關(guān)鍵詞: 刑事責(zé)任 刑罰 定位
內(nèi)容提要: 傳統(tǒng)刑事責(zé)任論始終以刑罰論為唯一關(guān)注，使得刑事責(zé)任論無法獲得超越刑罰論的實(shí)質(zhì)內(nèi)核，致其遭遇存與廢的危機(jī)。綜合評判刑事責(zé)任根據(jù)學(xué)說，刑事責(zé)任具有限制國家刑罰權(quán)發(fā)動、確保刑罰權(quán)合理行使的功能。在此基礎(chǔ)上，我國刑法學(xué)現(xiàn)行的“罪—責(zé)—刑”的邏輯體系具有合理性。
在我國，雖然通說認(rèn)為刑事責(zé)任論與犯罪論、刑罰論共同構(gòu)成了刑法學(xué)研究的主要內(nèi)容，但大多數(shù)刑法教科書關(guān)于刑事責(zé)任論的研究范疇、體系功能等表述各有不同，有部分學(xué)者對刑事責(zé)任理論在我國刑法體系中的必要性提出質(zhì)疑，甚至有學(xué)者直言不諱地主張通過以大陸法系階層式犯罪論取代我國犯罪構(gòu)成理論，來實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任在犯罪論中的定位。面對目前存在的各種爭議，刑事責(zé)任論的出路在哪里？是借這種“拿來主義”而獲得，還是在我國刑法學(xué)體系下以重新解釋的方法“另覓他途”？毋庸置疑，這一問題的解決對我國刑法學(xué)理論的發(fā)展與完善將具有顯而易見的推動作用。
一、問題的提出：傳統(tǒng)刑事責(zé)任論遭遇的危機(jī)
　　在我國，關(guān)于刑事責(zé)任理論的研究始于20世紀(jì)80年代。1984年9月前蘇聯(lián)刑法學(xué)者巴格里·沙赫馬托夫的《刑事責(zé)任與刑罰》在我國翻譯出版，刑事責(zé)任理論開始受到廣泛關(guān)注，形成了一系列研究成果。⑴這場討論在持續(xù)了十余年之后，刑法學(xué)界對刑事責(zé)任的研究熱度逐漸消退，及至今日幾乎沉寂無聲。從理論研究發(fā)展的邏輯進(jìn)程來看，盡管刑事責(zé)任的一些基本問題已經(jīng)得到解決，但這并不必然代表理論研究便會告一段落，因?yàn)檫@更有可能引發(fā)新鮮的、深入的問題不斷出現(xiàn)，只有這樣才更符合理論研究的規(guī)律。因此，刑事責(zé)任理論研究停滯的原因可能在于，現(xiàn)有刑事責(zé)任研究在某些重大問題上遭遇到了暫時無法克服的障礙，以致研究無法繼續(xù)向前推進(jìn)。
　　欲發(fā)現(xiàn)研究中的障礙，我們應(yīng)當(dāng)首先把握刑事責(zé)任研究的總體情況。從總體來看，我國刑法學(xué)界對刑事責(zé)任的基本目標(biāo)、承擔(dān)對象、實(shí)現(xiàn)方式等問題已經(jīng)形成基本共識。但是對于刑事責(zé)任的其他問題仍然存在重大分歧，表現(xiàn)在：第一，在刑事責(zé)任的基本內(nèi)涵以及與之緊密相連的理論的體系地位問題上，在目前主要存在“罪—責(zé)—刑”、“罪—責(zé)”、“責(zé)—罪—刑”三種體系安排的爭論中有所體現(xiàn)；第二，在刑事責(zé)任本質(zhì)的問題上，存在“道義責(zé)任論”、“社會責(zé)任論”、“心理責(zé)任論”、“規(guī)范責(zé)任論”、“行為責(zé)任論”的多重對立；第三，在刑事責(zé)任的根據(jù)問題上，亦存在“犯罪構(gòu)成說”、“犯罪構(gòu)成事實(shí)說”、“事實(shí)總和說”、“事實(shí)根據(jù)與法律根據(jù)分別說”等諸多觀點(diǎn)之爭。我們當(dāng)然不能將刑事責(zé)任研究停滯的原因歸結(jié)為研究中問題不斷、爭論頻現(xiàn)，因?yàn)橐姥＠?，這倒更應(yīng)當(dāng)成為推動理論研究的強(qiáng)大動力。
