引言]

　　最近幾年來，見危不救行為導(dǎo)致受害人在完全可以獲救的情況下，在眾目睽睽之中走向死亡等惡性事件不斷發(fā)生，引起了社會的廣泛關(guān)注。目前在法學(xué)界和社會公眾之間，將見危不救行為作為犯罪予以懲治的呼吁一直不斷；與此同時，反對上述主張的聲音也不絕于耳。在我們這個倡導(dǎo)“社會主義大家庭”的國家，面對理論界和實務(wù)界眾說紛紜、莫衷一是的觀點怎樣應(yīng)對社會中普遍存在的“見危不救”現(xiàn)象，這值得我們每個人關(guān)心。然而對于法律人來說，除了關(guān)心見義勇為的表彰與保障之外，還更應(yīng)該關(guān)心見危不救行為的法律評價。筆者認(rèn)為，上述兩種觀點，存在著把如何抗制見危不救行為簡單化的傾向。對見危不救行為的法律規(guī)制應(yīng)該是多層次多角度的，必須堅持具體問題具體分析的科學(xué)態(tài)度來對待見危不救行為，任何不加分辨地一味主張“應(yīng)該定罪”或“不應(yīng)該定罪”都是不可取的。

　　面對理論界和實務(wù)界眾說紛紜、莫衷一是的觀點，本文作者通過對法理學(xué)中法律的道德基礎(chǔ)、人性基礎(chǔ)、價值基礎(chǔ)、法律的創(chuàng)制以及公民與國家的關(guān)系等內(nèi)容的 分析比較，通過對刑法學(xué)中立法意義上的犯罪本質(zhì)之規(guī)定性、刑法因果關(guān)系、刑罰目的和價值的剖析，堅持具體問題具體分析的科學(xué)態(tài)度，用馬克思主義的認(rèn)識論對見危不救行為進行科學(xué)評價，進而為“見危不救罪”的立法可行性提出幾點思考。

　　「正 文」

　　一、 概念的辨析和討論范圍的確定

　　見危不救，泛指在他人危難之時，默然處之，不予救助的態(tài)度和行為。在國外的確有不少 國家在其刑法典中規(guī)定了“見危不救罪”，俄羅斯、美國、德國、西班牙、巴西、羅馬尼亞 、波蘭等都在此列。除此之外，在我國歷史上的刑法中也一度出現(xiàn)過同樣的罪名。名稱雖然 相同，但兩者的內(nèi)涵卻不完全一致。國外刑法中的見危不救罪所指的是“不負(fù)特定職責(zé)或義務(wù)的主體，對處于有生命安全危險狀態(tài)中而急需給予救助的人，自己能夠救助而且明知給予救助對自己或?qū)λ藷o危險，而竟不予救助的行為”[1].這里的“見危不救”有幾大特征：客體是他人生命安全；客觀上，救助是急需的，主體有能力救助，救助對本人及第三人均無危險；主觀上是直接故意?？梢?，外國立法中對刑法調(diào)整范圍內(nèi)的“見危不救”作了嚴(yán)格的限制。與此相反，在我國歷代的刑事立法中都將“見危不救”界定為它的“泛指”意思， 不管行為人有無特定職責(zé)或義務(wù)，也不管可期待的救助行為對本人或第三人有無危險，只要見危不救，就構(gòu)成犯罪，就要接受刑事處罰。

　　無論國外的還是國內(nèi)的，無論是業(yè)已存在的還是積極主張的，“見危不救罪”的設(shè)立很大程度上就是運用刑事法的反面激發(fā)功能來“強化道德，弘揚道德 ”[2]，用范忠信先生的話說就是要“逼”人們見義勇為，客觀地講，這樣的出發(fā)點本也無可厚非，但是目的最終能否實現(xiàn)，還要看法律本身的科學(xué)程度。這種科學(xué)程度又直接取決于對見危不救的準(zhǔn)確而深入的理解。絕不能一味籠統(tǒng)地主張“見危不救應(yīng)該定罪”或“見危不救不應(yīng)該定罪”，絕不能無視國外現(xiàn)有的和國內(nèi)歷史上兩種見危不救罪的差別，更不能忽略見危不救與見義勇為之間的內(nèi)在關(guān)系。

