【內(nèi)容提要】嚴(yán)重侵犯網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)及網(wǎng)絡(luò)信息安全之犯罪即為網(wǎng)絡(luò)犯罪。網(wǎng)絡(luò)共同犯罪是通過網(wǎng)絡(luò)而實(shí)施的針對(duì)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的共同犯罪行為。網(wǎng)絡(luò)共同犯罪在通過網(wǎng)絡(luò)達(dá)成共同犯罪故意及通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施共同犯罪行為上，與傳統(tǒng)共同犯罪有著顯著區(qū)別，當(dāng)慎察之。

【摘要題】司法實(shí)務(wù)研究

　　一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念

　　由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)所具有的信息傳送與資源共享功能，各種基于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的犯罪活動(dòng)也從無到有，日益猖獗。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)日益成為嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的犯罪形式之一。僅在1997年，公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈姆欠ㄇ秩胗?jì)算機(jī)系統(tǒng)案件就達(dá)100多起[1](P.108)。網(wǎng)絡(luò)犯罪的出現(xiàn)，在計(jì)算機(jī)科學(xué)、社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)、刑法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事偵查學(xué)等諸多領(lǐng)域中產(chǎn)生了深刻的變革。近年來，網(wǎng)絡(luò)犯罪日益受到社會(huì)各方面的廣泛關(guān)注。然而，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的確切含義，存在相當(dāng)大的爭(zhēng)論。我們認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)行為涉及了三方面的秩序：其一，網(wǎng)絡(luò)本身秩序，或者說網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)之安全性；其二，網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)合法所有權(quán)之秩序；其三，網(wǎng)絡(luò)合理使用之秩序，即網(wǎng)絡(luò)空間虛擬社會(huì)之秩序。根據(jù)2001年歐洲委員會(huì)《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》草案的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)犯罪是指“危害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的機(jī)密性、完整性和可用性，以及對(duì)這些系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)的濫用的行為”。(注：參見：http://law.china.com/zh-cn/zuanti/newhouse/zuanjia/167947/20010905/10096666.html。)筆者認(rèn)為，從網(wǎng)絡(luò)屬性以及刑法保護(hù)的角度出發(fā)，將網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法保護(hù)對(duì)象分為三類是比較科學(xué)的，其分別體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)的不同價(jià)值屬性，亦體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的特殊性。因此，筆者傾向于將網(wǎng)絡(luò)犯罪定義為嚴(yán)重侵犯網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)及網(wǎng)絡(luò)信息安全之犯罪。(注：筆者這里嚴(yán)格限定網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)信息的范圍，認(rèn)為這里的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)僅指其本身即具有一定價(jià)值之?dāng)?shù)據(jù)，網(wǎng)絡(luò)信息則是指以其所反映之思想內(nèi)容為表征的計(jì)算機(jī)識(shí)別符號(hào)。)任何嚴(yán)重違反上述三種秩序之行為，均構(gòu)成對(duì)網(wǎng)絡(luò)秩序之侵害，具有刑法上的違法性。網(wǎng)絡(luò)犯罪此種法益之存在，獨(dú)立于傳統(tǒng)刑法所保護(hù)其他之具體法益。如公民財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等。這如同我國(guó)刑法上規(guī)定的金融犯罪一般。因金融秩序之重要，刑法對(duì)其單獨(dú)規(guī)定，而因網(wǎng)絡(luò)之重要，刑法亦有單獨(dú)規(guī)定之必要。

