納，以總結(jié)前人探索的得失、明了繼續(xù)前進(jìn)的方向。在對以往觀點概括歸納之時，筆者進(jìn)行了如下考慮。

　　1．由于因違法行為所致犯罪是筆者新近概括出的一類犯罪，所以以往沒有產(chǎn)生針對這類犯罪罪過形式的任何探討和研究性工作，而只有針對其中的某一個罪罪過形式或若干個罪罪過形式的論述，但它們之中的每一個個罪屬于類罪，所以，筆者對每一個個罪罪過形式的評析都具有認(rèn)識和評析該同類犯罪的意義。

　　2．在對罪過形式認(rèn)定的過程中，按行為人心理態(tài)度的對象是危害行為還是危害結(jié)果，會產(chǎn)生兩種不同的定性結(jié)果。因此，在將因違法行為所致犯罪的罪過形式定性為故意的情況下，應(yīng)注意區(qū)分存在的兩種情況，即以行為人對違法行為的心理態(tài)度所確定的故意和以行為人對違法行為所致嚴(yán)重危害結(jié)果的心理態(tài)度所確定的故意。而在將因違法行為所致犯罪的罪過形式定性為過失的情況下，亦應(yīng)注意區(qū)分存在的兩種情況，即以行為人對違法行為的心理態(tài)度所確定的過失和以行為人對違法行為所致嚴(yán)重危害結(jié)果的心理態(tài)度所確定的過失。

　　在“危害行為標(biāo)準(zhǔn)說”與“危害結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說”未分高下之前，筆者謹(jǐn)做如下分析：關(guān)于因違法行為所致犯罪的罪過形式被認(rèn)定為故意的問題上，我們應(yīng)對這樣兩種情況進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，即如果因違法行為所致犯罪實際上是過失犯罪，那么將其評價為故意犯罪與將本不是過失犯罪而只是與其相對應(yīng)的故意犯罪誤以為是因違法行為所致犯罪而定性是截然不同的兩種情況，它的后一種情況在司法實踐中的意義是會導(dǎo)致刑罰畸輕。而如果因違法行為所致犯罪實際上是故意犯罪，那么將其評價為過失犯罪與將本不是故意犯罪而只是與其相對應(yīng)的過失犯罪誤以為是因違法行為所致犯罪而定性同樣是截然不同的兩種情況，它的后一種情況在司法實踐中的意義是會導(dǎo)致刑罰畸重。

　　3．在觀點分類上，筆者以類行雜，而不是與持某種觀點人士的商榷，也不是針對某種觀點的評析。因為持某種觀點的人士或觀點可能將因違法行為所致犯罪中的一些罪行定性為一種罪過形式，而與此同時將另一些罪行定性為另一種罪過形式，所以，他們（它們）盡可能在筆者所分觀點的一類中出現(xiàn)，而同時在另一類觀點中出現(xiàn)。而就筆者所涉觀點的評析中，因為筆者認(rèn)為作為傳統(tǒng)罪過理論就此問題派生出來的觀點全都值得商榷，且限于篇幅，所以本文也僅僅是指出其理論的要害，只要能說明其難以成立的理由，并藉此引出筆者拙見為已足，因此不擬對其理論所存邏輯矛盾及其他方面進(jìn)行系統(tǒng)全面的評析。

　　基于上述考慮，筆者將關(guān)于因違法行為所致犯罪罪過形式的各種論見概括為雙重罪過說、復(fù)合罪過說、結(jié)果故意說、行為故意說、結(jié)果過失說和行為過失說共計六種。

　　二、流行觀點的評析

　　在提出新觀點之前，不予說明既存理論的缺陷，便是在制造理論混亂。而欲確立因違法行為所致犯罪統(tǒng)一的罪過形式，必先指出傳統(tǒng)罪過理論在此問題上立論的不足或不能成立的理由。在對因違法行為所致犯罪罪過形式的定性問題上，存在六種典型的觀點。筆者將逐一進(jìn)行探討。