　　有學(xué)者指出，最近十余年間刑事責(zé)任理論研究基本停滯，研究水平無法實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)提升的原因在于，刑事責(zé)任從一開始就被約定俗成作為犯罪后果，其對象集中于刑罰和非刑罰方法，當(dāng)我國刑法體系中刑罰論高度發(fā)達(dá)而非刑罰方法極度貧弱的狀況下，刑事責(zé)任的內(nèi)容必然略同于刑罰論的內(nèi)容，從而呈現(xiàn)出高度空洞、無實(shí)體內(nèi)涵的理論尷尬。⑵還有學(xué)者進(jìn)一步指出，按照我國目前刑事責(zé)任理論，都是犯罪成立后刑事責(zé)任隨之成立，不會發(fā)生犯罪成立而刑事責(zé)任不成立的情況，罪的成立與責(zé)任的成立已經(jīng)成為同一概念。在實(shí)踐中，司法人員總是在認(rèn)定犯罪成立的基礎(chǔ)上再認(rèn)定行為人的行為是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，繼而確定對其應(yīng)當(dāng)使用何種刑罰，這一過程使得司法人員認(rèn)為是直接在犯罪成立的基礎(chǔ)上就可以解決對犯罪人處以刑罰的問題。因此，在此意義上，刑事責(zé)任理論缺乏實(shí)踐品格。⑶我們認(rèn)為，這些評價是準(zhǔn)確的。目前刑事責(zé)任理論被忽視、研究不斷弱化的重要原因在于，理論通說直接將刑事責(zé)任等同于犯罪后果，導(dǎo)致無法將刑事責(zé)任與刑罰進(jìn)行區(qū)隔，也無法界分犯罪構(gòu)成與刑事責(zé)任，因而人們對刑事責(zé)任研究的意義產(chǎn)生懷疑，從而忽視刑事責(zé)任理論的研究。
　　雖然基本明確了刑事責(zé)任論的問題所在，但究竟采取何種解決方案，我國刑法學(xué)者提出了不同的設(shè)計(jì)。有學(xué)者主張借鑒德日犯罪論，在對我國犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行全盤改造的基礎(chǔ)上，專設(shè)“有責(zé)性”一節(jié)，由此對某一行為認(rèn)定為犯罪時須進(jìn)行三層次評價，即構(gòu)成要件該當(dāng)性是事實(shí)評價，用以為犯罪行為提供事實(shí)基礎(chǔ)；違法性評價是法律評價，用以排除正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由；有責(zé)性是主觀評價，用以為追究刑事責(zé)任提供主觀評價，主要討論責(zé)任能力、故意和過失、期待可能性等問題。⑷有學(xué)者認(rèn)為，通過構(gòu)建客觀的違法構(gòu)成要件和主觀的責(zé)任構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成理論，將故意、過失、目的與動機(jī)以及責(zé)任能力、違法性認(rèn)識的可能性、期待可能性等安排在主觀責(zé)任要件中，這實(shí)際上是將責(zé)任論的內(nèi)容置于主觀責(zé)任構(gòu)成要件加以討論。⑸還有學(xué)者提出，以“改造模式”解決刑事責(zé)任的定位問題，即突破刑法學(xué)的既有框架，以刑事責(zé)任為主線重新構(gòu)筑刑法學(xué)體系，具體則將刑法總論分為五部分：刑法論（刑法概說）、刑事責(zé)任的確定（犯罪的成立）、排除和影響刑事責(zé)任的事由、刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)、刑事責(zé)任的終結(jié)。⑹