　　二、網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的含義

　　根據(jù)我國(guó)刑法第25條的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。作為共同犯罪的特殊表現(xiàn)形式，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪可以從以下幾方面理解：其一，在廣義上，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪是指數(shù)個(gè)行為人共同實(shí)施的危害網(wǎng)絡(luò)秩序所構(gòu)成的犯罪行為。如前所述，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪包括針對(duì)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡(luò)信息安全所實(shí)施的犯罪行為。因此，二人以上共同實(shí)施上述犯罪行為的，均屬于網(wǎng)絡(luò)共同犯罪，而無論共同犯罪發(fā)生的場(chǎng)合。其二，在狹義上，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪當(dāng)是通過網(wǎng)絡(luò)而實(shí)施的針對(duì)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)及網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的共同犯罪行為。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪問題的提出，主要基于兩個(gè)原因：(1)作為一種新型的通信工具，網(wǎng)絡(luò)為傳統(tǒng)的犯意聯(lián)絡(luò)建立了新的方式；(2)作為一種特殊的載體，網(wǎng)絡(luò)中蘊(yùn)涵了各種數(shù)據(jù)資產(chǎn)，提供了與傳統(tǒng)共同犯罪不同的犯罪場(chǎng)所和犯罪對(duì)象，因而，其共同犯罪客觀行為也具有一定的特殊性。因此，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪所引起的刑法學(xué)問題也主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，如何對(duì)待通過網(wǎng)絡(luò)達(dá)成的共同犯罪故意問題。首先，犯罪主體的狀況難以確定。在網(wǎng)絡(luò)危害行為中，其中相當(dāng)一部分由不到刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施，有的也僅僅到相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡。因此，在行為人不明知對(duì)方是限制刑事能力責(zé)任人或無刑事責(zé)任能力人的情形下，與其共同實(shí)施網(wǎng)絡(luò)侵害行為，行為人構(gòu)成成立間接正犯，還是成立共同犯罪，不無疑問。其次，網(wǎng)絡(luò)上用戶的隱匿性使一些身份犯的犯罪狀況也難以確定，而在共同犯罪中則要求各個(gè)行為人的身份必須特定化。如何認(rèn)定其特定之含義將影響共同犯罪成立與否與刑罰輕重。再者，網(wǎng)絡(luò)使犯罪故意之意思聯(lián)絡(luò)變得更為復(fù)雜。有時(shí)行為人并非有意相約，而是偶爾于網(wǎng)絡(luò)中相遇，便一起攻擊某一個(gè)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，至于其攻擊動(dòng)機(jī)如何，攻擊情況是否順利，攻擊結(jié)果怎樣，甚至其攻擊了什么，行為人可能并不完全清楚。其二，如何對(duì)待通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的共同犯罪行為問題。一方面，因網(wǎng)絡(luò)行為所特有的技術(shù)性因素，如何認(rèn)定共同犯罪行為具有相當(dāng)?shù)碾y度。另一方面，在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪行為中，不同的犯罪行為人共同實(shí)施犯罪，表現(xiàn)出來的是不同的侵犯性指令或程序，無法分清不同行為人與犯罪結(jié)果之因果關(guān)系及因果關(guān)系的程度。于是，也無法對(duì)行為人進(jìn)行不同的定罪量刑。即使在存在分工的情況下，除了教唆犯、組織犯之外，實(shí)行犯與幫助犯在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)空間里的犯罪行為都表現(xiàn)為攻擊性指令程序，無法分清哪些程序指令是由哪一個(gè)行為人操作實(shí)施的，幫助犯與實(shí)行犯之界限不明。因此，就廣義的網(wǎng)絡(luò)共同犯罪來看，并不能顯著地反映網(wǎng)絡(luò)犯罪的特性，如數(shù)個(gè)行為人共同針對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)硬件所實(shí)施的盜竊、破壞行為，均未與傳統(tǒng)共同犯罪之形態(tài)認(rèn)定有顯著不同。因此，筆者將要討論的網(wǎng)絡(luò)共同犯罪乃是基于狹義上的觀點(diǎn)，主要針對(duì)通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的危害網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)及其數(shù)據(jù)的共同犯罪行為。

　　三、網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的認(rèn)定

　　(一)網(wǎng)絡(luò)共同正犯。所謂共同正犯，是指二人以上共同故意實(shí)行犯罪，即二人以上共同實(shí)行某一具體犯罪的客觀構(gòu)成要件行為?；诠餐傅木W(wǎng)絡(luò)犯罪，認(rèn)定其構(gòu)成特征應(yīng)注意如下幾個(gè)問題：

　　1.共同實(shí)行故意之認(rèn)定。兩個(gè)以上行為人具有進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的故意，是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)共同犯罪成立的主觀要素。所謂共同犯罪故意，是指各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識(shí)他們的共同犯罪行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并決意參與共同犯罪，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度[2](P.510)。網(wǎng)絡(luò)犯罪共同實(shí)行故意的認(rèn)定，須考慮以下幾方面的因素：