　　（一）雙重罪過說

　　雙重罪過又稱復(fù)雜罪過[④]、混合罪過[⑤]，蓋指一個犯罪中同時存在兩種罪過形式的情況。這種觀點由來已久，其最初發(fā)見于前蘇聯(lián)的刑法理論[⑥]。它也是我國對因違法行為所致犯罪定性的主流觀點。而將馬克思辯證唯物主義矛盾理論中的重點論應(yīng)用于雙重罪過的認(rèn)識，就產(chǎn)生了“主要罪過”說。及至今日，其中的“主要罪過”說再次復(fù)興，“犯罪結(jié)果分層”說也相續(xù)問世。

　　對于雙重罪過說，從總體上講，筆者認(rèn)為，因違法行為所致犯罪是一個社會行為表現(xiàn)為兩個法律行為，即一個違法行為和一個犯罪行為。行為人對違法行為的心理態(tài)度是過錯，行為人對犯罪行為的心理態(tài)度是罪過，這是不應(yīng)混淆的。而產(chǎn)生這種錯誤的根源在于長期以來我國刑法理論沒有對因違法行為所致犯罪進(jìn)行階段性劃分，沒有注意到一個社會行為實質(zhì)上是兩個性質(zhì)不同的法律行為，從而導(dǎo)致對這種行為不能準(zhǔn)確定性的結(jié)果。

　　在對復(fù)雜罪過應(yīng)如何正確定罪的問題上，持“主要罪過”說的學(xué)者認(rèn)為，“必須找出占主要矛盾地位的主觀和客觀因素。如前所述，在復(fù)雜罪過的案件中，由幾個活動構(gòu)成的犯罪行為，會造成一系列的結(jié)果，行為人對每個行為及其產(chǎn)生的直接后果都有其主觀的心理態(tài)度，它們構(gòu)成復(fù)雜狀態(tài)。這時，就要從若干結(jié)果中找出對于定罪有著重要意義的結(jié)果?！盵⑦]“犯罪人實施危害社會行為時的心理狀態(tài)，是一個復(fù)雜的心理過程。在分析行為人主觀心理狀態(tài)時，只有堅持矛盾的對立統(tǒng)一學(xué)說，把握主要矛盾和矛盾的主要方面，才能得出正確的結(jié)論?！盵[8] ]這個思路本身沒錯，但它不應(yīng)誤把“過錯”當(dāng)作“罪過”而將兩者相提并論。

　　“主要罪過”論者舉例說，“對于濫用職權(quán)罪，可以認(rèn)為行為人對于任意行使職權(quán)、超越職權(quán)行為是故意的，對于特定危害結(jié)果的發(fā)生是過失的。濫用職權(quán)行為是具有決定性意義的行為，危害結(jié)果是濫用職權(quán)必然產(chǎn)生的伴隨結(jié)果，與濫用職權(quán)行為相關(guān)聯(lián)的罪過屬于‘次要罪過’，過失的心態(tài)具有從屬性。也就是說，在對行為人的罪過進(jìn)行具體的、最終的評價時，將有意濫用職權(quán)評價為基礎(chǔ)罪過、主要罪過，將對結(jié)果發(fā)生的心態(tài)評價為過失。由于濫用職權(quán)行為本身在通常情況不具有發(fā)生特定結(jié)果的危險，濫用職權(quán)的意思實際支配了結(jié)果的發(fā)生，可將濫用職權(quán)罪總體上定性為故意犯罪?！盵9]筆者堅持對因違法行為所致犯罪具體社會行為的二分法，認(rèn)為行為前階段的濫用職權(quán)是違法行為，行為人對此濫用職權(quán)的故意是過錯；而其后伴隨發(fā)生嚴(yán)重危害結(jié)果的濫用職權(quán)行為是犯罪行為，行為人對此濫用職權(quán)行為危害結(jié)果的過失是罪過，這才是認(rèn)定濫用職權(quán)行為的唯一罪過心理。