　　以上觀點(diǎn)雖各不相同，但都建立在一個相同的預(yù)設(shè)前提之上，即從界定刑事責(zé)任理論與犯罪構(gòu)成理論的關(guān)系入手來解決刑事責(zé)任的地位問題。但是就以上觀點(diǎn)來看，第一種主張是以移植以德日為代表的犯罪論體系為前提重構(gòu)我國犯罪構(gòu)成理論，不僅摒棄刑事責(zé)任為犯罪的法律后果的傳統(tǒng)學(xué)說，而且還將責(zé)任作為犯罪成立要件之一。但以域外理論對我國犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行激進(jìn)式重構(gòu)的主張本身就深受質(zhì)疑，更何況這一理論能夠得以推行乃有賴于大陸法系各國相近似的法治文化和司法體制，因此這種主張?jiān)谖覈趦?nèi)難以得到普遍認(rèn)同。第二種觀點(diǎn)看似為刑事責(zé)任理論找到了“歸宿”，將行為人主觀方面的故意、過失等被理解為具有非難性的故意、過失，同時又為期待可能性等內(nèi)容提供了體系性地位，但實(shí)際上刑事責(zé)任理論同樣被犯罪成立條件所吸收，成為主觀構(gòu)成要件的限制性條件。按照這一認(rèn)識，刑事責(zé)任理論與犯罪構(gòu)成理論本身還有什么本質(zhì)區(qū)別呢？既然刑事責(zé)任沒有獨(dú)立的地位，那么又有何必要為刑事責(zé)任尋找體系地位而作出努力呢？第三種觀點(diǎn)以刑事責(zé)任理論作為主線，意在將責(zé)任改造成為“支撐刑法之樹的主干”⑺。若以此推導(dǎo)，犯罪成立則等同于刑事責(zé)任確定，排除犯罪性事由亦等同于排除刑事責(zé)任事由，以此類推進(jìn)行體系構(gòu)建，只不過是在傳統(tǒng)刑法體系的基礎(chǔ)上生搬硬套地賦予了“責(zé)任”的意蘊(yùn)，到頭來刑事責(zé)任仍然缺乏理論上的獨(dú)立品格。
　　通過上述分析，筆者認(rèn)為刑事責(zé)任理論必須具有獨(dú)立的評價范疇，必須與犯罪論與刑罰論進(jìn)行合理界分，才能具有理論上的獨(dú)立品格，從而在刑法體系中確定應(yīng)有的地位。
二、刑事責(zé)任論的新解讀：規(guī)制刑罰權(quán)的合理發(fā)動
　　如果從作為社會成員的個人對國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)的角度，只要行為人實(shí)施了危害行為，他就應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這可以看做是責(zé)任的本質(zhì)。在關(guān)于刑事責(zé)任的學(xué)說中，無論是道義責(zé)任論，還是社會責(zé)任論，都是從這個角度作為研究起點(diǎn)的。
　　在道義責(zé)任論中，以哲學(xué)上的“非決定論”為根據(jù)，將刑事責(zé)任的基礎(chǔ)求諸于行為人的自由意志之中，以人的意志自由作為非難的前提。主張凡達(dá)到一定責(zé)任年齡并具有刑事責(zé)任能力的人都有自由意志，并決定自己的行為，故行為人需要對自己的行為負(fù)責(zé)。關(guān)于對道義責(zé)任論的評價，日本學(xué)者曾根威彥認(rèn)為，道義責(zé)任論是將國家作為責(zé)任判斷的主體，從“有責(zé)任就有刑罰”的積極角度出發(fā)理解責(zé)任主義，這樣就容易發(fā)生以刑罰方式強(qiáng)迫責(zé)任判斷的對象即個人接受國家道義的危險，但他又同時認(rèn)為按照道義責(zé)任論，國家動用刑罰權(quán)介入社會生活這種行為本身必須以不得違反倫理道德為限，在一定程度上包含了限制國家刑罰權(quán)行使的意義在內(nèi)。⑻