　　其一，對(duì)共同犯罪行為人之明知。即共同犯罪人認(rèn)識(shí)到不是自己一人實(shí)行犯罪行為，而是二人以上共同實(shí)施犯罪行為。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，這包含了兩方面的認(rèn)識(shí)內(nèi)容：首先，關(guān)于對(duì)共同行為人是否存在的明知。在網(wǎng)絡(luò)犯罪行為通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的場(chǎng)合下，網(wǎng)絡(luò)行為的不可視性決定了有時(shí)行為人并非明確知道有他人行為的參與。例如，行為人甲在實(shí)施侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)過程中，發(fā)現(xiàn)行為人乙也在實(shí)施侵入行為。在這樣的場(chǎng)合下，認(rèn)定甲具有明知之故意是毋庸置疑的。但是，如果甲在侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)時(shí)，僅僅發(fā)現(xiàn)了被他人已經(jīng)打開的計(jì)算機(jī)入侵路徑，是否可以認(rèn)定明知呢?在日本刑法上，這種情形被稱為繼承的共同正犯[3](P.397)。在繼承共同正犯的情形下，后來行為者的責(zé)任范圍只應(yīng)該在形成了意思溝通之后與先行行為者所共同實(shí)行的違法行為所產(chǎn)生的結(jié)果之內(nèi)。其次，關(guān)于共同行為人身份的明知。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，數(shù)個(gè)行為人之間既可能比較熟識(shí)，也可能是素昧平生，彼此之間無任何個(gè)人資料的了解。因此，對(duì)于對(duì)方是否實(shí)行“犯罪行為”以及實(shí)施何種性質(zhì)之犯罪，認(rèn)定上不無困難。在相對(duì)人是限制責(zé)任能力人的情形下，由于對(duì)方不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，行為人本身自無成立網(wǎng)絡(luò)共同犯罪之可能。在身份犯之情形下，不具有特殊身份之人與具有特定身份之人實(shí)施具有特定身份方能成立之犯罪，在行為人不明知對(duì)方具有特定身份之情形下，亦無法成立網(wǎng)絡(luò)共同犯罪之故意，應(yīng)以其各自所觸犯的罪名定罪量刑。

　其二，對(duì)共同危害結(jié)果之認(rèn)識(shí)。共同犯罪人預(yù)見到共同犯罪行為的性質(zhì)以及共同犯罪行為所引起的社會(huì)危害后果；在共同行為人具有網(wǎng)絡(luò)共同犯罪預(yù)謀的情形下，確定其預(yù)見共同犯罪行為的社會(huì)危害后果并無困難。但是，如果在一個(gè)共同侵害行為中，一些行為人持非法侵入的故意，其他行為人持盜竊數(shù)據(jù)之故意，是否構(gòu)成共犯?這個(gè)問題的解決，事實(shí)上涉及到關(guān)于共同犯罪行為共同說與犯罪共同說的爭(zhēng)論，只不過在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中，這個(gè)問題尤為突出而已。我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為，故意內(nèi)容不同的，不構(gòu)成共同犯罪；超出共同故意之外的犯罪，也不構(gòu)成共同犯罪。[2](P.510)筆者認(rèn)為這同樣適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的場(chǎng)合。

　　其三，對(duì)共同意志之認(rèn)識(shí)。即共同犯罪人希望或者放任社會(huì)危害結(jié)果的發(fā)生。希望或者放任社會(huì)危害結(jié)果的發(fā)生，是共同犯罪行為人主觀方面的意志因素。共同意志之產(chǎn)生，要求行為人之間存在意思聯(lián)絡(luò)行為。日本有學(xué)者認(rèn)為，共同犯罪的主觀要件在于，行為人之間必須存在關(guān)于實(shí)施其相互利用的特定違法行為的意思溝通[3](P.397)。意思溝通的方式可以是明示的，也可以是暗示的。明示的意思聯(lián)絡(luò)，諸如通過書信、言語、BBS、聊天工具等進(jìn)行；暗示的意思聯(lián)絡(luò)主要是通過積極行為識(shí)別。例如，明知他人實(shí)施犯罪行為，而主動(dòng)予以配合的行為。

　　2.共同實(shí)行行為之認(rèn)定。所謂共同犯罪行為，是指各共同犯罪人的行為都指向同一犯罪事實(shí)，彼此聯(lián)系，互相配合，與犯罪結(jié)果之間均存在因果關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)犯罪共同實(shí)行行為的構(gòu)成要件如下：