　　如果說任何領(lǐng)域都存在犯罪，嚴(yán)重的違法就是犯罪，發(fā)生了嚴(yán)重危害結(jié)果的濫用職權(quán)行為也就是犯罪，那么，我們單說行為人有對于伴隨嚴(yán)重危害結(jié)果發(fā)生的濫用職權(quán)行為的故意心理，又當(dāng)如何解釋呢？即我們將論爭焦點集中在筆者認(rèn)為的真正的犯罪行為（社會行為的后階段）上，“主要罪過”說能否成立？關(guān)于這點，筆者認(rèn)為，能夠說明行為危害性最終的根據(jù)是危害結(jié)果，脫離危害結(jié)果孤立地看行為將使法律的或倫理的評價結(jié)論失去依托和意義。即便直接故意犯罪的犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂等犯罪階段之能夠被認(rèn)為是犯罪的各種形態(tài)，其據(jù)以成立的最終依據(jù)也只能是行為的社會危害結(jié)果。特別是在行為人對行為與行為結(jié)果的心理態(tài)度不相一致的情況下，對行為的定性就必需有個明確的立場。

　　“犯罪結(jié)果分層”論者舉例說,“在交通肇事罪中，行為人對于違章駕駛機動車輛的行為是“故意”的，肇事行為產(chǎn)生的第一層結(jié)果就是法律規(guī)范并保護(hù)的交通秩序遭到破壞，第二層結(jié)果是具體被害人的傷亡?！倍摇斑@兩個犯罪結(jié)果又有一定的層次性。這種層次性一方面體現(xiàn)在，從行為作用對象來看，這兩個犯罪結(jié)果不是針對同一層面的對象而發(fā)生，交通秩序被破壞:行為是針對交通秩序這一作用對象而產(chǎn)生的，具體被害人的傷亡是行為針對具體的被害人而產(chǎn)生的；另一方面，在人們的觀念里，從行為對對象的作用進(jìn)程來看，這兩個犯罪結(jié)果的發(fā)生有一定的順序性或者因果性，破壞交通秩序發(fā)生在前，具體被害人傷亡發(fā)生在后?！盵10]對此筆者認(rèn)為，“犯罪結(jié)果分層”論者所言的第一層次犯罪結(jié)果和第二層次犯罪結(jié)果分別對應(yīng)筆者認(rèn)為的行為二階段違法行為結(jié)果和犯罪行為結(jié)果，那么，對它們的態(tài)度就依次是過錯和罪過。

　?。ǘ皬?fù)合罪過”說

　　“所謂復(fù)合罪過形式，是指同一罪名的犯罪心態(tài)既有故意(限間接故意)也有過失的罪過形式。如現(xiàn)行刑法規(guī)定的濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪，其主觀罪過既可能是故意，又可能是過失。”[11]這種觀點認(rèn)為重大勞動安全事故罪，工程重大安全事故罪，教育設(shè)施重大安全事故罪，消防責(zé)任事故罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器械罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪，用帳外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪（該罪已更名為吸收客戶資金不入賬罪），違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪（該罪名已經(jīng)取消）與違法發(fā)放貸款罪，非法出具金融票證罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪，故意延誤投遞郵件罪，濫用管理公司、證券職權(quán)罪等等皆屬復(fù)合罪過犯罪。[12]

　　有復(fù)合罪過論者基于類型學(xué)方法論和模糊學(xué)理論，具體分析了復(fù)合罪過形式的模糊心理[13]。其實，對于間接故意與輕信過失能否區(qū)分的問題上，筆者認(rèn)為兩者之間并非不可區(qū)分[14]；而且，倘若在類型（故意和過失）之間都不能區(qū)分，那么，類型之內(nèi)的東西（如直接故意和間接故意、輕信過失和疏忽大意過失）將更不可能區(qū)分，結(jié)果將使所有關(guān)于罪過的類型和形式變成遙不可及的夢想，因為宏觀較之微觀、大的東西較之小的東西更容易辨認(rèn)一些吧。