　　有的學(xué)者之所以主張將見危不救規(guī)定為犯罪并認(rèn)為以此來推動見義勇為是完全可行的，其主要原因在于他們認(rèn)為見危不救和見義勇為是截然對立的兩個概念，非此即彼。既然見危不救被規(guī)定為犯罪，那么就必然會促使人們見義勇為。但是筆者認(rèn)為，這樣的邏輯是站不住腳的。因為見危不救的對立面不完全是見義勇為。見義勇為是指“不負(fù)有特定職責(zé)或義務(wù)的公民，為維護國家、集體利益以及他人合法利益，不顧個人安危，挺身救助的行為。”[3]見義勇為屬于義勇行為，具有“義”和“勇”的雙重特征：“義”是指社會正義，涵蓋了個體生命安全和國家、集體等社會公共利益安全：“勇”是指不怕流血犧牲，見義勇為者所面臨的常常是巨大的危險甚至是生與死的考驗，付出的是鮮血乃至生命。而見危不救一方面實際上包括有特定職責(zé)或義務(wù)和無特定職責(zé)或義務(wù)的兩大類。這里的“特定職責(zé)或義務(wù)”和需助者之“危”直接相連，它們絕大部分來源于法律、職務(wù)、業(yè)務(wù)或由先行行為規(guī)定或引起。有這種特定職責(zé)或義務(wù)的人見危而救僅僅是其“當(dāng)然行為”，不是見義勇為，但一旦這部分人見危不救那么就構(gòu)成了典型的不作為違法甚至犯罪行為，這類見危不救理應(yīng)而且已經(jīng)被規(guī)定為犯罪，此毋庸贅述；另一方面，無特定職責(zé)或義務(wù)的見危不救又可以分為兩類，即對本人和第三人無危而不救和有危而不救。前者是外國刑法典中“見危不救罪”的懲罰對象。而后者實質(zhì)上就是見義不為，見義不為的對立面才是見義勇為。無危而救并非見義勇為，是一個社會的基礎(chǔ)性要求。社會成員連這點都做不到，當(dāng)然該受到社會的遣嘖和法律的制裁。但見危不救中的見義不為卻屬于道德規(guī)范的范疇，不應(yīng)該被規(guī)定為犯罪。

　　通過以上對見危不救概念的辨析與比較，我們可以看到本文討論的范圍僅限于無特定職責(zé)或義務(wù)的見危不救應(yīng)不應(yīng)定罪問題上，“通過‘見危不救罪’來‘逼’人們見義勇為”的提法本身就不科學(xué)，而且更為重要的是，在見危不救應(yīng)不應(yīng)定罪這一問題上，不可一概而論，應(yīng)當(dāng)堅持辯證的方法，具體區(qū)分兩類不同的見危不救。筆者以為，我們應(yīng)當(dāng)借鑒國外見危不救罪的相關(guān)立法，同時也要堅決反對將見危不救中的見義不為規(guī)定為犯罪。以下擬從法理學(xué)和刑法學(xué)角度對見危不救罪的立法問題提出幾點立法思考。

　　二、法理學(xué)思考

　　法理學(xué)是關(guān)于法的一般理論。在法理學(xué)中，該不該或該將怎么樣的見危不救規(guī)定為犯罪的問題屬于法律創(chuàng)制的范疇。“法律的創(chuàng)制”又稱法的創(chuàng)立、法的制定，最通常稱之為立法。其嚴(yán)格意義上的含義是指“有法的創(chuàng)制權(quán)的國家機關(guān)在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法定程序，制定、補充、修改和廢止法律或其他規(guī)范性文件以及認(rèn)可法律的一項專門活動”[4]. 任何法律規(guī)范的創(chuàng)設(shè)都要有充分的法理依據(jù)，因此無論是主張借鑒國外見危不救罪的相關(guān)立 法，還是反對將見危不救中的見義不為規(guī)定為犯罪，都應(yīng)當(dāng)在法理學(xué)中找到足夠的支撐。而其中的道德基礎(chǔ)、人性基礎(chǔ)、公民與國家的內(nèi)在關(guān)系以及法的創(chuàng)制又是不得不涉及的領(lǐng)域。

　?。ㄒ唬?道德基礎(chǔ)考察

　　在我國，目前“無特定職責(zé)和義務(wù)”的兩種見危不救都僅僅局限于道德評價的領(lǐng)域。見危不救是否該定為犯罪，其實質(zhì)是將一定的道德規(guī)范上升為法律規(guī)范的選擇，即道德法律化的過程。什么樣的道德應(yīng)該上升為法律，什么樣的道德不能上升為法律，這就是正確認(rèn)識和區(qū)分兩類見危不救犯罪化問題的出發(fā)點。

　　1，道德價值指向之比較

　　道德價值取向是與一定的經(jīng)濟制度、利益結(jié)構(gòu)以及社會特點相聯(lián)系的，它揭示的是一定社會、集體或個人的主流價值傾向。根據(jù)行為后果對人對己、有利有害的標(biāo)準(zhǔn)，這種價值指向可以分為四種：利人利己、損人利己、損己利人和損人損己[5].以道德價值予以判斷，損人利己和損人損己都不符合道德，在相應(yīng)的法律體系中也得到否定性評價。損己利人是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的道德指向，它要求犧牲自己的利益來保護他人和社會公共利益，它為社會所積極倡導(dǎo)；而利人利己則是市場經(jīng)濟特有的道德價值坐標(biāo)，也就是一種不損人而合法利己基礎(chǔ)上的追求私利。經(jīng)由道德法律化途徑而成的法律要必須反映并符合這樣的道德價值指向。在外國刑法中，將見危不救定性為犯罪，即表明法律禁止這種行為和現(xiàn)象。由于法律通過禁止性規(guī)定來賦予人們一定行為的義務(wù)，所以這一規(guī)定就是要求公民在法律所設(shè)定的條件下必須實施救助行為。這里的“特定條件”即“能救助，無危險”使其行為雖然于己無直接之利但也沒有明顯損害自己的利益；如果再換一個角度從受助者來看就完全符合“不損人而合法利己”的道德原則。據(jù)此，我們認(rèn)為，外國刑法中對見危不救罪的規(guī)定是符合市場經(jīng)濟道德價值的。我國正努力建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制，因此，借鑒國外的相關(guān)立法就因具備價值基礎(chǔ)的內(nèi)在一致性而成為一種必要。