　　與道義責(zé)任論相反的是社會責(zé)任論。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，在社會目的思潮的影響下產(chǎn)生了一種理論，它以實(shí)證主義決定論為哲學(xué)根據(jù)，否定意志自由，從個人應(yīng)為全體（社會共同體）而存在的社會本位立場，逐漸發(fā)展起來的一種實(shí)證學(xué)派責(zé)任理論，這就是社會責(zé)任論。⑼牧野英一教授曾對刑事責(zé)任作過以下精辟論述，他認(rèn)為刑事責(zé)任之根本，不在于犯罪人的行為，而在于犯人的性格。刑法并非對于已經(jīng)發(fā)生的實(shí)害和危害者，而系對于反復(fù)侵害的蓋然性者，因此，責(zé)任之基本及其輕重，必須依其有反復(fù)犯行之虞（即惡性）之如何決定之。換言之，必須依據(jù)其對于社會的危險性之如何而予決定。⑽
　　在關(guān)于責(zé)任本質(zhì)的問題上，目前國外學(xué)者普遍采用規(guī)范責(zé)任論。規(guī)范責(zé)任論不是從心理上或物質(zhì)基礎(chǔ)上理解刑事責(zé)任的根據(jù)，或者簡單地從道義上或者政治上對責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評價，而是從對行為的規(guī)范性認(rèn)識的角度進(jìn)行解釋，主張?jiān)诠室狻⑦^失以及責(zé)任能力之外，要求具有所謂的“非難可能性”，即期待可能性。按照規(guī)范責(zé)任論，刑事責(zé)任的根據(jù)并非單純的心理事實(shí)，還必須包含非難的要素，如果缺乏這種可能性，即便實(shí)施了危害行為，也不應(yīng)受到非難和譴責(zé)，相反的，如果存在這種可能性，行為人能夠避免實(shí)施危害行為卻作出相反的意志決定而實(shí)施了這種行為，就具備了非難和譴責(zé)的充足條件。從對行為人主觀予以非難的角度來看，規(guī)范責(zé)任論和期待可能性論在內(nèi)容上是相同的。
　　從上述學(xué)說中，我們可以發(fā)現(xiàn)道義責(zé)任論和社會責(zé)任論是從行為人對國家應(yīng)否承擔(dān)以及如何承擔(dān)責(zé)任的角度出發(fā)，為國家動用刑罰權(quán)懲罰犯罪人提供了合理解釋，但是若單純以這兩種理論對刑事責(zé)任進(jìn)行解釋也存在一些無法得到合理解釋的情形。以道義責(zé)任論為例，行為人是否存在意志自由，這本身就是一種理論假定，況且由于行為時所存在的各種客觀情況，行為人也可能存在自由意志支配所不能及的場合，在這種情況下，若堅(jiān)持對行為人追究責(zé)任，則顯然違背法律目的以及公眾認(rèn)識。而在社會責(zé)任論中，由于完全建立在社會防衛(wèi)目的的前提之下，刑事責(zé)任完全取決于行為人的人身危險性，這顯然又與日益獲得重視的人權(quán)保障的國際趨勢背道而馳。相比之下，規(guī)范責(zé)任論的立論基礎(chǔ)則與以上兩種學(xué)說有所區(qū)別。以期待可能性為核心的規(guī)范責(zé)任論主張?jiān)诰唧w情況下對具體人的具體行為進(jìn)行分析，不僅要求行為人在道義上應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，同時從人身危險性處罰，強(qiáng)調(diào)行為人沒有期待可能性的不承擔(dān)責(zé)任，它是道義責(zé)任論和社會責(zé)任論的結(jié)合或折中，但值得注意的是，規(guī)范責(zé)任論的理論基礎(chǔ)不僅僅是犯罪人因自己的行為對國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，更在于從保障人權(quán)的立場出發(fā)，通過責(zé)任理論限制國家刑罰權(quán)發(fā)動，確保刑罰權(quán)發(fā)動的合目的性。