　　其一，各共同犯罪人所實(shí)施的均為犯罪行為。根據(jù)我國(guó)刑法理論，共同犯罪人所實(shí)施的行為，必須都是刑法意義上的行為。但在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中，認(rèn)定這一點(diǎn)變得極為困難。這主要是因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)的侵害行為中，許多都是由未成年人實(shí)施的，在未成年人的侵害行為不構(gòu)成犯罪的情形下，其他共同行為人自然無法成立共同網(wǎng)絡(luò)犯罪。這一點(diǎn)，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中也無例外。這里的問題是，如果行為人沒有意識(shí)到對(duì)方是未成年人的情形下，如何認(rèn)定?筆者認(rèn)為，針對(duì)這一點(diǎn)，可以按對(duì)象錯(cuò)誤予以解釋。即使對(duì)方并不構(gòu)成犯罪，行為人自己亦可成立共同犯罪。

　　其二，各共同犯罪的行為形成一個(gè)互相配合的統(tǒng)一犯罪活動(dòng)整體。因網(wǎng)絡(luò)的特殊性，如何認(rèn)定形成統(tǒng)一的整體，具有相當(dāng)?shù)碾y度。筆者認(rèn)為，統(tǒng)一犯罪活動(dòng)整體包括兩種形式：一是各行為人分別單獨(dú)構(gòu)成相對(duì)獨(dú)立的危害結(jié)果，其整體危害為各單獨(dú)危害之機(jī)械相加，其相互配合之含義，乃是共同促成了一個(gè)概括的危害結(jié)果。如數(shù)個(gè)行為人策劃對(duì)某網(wǎng)站實(shí)施共同攻擊行為，各行為人分別以自己的方式與手段對(duì)該網(wǎng)站實(shí)施了攻擊行為，造成其損失。二是各行為人之行為相互依存，缺少任何行為之一，均無法成立法定危害結(jié)果。行為人行為相互依存，主要應(yīng)從技術(shù)上的角度進(jìn)行考察，即行為人一方的行為，是否為他人的侵害行為構(gòu)成便利，這種便利既可以是單方，也可以是相互提供的。其技術(shù)上相互依賴，表現(xiàn)為三種形式：即：(1)后技術(shù)行為以先技術(shù)行為為基礎(chǔ)，如一人負(fù)責(zé)黑客軟件之編寫，一人負(fù)責(zé)用該軟件查找系統(tǒng)漏洞；(2)數(shù)人共同完成一技術(shù)行為，如幾個(gè)行為人共同編寫破壞計(jì)算機(jī)程序軟件之行為；(3)數(shù)技術(shù)行為共同指向同一最終目標(biāo)，如數(shù)行為人中，有人負(fù)責(zé)攻擊計(jì)算機(jī)電子認(rèn)證系統(tǒng)，有人負(fù)責(zé)獲取客戶信息，其行為之綜合，促成電子欺詐行為之完成。

(二)網(wǎng)絡(luò)教唆犯。所謂教唆犯，是指唆使他人實(shí)施犯罪。網(wǎng)絡(luò)教唆犯是指通過網(wǎng)絡(luò)教唆他人實(shí)行犯罪。網(wǎng)絡(luò)教唆犯的構(gòu)成特征如下：

　　1.網(wǎng)絡(luò)教唆故意之認(rèn)定。教唆犯在主觀方面必須有教唆他人實(shí)施犯罪的故意。首先，依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，教唆犯須認(rèn)識(shí)到他人尚無犯罪故意，或者犯罪故意決心還不堅(jiān)定[2](P.559)。如果教唆者認(rèn)識(shí)到被教唆人已經(jīng)有犯罪的決意，則不能認(rèn)定為教唆，要么是幫助，要么構(gòu)成傳授犯罪方法。其次，網(wǎng)絡(luò)教唆故意，既包括直接故意，也包括間接故意的教唆行為。直接故意教唆者，通常通過網(wǎng)絡(luò)直接進(jìn)行教唆行為。而間接故意的教唆，主要是指行為人直接以放任之心理態(tài)度從事的教唆行為之外，如行為人為驗(yàn)證自己所編寫的破壞性軟件是否符合自己的要求，而教唆他人使用，從而造成破壞的行為。另外，網(wǎng)站管理者明知其教唆犯罪行為而不予以制止，聽之任之的，是一種不作為的教唆行為。我們認(rèn)為，不作為的教唆行為，同樣可以成立網(wǎng)絡(luò)教唆犯。(注：從另一個(gè)角度考慮，這也是一種典型的網(wǎng)絡(luò)幫助行為。)因?yàn)?，作為網(wǎng)絡(luò)特定服務(wù)的提供者，網(wǎng)絡(luò)管理人有義務(wù)為自己所提供的服務(wù)保障其盡可能的安全性，如果不履行其安全維護(hù)責(zé)任，則在法律上屬于典型的不作為。但是，在網(wǎng)站管理者由于疏忽沒有察覺的情形下，其不具有放任之態(tài)度，故不成立網(wǎng)絡(luò)教唆犯。而且，由于現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的紛繁復(fù)雜及網(wǎng)絡(luò)事務(wù)的繁忙，期待網(wǎng)絡(luò)管理者對(duì)其網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行全面的、謹(jǐn)慎的管理是不現(xiàn)實(shí)的，因此，不能苛求網(wǎng)絡(luò)管理者對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。值得注意的是，在現(xiàn)實(shí)中存在著大量的網(wǎng)絡(luò)過失教唆行為。由于網(wǎng)絡(luò)交流的屏蔽性，造成了語言理解上一定的障礙。行為人本沒有教唆他人犯罪的故意，但其言語有時(shí)可能被他人所誤解，客觀上造成了教唆的效果。過失教唆者，不構(gòu)成教唆犯。