　　對于復(fù)合罪過說，筆者認(rèn)為，就其對所舉例罪的解釋也有超越文義之嫌。例如，其認(rèn)為“第135條重大勞動安全事故罪中行為人在有關(guān)部門或者單位職工提出勞動安全設(shè)施存在事故意隱患后,本應(yīng)積極采取防范措施,然而行為人卻無動于衷,熟視無睹,不采取措施,終致重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的發(fā)生；此間行為人對自己不作為將導(dǎo)致的后果的態(tài)度既可能是過失,也可能是間接故意,因此本罪主觀方面是復(fù)合罪過。”而當(dāng)時法條的規(guī)定是“工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定,經(jīng)有關(guān)部門或者單位職工提出后,對事故隱患仍不采取措施,因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。”這里顯見的理解分歧是——有關(guān)部門或者單位職工提出的是整改違法或違章的意見而不是消除事故隱患的意見，而行為人不予采取措施的對象是客觀存在事故隱患的違法或違章事實而不是事故隱患本身？可見，作者的解釋添加了“有關(guān)部門或者單位職工提出勞動安全設(shè)施存在事故意隱患”，這是法條中并不包含的內(nèi)容，因此，依此得出的“行為人對自己不作為將導(dǎo)致的后果的態(tài)度既可能是過失,也可能是間接故意”這一結(jié)論并不可靠。隨著刑事立法的發(fā)展，在刑法修正案（六）中，（第一百三十四條被修改為：“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。強令他人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處五年以上有期徒刑。”）將容易致人誤解的關(guān)于“事故隱患”的規(guī)定和表述去掉了，這樣，語義的誤解就應(yīng)該消除了。

　　也就是說，在重大勞動安全事故罪中，刑法沒有規(guī)定行為人對嚴(yán)重危害結(jié)果的認(rèn)識。同樣道理，復(fù)合罪過論者所言其他罪行刑法也沒有規(guī)定行為人對行為的嚴(yán)重危害結(jié)果有認(rèn)識。而且筆者認(rèn)為，復(fù)合罪過論者所言包括重大勞動安全事故罪在內(nèi)的那些罪行的行為人全都不能對嚴(yán)重危害結(jié)果有認(rèn)識，否則，就構(gòu)成其他罪行。譬如，工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定,行為人在有關(guān)部門或者單位職工提出勞動安全設(shè)施存在事故意隱患的情況后,說明其已經(jīng)對嚴(yán)重的社會危害結(jié)果有了認(rèn)識，在這種情況下，知錯不改，堅持違章作業(yè)，甚至于強令他人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，其意志因素當(dāng)屬放任或希望，因而行為人的行為構(gòu)成故意犯罪，依案件的具體情節(jié)可構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪或者其他故意犯罪。

　?。ㄈ┙Y(jié)果故意說

　　新近有學(xué)者比較系統(tǒng)地論證了結(jié)果故意說，其將刑法中規(guī)定的因違法行為所致犯罪中的一部分犯罪認(rèn)定為故意犯罪，如主張將丟失槍支不報罪，教育設(shè)施重大安全事故罪，違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪（該罪名已經(jīng)取消），違法發(fā)放貸款罪，用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪（該罪已更名為吸收客戶資金不入賬罪），非法出具金融票證罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪，非法使用竊聽、竊照專用器材罪，妨害傳染病防治罪，傳染病菌種、毒種擴散罪，妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品事故罪，逃避動植物檢疫罪，擅自進(jìn)口固體廢物罪，濫用職權(quán)罪，濫用管理公司、證券職權(quán)罪等這些犯罪認(rèn)定為故意犯罪[15]。