　　在此，需要解決的一個理論問題或確立的一個基本立場是，為什么需要合理限制國家刑罰權(quán)發(fā)動呢？按常理，如果對某一種社會治理手段需要進(jìn)行合理限制的話，則表明這一手段在發(fā)揮功用的同時，若實(shí)施不當(dāng)就極有可能產(chǎn)生負(fù)作用，那么，作為國家權(quán)力組成部分之一的刑罰權(quán)在發(fā)動后是否會產(chǎn)生負(fù)作用呢？答案當(dāng)然是肯定的。李斯特在一百多年前即指出，刑罰猶如雙刃劍，用之得當(dāng)，國家和個人兩受其利；用之不當(dāng)，國家和個人兩受其害。這表明刑罰的適用并不當(dāng)然產(chǎn)生有利于社會、個人的結(jié)果，由于刑罰是以懲罰作為手段，勢必會對受刑者的權(quán)益造成損害，同時刑罰又具有難以糾錯的特點(diǎn)，因而從刑罰適用的歷史來看，很難完全避免錯案的發(fā)生。
　　刑罰是以懲罰犯罪人來實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會秩序的目的，因此，通常認(rèn)為刑罰的價值在于保護(hù)個人自由和維護(hù)社會秩序兩方面。從保護(hù)自由方面來看，國家通過適用刑法對某一類行為加以懲罰，限制和剝奪犯罪人的自由來保護(hù)其他公民的自由，同時，通過罪刑法定原則，將國家刑罰權(quán)的發(fā)動限制在由民意代表機(jī)關(guān)通過的刑法規(guī)定范圍內(nèi)，同樣也實(shí)現(xiàn)了對犯罪人自由的保障。從維護(hù)秩序方面來看，與其他法律手段一樣，刑罰是通過對人的行為限制、禁止和懲罰來實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會秩序的目的，與其他法律手段不同，刑罰具有最后手段性，只有當(dāng)其他法律手段不足以維護(hù)社會秩序時，才能動用刑罰。換言之，在其他法律手段足以維護(hù)正常社會秩序時，刑罰的動用就不具有合理性。誠如有學(xué)者所言，刑罰權(quán)發(fā)動合理性的內(nèi)核在于刑罰的自由價值、秩序價值及其協(xié)調(diào)和平衡。⑾然而，如果沒有必要的規(guī)制措施和手段，那么這只不過是一種美好的設(shè)想而已。在具體的司法實(shí)踐中，不論是在宏觀層面制定刑事法律或刑事政策時，還是在微觀層面裁判具體案件時，都會發(fā)生因?yàn)閭€人自由價值和社會秩序價值發(fā)生沖突時而面臨如何選擇的問題。不可否認(rèn)，自由和秩序并非截然對立，維護(hù)秩序的穩(wěn)定和安寧，可以為自由的實(shí)現(xiàn)提供保障，而且自由得以實(shí)現(xiàn)意味著個人在社會中獲得充分發(fā)展，也有利于建構(gòu)和維護(hù)良好的秩序，但是在某些情況下，自由和秩序又是對立的。對于執(zhí)政階層而言，通常都會把經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展作為首要考慮，維護(hù)社會穩(wěn)定就成為前提和基礎(chǔ)，為確保這一前提和基礎(chǔ)，執(zhí)政者將不可避免地動用公權(quán)力（包括刑罰權(quán)），即便是基于最合理的理由，也無法完全排除公權(quán)力在運(yùn)行過程中對公民權(quán)利的壓制和限制。