　　值得注意的是，根據(jù)刑法傳統(tǒng)理論，教唆的故意，具有雙重的心理狀態(tài)：即在認(rèn)識(shí)因素中，教唆犯不僅認(rèn)識(shí)到自己的教唆行為會(huì)使被教唆的人產(chǎn)生犯罪的意圖并去實(shí)施犯罪行為，而且認(rèn)識(shí)到被教唆者的犯罪行為將會(huì)造成危害社會(huì)的結(jié)果。在意志因素中，教唆犯不僅希望或者放任其教唆行為引起被教唆者的犯罪意圖和犯罪行為，而且希望或者放任被教唆者的犯罪行為發(fā)生某種危害社會(huì)的結(jié)果 [4](P.126)。但是，由于網(wǎng)絡(luò)空間中教唆者與被教唆人之間的陌生以及行為的復(fù)雜性，教唆者對(duì)其教唆行為具有何種危害后果有時(shí)并不確知。如何認(rèn)定其教唆故意之內(nèi)容，不無困難。筆者將在教唆因果關(guān)系認(rèn)定中敘述這一問題，此處不贅。

　　2.網(wǎng)絡(luò)教唆行為之認(rèn)定。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，通過網(wǎng)絡(luò)教唆他人實(shí)行犯罪的，主要有如下幾種形式：

　　其一，言語教唆。應(yīng)當(dāng)說，言語教唆是教唆犯最主要的表現(xiàn)形式，網(wǎng)絡(luò)犯罪之教唆犯亦然。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，言語教唆主要通過電子郵件、BBS、聊天工具等進(jìn)行。這是教唆的固有含義。值得注意的是，通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行言語教唆者，其言語在特定情形下可以表現(xiàn)為一定的聲音符號(hào)，如利用網(wǎng)絡(luò)的音頻傳送功能進(jìn)行教唆。但是，在更多的情形中，其表現(xiàn)多是通過可識(shí)別的計(jì)算機(jī)文本語言，如利用電子郵件進(jìn)行教唆。無論是采取何種方式，只要其信息傳遞的效果，足以使他人產(chǎn)生犯罪之決意，便可認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)教唆。

　　其二，工具教唆。教唆行為必須是教唆特定的犯罪，即必須使被教唆者產(chǎn)生特定犯罪的決意。在沒有言語教唆之情形下，通過相關(guān)行為、提供特定犯罪之犯罪工具者，亦有成立教唆之可能。例如，通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，直接向他人發(fā)送一種侵犯特定系統(tǒng)的黑客軟件。在傳統(tǒng)教唆中，事實(shí)上也存在工具教唆的可能，例如，行為人將自己竊取的倉庫鑰匙交給另一無盜竊決意之行為人，雖沒有言語上的表示，但其教唆意圖昭然。因此，關(guān)鍵是認(rèn)定該教唆者之實(shí)際行為是否足以使被教唆者產(chǎn)生犯罪決意。