　　論者將刑法分則的過失犯罪歸為三類，并認(rèn)為不屬此三類的過失犯罪就是故意犯罪[16]，如論者認(rèn)為，“對于單純造成財產(chǎn)損失的行為不宜確定為過失犯罪”。筆者認(rèn)為持結(jié)果故意說者對過失犯罪的歸類有遺漏，不能據(jù)此得出“對于單純造成財產(chǎn)損失的行為不易確定為過失犯罪”等幾個結(jié)論，這是邏輯規(guī)則上的前提錯誤。即從論者歸納出的錯誤前提，不能得出可靠的結(jié)論。

　　論者基于責(zé)任主義原理和刑法基本原則，做出過失犯罪的存在應(yīng)以對應(yīng)的故意犯罪的存在為前提的立論（事實上這個判斷是不真實的），而且其據(jù)此指出“許多條文都存在類似問題。例如，刑法第339條第2款前段規(guī)定：‘未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門許可，擅自進(jìn)口固體廢物用作原料，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者嚴(yán)重危害人體健康的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！凑瘴睦硪?guī)定說，將擅自進(jìn)口固體廢物罪確定為過失犯罪，具有文理的根據(jù)(“造成重大環(huán)境污染事故”)。但問題是，如果將本罪確定為過失犯罪，那么，出于故意的行為符合何種犯罪的構(gòu)成要件?”[17]對此，筆者認(rèn)為，學(xué)者的想象非同于實際的行為，想象的可能性也不會全然對應(yīng)于現(xiàn)實的行為。想象可以達(dá)致任何可能性，但現(xiàn)實的行為總蘊含著行為人的價值選擇，沒有任何價值的行為不會為人選擇和實施。就以本例所舉，倘若行為人明知會“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者嚴(yán)重危害人體健康的”，他（她）還會“擅自進(jìn)口固體廢物用作原料”嗎？做這種得不償失無利可圖的冒險的違法犯罪行為，何苦呢？同樣的道理，我們可以釋然對于丟失槍支不報罪“對于丟失槍支不報告造成嚴(yán)重后果持故意時，應(yīng)當(dāng)如何處理？既然過失可以成立某種犯罪，故意更能構(gòu)成犯罪。所以，主張丟失槍支不報罪屬于過失犯罪的學(xué)者，必須考慮行為人出于故意時構(gòu)成何罪。如果聲稱某種犯罪由過失構(gòu)成，而根本不考慮故意行為是否符合其他犯罪的構(gòu)成要件，至少會間接違反罪刑法定原則”這樣的憂慮。

　　該學(xué)者還舉例說，“再如，倘若將違法發(fā)放貸款罪、違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪確定為過失犯罪，就必須考慮故意違法發(fā)放貸款、故意違法向關(guān)系人發(fā)放貸款的行為構(gòu)成何罪。事實上，在排除了共同犯罪的情形下，故意違法發(fā)放貸款或者故意違法向關(guān)系人發(fā)放貸款的行為，不可能符合其他更為嚴(yán)重的故意犯罪的構(gòu)成要件。既然如此，就不能將違法發(fā)放貸款罪、違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪確定為過失犯罪，否則便形成了刑法就同一客觀事實僅處罰過失犯而不處罰故意犯的不正?，F(xiàn)象?！睂Υ?，筆者認(rèn)為，貸款方的行為人如果僅僅認(rèn)識到違法放貸會造成重大損失，而自己也要冒著因此承擔(dān)法律制裁的風(fēng)險而別無所圖，他還（她）會放貸嗎？難道因為現(xiàn)實中沒有與過失犯罪相對應(yīng)的故意犯罪就不能和不應(yīng)追究過失犯罪的刑事責(zé)任嗎？或許還真有人認(rèn)識到違法放貸會造成重大損失，卻嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，也是可以追究玩忽職守的刑事責(zé)任。而如果貸款方的行為人趁機牟利，與貸款方私下合謀，騙取銀行或其他金融機構(gòu)的貸款，四六分賬或五五分賬，這就足以構(gòu)成貸款詐騙罪的共犯；如果貸款方的行為人認(rèn)識到違法放貸會造成重大損失，卻權(quán)錢交易，慷國家和集體之慨，趁機索賄受賄的，則可以構(gòu)成受賄罪或非國家工作人員受賄罪。所以說，倘若一定要找出與過失犯罪對應(yīng)的故意犯罪，也只能是這樣的對應(yīng)關(guān)系。但這種對應(yīng)關(guān)系卻不為持結(jié)果故意論者所認(rèn)同[18]，因而筆者認(rèn)為此說值得商榷。