尤其是當(dāng)權(quán)力的擴(kuò)張成為一種本能時，公民便會深感自由和權(quán)利始終籠罩在一張由權(quán)力編織的大網(wǎng)之中，權(quán)力之網(wǎng)的范圍越來越大，自由和權(quán)利則被越收越緊，權(quán)力就像一只扼住自由的手，一旦失去控制，則自由不復(fù)存在。因此，如果單純認(rèn)為刑罰發(fā)動合理性的內(nèi)核解釋為實(shí)現(xiàn)自由和秩序動態(tài)平衡，但不能為這種平衡設(shè)定一個合理的界限，那么，這種說法只不過是為公權(quán)力的擴(kuò)張和個人自由的退讓提供了一種文過飾非的托辭而已。
　　在確立自由與秩序的界限時，或者說在自由和秩序的關(guān)系中，自由是終極的價值（目標(biāo)），秩序是工具性的價值，維護(hù)秩序的最終目的是為了保障和實(shí)現(xiàn)自由。自由的價值中包含了秩序，自由是秩序的自由，秩序也應(yīng)當(dāng)是自由的秩序，但在自由和秩序之間的選擇，必然是自由優(yōu)先于秩序。⑿作為公權(quán)力的重要組成部分的刑罰權(quán)，既具有公權(quán)力為維護(hù)自由和秩序的功能，同樣也會產(chǎn)生公權(quán)力所具有的負(fù)效用。因此，限制刑罰權(quán)的不正當(dāng)發(fā)動，確保刑罰權(quán)的合理發(fā)動，就成為刑法存在的根本依據(jù)。
　　一般認(rèn)為，刑罰權(quán)發(fā)動的合理性通常包括刑法創(chuàng)制的合理性以及刑罰適用的合理性兩方面。關(guān)于刑法創(chuàng)制的合理性，按照日本刑法學(xué)家西原春夫教授的觀點(diǎn)，刑法創(chuàng)制是否有合理性、正當(dāng)性，這屬于文明性的判斷，并由于價值判斷的基準(zhǔn)和立場的不同，會出現(xiàn)各種各樣的答案，因此，問題的核心在于探索制定刑法的原動力，實(shí)踐中各種原動力疊加微妙地混合在一起，最終構(gòu)成立法的原動力。⒀由于立法行為的特點(diǎn)，即立法是創(chuàng)制行為規(guī)范、裁判規(guī)范的過程，在刑法規(guī)范得到確立那一刻起，刑法創(chuàng)制的合理性就在司法者看來無疑已經(jīng)獲得證明，而不論這種合理性是否經(jīng)得起實(shí)踐的檢驗(yàn)。這也就是法律中所謂的“惡法亦法”的道理。從法律規(guī)范效力的立場來看，刑法創(chuàng)制的合理性來自于刑事立法是有效力的權(quán)力運(yùn)行的結(jié)果?；谶@一認(rèn)識，即使是在刑法創(chuàng)制合理性已經(jīng)得到解決的前提下，也并不當(dāng)然表明根據(jù)刑法規(guī)定而引起的刑罰權(quán)發(fā)動這一行為同樣也是合理性的，或者說，刑法創(chuàng)制的合理性不能當(dāng)然成為刑罰權(quán)發(fā)動合理性的全部根據(jù)。
　　在生活中，人們常說對事物的理解只有從多重角度來觀察，才能獲得接近事物原貌的認(rèn)識，對刑事責(zé)任的理解也應(yīng)如此。如果以國家作為責(zé)任判斷主體，那么刑事責(zé)任就應(yīng)當(dāng)是犯罪人因?yàn)榉缸镄袨槎鴳?yīng)承擔(dān)的苛責(zé)和不利的法律后果。如果站在刑罰乃為人權(quán)保障之基本法的立場，那么刑事責(zé)任就又具有限制國家刑罰權(quán)發(fā)動、確保刑罰權(quán)合理行使的功能。而后者更符合當(dāng)前我國刑法學(xué)研究的發(fā)展方向，也更能恰如其分地為刑事責(zé)任在刑法體系中的功能確定和合理定位提供理論根據(jù)。