　　3.網(wǎng)絡(luò)教唆對(duì)象之認(rèn)定。其一，關(guān)于教唆對(duì)象身份的認(rèn)定。根據(jù)我國(guó)刑法學(xué)通行理論，教唆的對(duì)象首先必須是達(dá)到了刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的人。教唆不滿14周歲的人犯罪或者教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯刑法典第17條第2款所規(guī)定的犯罪之外的犯罪，以及教唆不具有刑事責(zé)任能力的人犯罪的，屬于間接正犯，不能成立教唆犯[5](P.220)。在網(wǎng)絡(luò)中，在教唆者對(duì)被教唆者身份不明知的情形下，教唆未成年人實(shí)施侵害行為的，應(yīng)以事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤論，(注：關(guān)于這點(diǎn)，在刑法理論上眾說紛紜，主要的觀點(diǎn)有教唆犯說、間接正犯說與過失說。(參見陳興良著：《共同犯罪論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，第377頁)筆者認(rèn)為教唆犯說更為適宜。)對(duì)教唆者而言，不成立間接正犯，而屬于教唆犯。需要明確的是，明知并不等于確知。在現(xiàn)在上網(wǎng)人數(shù)中青少年占相當(dāng)大比例的情形下，教唆者對(duì)被教唆者身份，往往是一種放任的心理態(tài)度。但在行為人明知對(duì)方是無刑事責(zé)任能力人或者是限制刑事責(zé)任能力人的場(chǎng)合，行為人構(gòu)成間接正犯。

　　其二，關(guān)于教唆對(duì)象范圍的認(rèn)定。在刑法學(xué)上，教唆行為的對(duì)象，必須是特定的。如果教唆的對(duì)象不特定，則為“煽動(dòng) ”，不屬于教唆[6](P.314)。在普通犯罪中，由于行為人之間的可知性，關(guān)于如何確定“特定”之范圍并無困難。但在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，對(duì)象的不可知，造成了認(rèn)定上的困難。一般來說，于因特網(wǎng)上利用信息交流工具，如電子布告欄系統(tǒng)(BBS)，進(jìn)行“煽動(dòng)”犯罪的情形，以及提供針對(duì)特定系統(tǒng)之破壞軟件供人下載使用的行為，因教唆對(duì)象之不特定，而不屬于教唆犯。但是，在特定之情形下，如何認(rèn)定對(duì)象之特定不無困難。如利用聊天工具，在一個(gè)聊天室中進(jìn)行犯罪的教唆行為。在這里，網(wǎng)絡(luò)聊天室構(gòu)成了一個(gè)虛擬的具有特定范圍的空間(房間)，在這個(gè)特定空間中聊天的人總是特定的。進(jìn)一步講，即使是教唆者針對(duì)網(wǎng)絡(luò)中的具體對(duì)象進(jìn)行教唆行為，由于對(duì)被教唆人身份的不確知，有時(shí)甚至是毫無了解的情況下進(jìn)行教唆，能否認(rèn)定為教唆犯呢?筆者認(rèn)為，教唆對(duì)象必須是特定的，教唆行為既可以是一次性對(duì)一人實(shí)施教唆行為，也可以是一次性對(duì)數(shù)人實(shí)施教唆。這一點(diǎn)，在利用電子郵件進(jìn)行教唆時(shí)并無疑問。但是，在利用BBS等開放式交流手段的情形下，其教唆言語可能被其他人所觸及。因此，在認(rèn)定時(shí)須嚴(yán)格限定教唆者具體教唆行為所針對(duì)的對(duì)象，其他非教唆者所明確教唆針對(duì)之對(duì)象者，不屬于教唆對(duì)象之特定范圍。

　　4.教唆因果關(guān)系之認(rèn)定。在傳統(tǒng)刑法理論中，教唆者須對(duì)自己教唆行為的性質(zhì)及危害后果有明確的認(rèn)識(shí)，即行為人應(yīng)預(yù)見到自己的教唆行為將引起被教唆人產(chǎn)生某種犯罪的故意并實(shí)施該種犯罪。但是，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，由于網(wǎng)絡(luò)連接的廣泛性以及技術(shù)的復(fù)雜性，有時(shí)行為人對(duì)特定行為所導(dǎo)致的危害后果并不明知。在許多情形下，行為人具有損害擾亂網(wǎng)絡(luò)正常秩序之教唆故意，無論被教唆者具體實(shí)施何種危害行為，均不違背其本意。亦即在網(wǎng)絡(luò)犯罪之情形下，由于網(wǎng)絡(luò)之復(fù)雜性，行為人在諸多情形下并不明了其教唆行為之危害性。例如，教唆者向被教唆者推薦一種黑客軟件，但其并不明知該軟件之危害性，因而，雖然行為人對(duì)該軟件所可能造成危害網(wǎng)絡(luò)安全的結(jié)果是明知的，卻未必知道其具體危害。因此，何種危害后果屬于與其教唆行為具有因果關(guān)系之后果，認(rèn)定較為困難。雖然可以將教唆者此種情形下之教唆故意認(rèn)定為概括之故意，以實(shí)際發(fā)生危害之后果認(rèn)定其教唆因果關(guān)系之存在。但單純考慮實(shí)際發(fā)生之危害后果，則顯然有悖于刑罰之公正性，有客觀歸罪之嫌。因此，筆者主張，解決網(wǎng)絡(luò)教唆犯刑事責(zé)任問題的根本途徑在于將網(wǎng)絡(luò)教唆行為單獨(dú)定罪處罰。