　　依上所述，結(jié)果故意論者所言丟失槍支不報罪等故意犯罪，當(dāng)其作為過失犯罪時，一類情況是不存在對應(yīng)的故意犯罪，另一類情況是可以與第三人共同犯罪，或者構(gòu)成其他故意犯罪。

　　筆者認(rèn)為，“結(jié)果故意說”如果應(yīng)用于司法實踐，其發(fā)揮的作用必然是使一部分故意犯罪依過失犯罪對待而得到了從輕處理，而使另一部分過失犯罪得不到刑事追究而只能做無罪處理。一句話：放縱了犯罪分子。

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　　行為故意說在對因違法行為所致犯罪罪過形式的認(rèn)定上以犯罪人對行為的心理態(tài)度而認(rèn)定為故意。例如工程重大安全事故罪[19]、非法出租槍支罪[20]、丟失槍支不報罪[21]、用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪罪名（該罪已更名為吸收客戶資金不入賬罪）[22]、濫用職權(quán)罪[23]、濫用管理公司、證券職權(quán)罪[24]、不解救被拐賣綁架婦女兒童罪[25]、故意延誤投遞郵件罪[26]，等等罪行都存在被認(rèn)定為故意犯罪的情況。對此，筆者認(rèn)為，對行為的故意屬于對違法行為的過錯心理，不屬于罪過心理。

　　此說有論者提出“客觀的超過要素概念”[27]，認(rèn)為“事實上，只要行為人丟失槍支后不及時報告,因而造成嚴(yán)重后果的,不管行為人是否希望或者放任嚴(yán)重后果的發(fā)生(可以肯定,行為人能預(yù)見嚴(yán)重后果發(fā)生的可能性),都應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任。因此,本罪中的‘造成嚴(yán)重后果’雖然是構(gòu)成要件,但不需要行為人對嚴(yán)重后果具有認(rèn)識與希望或放任態(tài)度。‘造成嚴(yán)重后果’便成為超出故意內(nèi)容的客觀要素,屬于‘客觀的超過要素’?！薄翱陀^的超過要素的主要特點是,不需要行為人對之具有認(rèn)識與放任或希望態(tài)度,因此,就故意犯罪提倡客觀的超過要素的概念才具有意義?！睂τ诖颂幋苏摰暮诵耐评恚P者認(rèn)為其有倒果為因之嫌。筆者將問論者，行為人對于客觀的超過要素究竟有沒有認(rèn)識和意志？

　　沒有，你說行為人對客觀的超過要素有沒有罪過？

　　沒有，你說這是否客觀歸罪？

　　換言之，在傳統(tǒng)罪過理論[28]的語境中，行為人對作為構(gòu)成要件的危害結(jié)果沒有認(rèn)識和意志因素而追究其刑事責(zé)任是一種純粹的客觀歸罪。而依客觀歸罪的事實反推出客觀歸罪的合理性是此論要害之所在。

　?。ㄎ澹┙Y(jié)果過失說[29]

　　對于因違法行為所致犯罪依行為人對危害結(jié)果的心理態(tài)度定性為過失犯罪，可以分為輕信的過失[30]和疏忽大意的過失[31]兩種情況。例如，失火罪“主觀方面是過失?？梢允鞘韬龃笠?，也可以是過于自信。這里的過失，是針對造成致人重傷、死亡或者重大公私財產(chǎn)損失的嚴(yán)重后果而言，非指行為是有意還是無意?！盵32]