　　(三)網(wǎng)絡(luò)幫助犯。所謂幫助犯，是指故意幫助他人實(shí)行犯罪。而網(wǎng)絡(luò)幫助犯，如前所述，應(yīng)是指通過網(wǎng)絡(luò)于他人犯罪提供幫助之情形。網(wǎng)絡(luò)幫助犯的構(gòu)成特征如下：

　　1.網(wǎng)絡(luò)幫助故意之認(rèn)定。所謂幫助故意，是指明知自己是在幫助他人實(shí)行犯罪，希望或者放任其幫助行為為他人實(shí)行犯罪創(chuàng)造便利條件，并希望或者放任實(shí)行行為造成一定的危害后果[4](P.133)。網(wǎng)絡(luò)幫助故意在作為犯之情形下一般與普通犯罪并無不同。而在以不作為形式的網(wǎng)絡(luò)犯罪中，難以認(rèn)定。這主要涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(ISP)的責(zé)任問題。我國(guó)臺(tái)灣有學(xué)者認(rèn)為，ISP自行得知或者接到通知后，并沒有停止網(wǎng)絡(luò)違法使用者用戶連線服務(wù)或移除違法資訊的消極行為，不管是共同正犯或幫助犯的主觀要件，皆是行為人須具有構(gòu)成要件故意或者幫助故意。否則參與者即使參與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)或者提供幫助，也不成立共同正犯或者幫助犯[7]。值得注意的是，構(gòu)成幫助犯，雖然要求行為人明知他人將要實(shí)施的是犯罪行為，但明知不是確知，對(duì)于他人具體要犯的是什么罪以及犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)等內(nèi)容并不要求確切了解。也就是說，幫助犯明知他人準(zhǔn)備犯罪，但不具體了解準(zhǔn)備犯什么罪，而積極予以幫助，也構(gòu)成幫助犯[4](P.134)。在網(wǎng)絡(luò)犯罪的情形下，認(rèn)定這一點(diǎn)尤為重要。需要注意的是，由于網(wǎng)絡(luò)管理的復(fù)雜，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有及時(shí)發(fā)現(xiàn)違法信息，而給他人造成不利影響的，因其并無幫助散布不法信息之故意，故不成立網(wǎng)絡(luò)幫助犯。但是，從長(zhǎng)遠(yuǎn)觀之，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)在人們生活中價(jià)值之廣泛體現(xiàn)，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之義務(wù)，顯然有嚴(yán)格之必要，即在特定情形下，使其承擔(dān)相應(yīng)之監(jiān)督過失責(zé)任亦有可能。

　　2.網(wǎng)絡(luò)幫助行為之認(rèn)定。所謂幫助實(shí)行犯罪，是指在他人實(shí)行犯罪之前或?qū)嵭蟹缸镞^程中給予幫助，使他人易于實(shí)行犯罪或易于完成犯罪行為[2](P.549)。

　　網(wǎng)絡(luò)幫助行為主要有以下幾種形式：其一，物質(zhì)幫助。網(wǎng)絡(luò)犯罪中的物質(zhì)幫助行為，主要是向相對(duì)人提供用于犯罪的各種資金、軟件。通過網(wǎng)絡(luò)向他人提供資金、軟件的，主要是指通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行電子資金的轉(zhuǎn)移以及發(fā)送軟件的行為。其二，精神鼓勵(lì)。精神鼓勵(lì)之幫助行為，于傳統(tǒng)刑法理論上又稱之為無形之幫助[4] (P.133)。但在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，這一稱呼并不確切，因?yàn)?，于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中提供技術(shù)支持行為，亦為無形之幫助行為，卻不屬于精神幫助之范疇。在傳統(tǒng)犯罪中，精神鼓勵(lì)方式之運(yùn)用，主要體現(xiàn)在為實(shí)行犯出主意、想辦法、撐腰打氣、站腳立威等。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，對(duì)實(shí)行犯技能之認(rèn)可，夸耀其具有實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪之技術(shù)能力，足以達(dá)到強(qiáng)化其犯罪意志之程度，亦屬于精神鼓勵(lì)之范疇。其三，技術(shù)支持。即向他人進(jìn)行犯罪提供所需技術(shù)的行為。技術(shù)支持行為，從行為表象上，是一種傳授犯罪方法的行為，但在本質(zhì)上，因技術(shù)支持行為人具有共同犯罪之故意，而與傳授犯罪方法行為有別。在認(rèn)定技術(shù)幫助時(shí)必須注意幫助行為與共同實(shí)行行為的區(qū)別，共同正犯的構(gòu)成要件是共同實(shí)施犯罪行為，其所分擔(dān)的行為對(duì)于犯罪結(jié)果不僅具有因果關(guān)系，而且就整個(gè)事件而言，行為不能是處于隸屬性的地位。幫助行為一旦具有實(shí)行行為之特征，便成為實(shí)行行為，不以幫助論。因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為之特殊性，行為人提供幫助者，不能對(duì)法益構(gòu)成直接侵害。在行為人之行為構(gòu)成對(duì)法益直接侵害情形下，行為人成立共同正犯。如行為人“幫助”非法竊取秘密之人打開系統(tǒng)之“后門”，以供他人竊取秘密之用，其“幫助”行為實(shí)為共同實(shí)行行為。(注：所謂“ 后門”，是指軟件制作人出于維護(hù)或者其他理由而設(shè)置的一個(gè)隱蔽或偽裝的程序或系統(tǒng)的一個(gè)入口。)

　　值得注意的是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，還存在一種特殊的幫助行為，即于網(wǎng)絡(luò)中公開發(fā)布黑客軟件或者破壞性軟件的行為。黑客軟件，既可以是一種通用的侵入工具，也可以是一種合法的管理工具。因此，在網(wǎng)絡(luò)中公開發(fā)布此類工具軟件的行為，一般不構(gòu)成幫助行為。但是，如果該軟件被純粹用來侵害合法利益，則須區(qū)別對(duì)待。對(duì)于發(fā)布侵害對(duì)象不特定的工具軟件，由于發(fā)布者對(duì)使用者使用之目的，使用之過程均不了解，因此，不成立網(wǎng)絡(luò)幫助行為。但是，如果該軟件具有明確的侵害對(duì)象，如在網(wǎng)上公布某重要軟件的解除程序，在軟件解除人構(gòu)成違法之情形下，解除軟件提供者事實(shí)上扮演了幫助者的角色。我們認(rèn)為，從其行為的實(shí)質(zhì)考慮，盡管行為人主觀具有協(xié)助他人解除軟件的故意，客觀上實(shí)施了幫助解除的行為，且行為人對(duì)發(fā)布該解除程序所具有的直接后果非常清楚，但是，由于幫助對(duì)象的不確定性，行為人不成立幫助犯。

　　幫助行為既可以是作為，也可以是不作為，在法律上，對(duì)正犯的犯罪行為具有防止義務(wù)的人，故意不履行其防止義務(wù)，成立不作為之幫助犯。例如，網(wǎng)站管理者對(duì)于行為人在網(wǎng)站 BBS上發(fā)表誹謗他人之言論，明知而故意不刪除者，構(gòu)成誹謗之幫助犯。但我國(guó)臺(tái)灣有學(xué)者認(rèn)為，ISP與客戶之間對(duì)受侵害的法益所有者并沒有特別關(guān)系而負(fù)有排除侵害的義務(wù)。故ISP的不作為——不中斷服務(wù)或移除內(nèi)容——不應(yīng)以幫助犯論。[7]筆者認(rèn)為，在ISP明知其違法的情形下，其負(fù)有阻止傳播之義務(wù)，不阻止的，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)幫助犯。但是，如果ISP并不明知，鑒于維護(hù)網(wǎng)站內(nèi)容的困難性，并不具有監(jiān)督過失之責(zé)任，不成立幫助行為。

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