　　筆者對于結(jié)果過失說分而述之。首先說輕信過失。輕信過失行為人對危害結(jié)果的發(fā)生是有認(rèn)識的，而且危害結(jié)果的發(fā)生是客觀存在的，因為在傳統(tǒng)罪過理論的語境中，如果行為人認(rèn)為利用行為時有利的主客觀條件，危害結(jié)果就不會發(fā)生，那么，即便危害結(jié)果實際發(fā)生了，也只能是意外事件，也就是說，在輕信過失的犯罪中，行為人認(rèn)識的內(nèi)容是“即便行為時利用了有利的主客觀條件，危害結(jié)果仍然會發(fā)生”。輕信過失的犯罪人明知危害結(jié)果會發(fā)生還要堅持危害行為，所以其對危害結(jié)果的意志是放任。這樣，行為人對危害結(jié)果有認(rèn)識，且對危害結(jié)果持放任的意志態(tài)度，那么，這就是間接故意，行為人的行為就構(gòu)成了故意犯罪。這里體現(xiàn)了傳統(tǒng)罪過理論在區(qū)分間接故意與輕信過失上的不足。

　　對于疏忽大意過失，概括地講，在傳統(tǒng)罪過理論的語境中，疏忽大意過失行為人對危害結(jié)果沒有認(rèn)識，而離開了認(rèn)識過程，意志就無從產(chǎn)生。[33]換言之，沒有對危害結(jié)果的認(rèn)識，就沒有對危害結(jié)果的意志。所以，疏忽大意過失的行為人對危害結(jié)果沒有意志態(tài)度。那么，在疏忽大意過失中，行為人對危害結(jié)果既沒有認(rèn)識，也沒有意志，還有什么罪過可言，還憑什么承擔(dān)刑事責(zé)任。這里同樣暴露了傳統(tǒng)罪過理論在解釋疏忽大意過失罪過性上的無能為力。

　　具體地說，對于疏忽大意的過失，理論界與實務(wù)部門常以“不注意”或“違反注意義務(wù)”為由責(zé)之。但注意是心理活動對一定事務(wù)的指向和集中，它是心理活動的一種屬性,是對心理特征的描述,而不是直接關(guān)乎危害結(jié)果的心理態(tài)度?！安蛔⒁狻焙汀斑`反注意義務(wù)” 都只是描述心理活動的外在特征和對心理活動結(jié)果的外部評價。而罪過心理不僅要揭示行為人心理活動的諸要素，更重要的是要反映心理活動的社會內(nèi)容。對心理過程外在的描述和評價不能混淆于對罪過心理內(nèi)容的分析和刻畫。簡言之，“不注意說”與“違反注意義務(wù)說”都沒有揭示疏忽大意過失的罪過心理內(nèi)容。

　?。┬袨檫^失說

　　我國學(xué)界對于因違法行為所致犯罪在定性的問題上依行為人對違法行為的心理態(tài)度而定性為過失犯罪也是一類觀點。譬如對簽訂、履行合同失職被騙罪[34]、出具證明文件重大失實罪、玩忽職守罪[35]、失職致使在押人員脫逃罪[36]、商檢失職罪[37]，等等，都存在針對行為人對違法行為本身的過失而認(rèn)定其為過失犯罪的情況。

　　對此，筆者認(rèn)為，對違法行為的心理態(tài)度是過錯而不是罪過；即便是過錯，也包含了一如上述的結(jié)果過失說的所有類似不妥。

　　經(jīng)過上述評析，我們發(fā)現(xiàn)在對因違法行為所致犯罪定性的問題上，不止是其中的一些觀點必然錯誤，而是每一種觀點對罪過心理的分析都經(jīng)不起推敲。這種狀況之下，充分表明了在司法實踐中對因違法行為所致犯罪定性上存在的問題之大之多，要比我們原先想象的還要嚴(yán)重。