　　另一方面，若將見義不為之類的見危不救規(guī)定為犯罪，則實質(zhì)上使見義勇為變成一項法定義務(wù)。見義勇為的道德價值在于犧牲一己之利來維護他人之利，即損己利人。但損己利人從來都是作為一種美德被推崇的，是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的道德指向，在日益民主化、法治化的今天，私權(quán)越來越被人們所重視，對私權(quán)的保護往往成為衡量一個國家文明、民主、法治化程度的重要標(biāo)準(zhǔn)。所以，如果像“見義勇為”這樣的道德被上升為法律義務(wù)，那么此等法律無論在何時何地都會因違背特定社會階段的道德價值基礎(chǔ)而變得非正義化，最終會因不被社會成員所接受而被拋棄。

　　2，法律道德化的一般要求

　　第一， 道德的普適性。為了不至于形成少數(shù)人的或者專制的法律，法律必須具備的一大特征就是普適性。

　　法律的這一特征要求作為其內(nèi)在基礎(chǔ)的道德也必須具有普適性?？档抡J(rèn)為一項道德行為準(zhǔn)則只有當(dāng)每一個人永遠(yuǎn)服從在邏輯上是可能的，才可以被接受為普遍法則，即人人能夠做得到的東西方有推廣的可能性。在前面的分析可知國外的見危不救罪所體現(xiàn)的利己但不損人的道德價值對絕大多數(shù)人來講并不難，甚至是舉手之勞，法律規(guī)定這樣的義務(wù)也并非苛求于眾。因此這樣的見危不救罪并不缺乏道德普適化基礎(chǔ)。但是，見義不為之類的見危不救罪就不一樣了。它實際上是在“逼 ”人們見義勇為。見義勇為要求損己利人，“損己利人”的道德惟有道德高尚的‘圣人’才能一以貫之，非道德圣人的普通人雖也能做到，但只可偶爾為之而不可長久。原因在于損己利人的利他道德是違背一般人性的、無法推廣普及的道德，即缺乏普適性“[5].作為一種法律制度建構(gòu)與設(shè)計，損己利他的道德原則與標(biāo)準(zhǔn)根本就行不通。”法律是最低限度的道德“，除非是在共產(chǎn)主義社會，見義勇為無論如何也不可能是”最低限度的道德“。因此，將見義不為之見危不救規(guī)定為犯罪缺乏道德普適性支持 .

　　第二，道德法律化目的之實現(xiàn)。論者主張將見危不救規(guī)定為犯罪的目的無非是要借助法律的普遍強制力來加強道德、弘揚道德，推動社會整體道德水平的提高。這是有根據(jù)的。道德發(fā)揮作用的特點在于自律，自律不具有一貫的約束力；而法律發(fā)揮作用的特征在于他律，他律具有可靠的、普遍的外在制約力。對于那部分具有普適性的道德準(zhǔn)則而言，由于道德有很大的不確定性，所以僅靠主體的自我約束還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還得借助法律的外在力量加速或在一定程度上強制主體在為與不為之間作出法律和社會所預(yù)期的行為。另一方面，法律又具有穩(wěn)性，久而久之，一定社會的道德行為模式就會逐漸形成，其加強道德的目的就有實現(xiàn)的可能。在實踐中，恰當(dāng)?shù)牡赖路苫呀?jīng)使新加坡、日本等國家和地區(qū)的整體道德水平有了顯著的提高。不過，在此必須強調(diào)“恰當(dāng)”二字。所謂恰當(dāng)乃是以道德的普適化為前提的。將見義勇為經(jīng)由見義不為罪上升為法律義務(wù)顯然不具備這樣的前提。相反，將見義勇為這類本該由道德自發(fā)調(diào)整的行為上升為法律，只會使一個社會的法律變成道德的法律，一個社會的法庭變成道德的法庭。法律審判變成道德審判。法律與道德的界限不復(fù)存在[6].見義不為之罪所體現(xiàn)的外在化道德不僅是不道德的，而且還是反道德的，它會引起社會道德意識的嚴(yán)重喪失[7].盡管法律可以利用其固有的威懾力迫使人們就范，或?qū)`法行為進行懲罰，但如果沒有公眾對見義不為罪的普遍認(rèn)可，沒有人們對見義勇為發(fā)自內(nèi)心的追求，那么就無法保證人們時時都是守法者。法律設(shè)置的初衷就無法實現(xiàn)，甚至可能造成適得其反的嚴(yán)重后果。

　?。ǘ┤诵曰A(chǔ)考察

　　“人性是什么”從來就是哲學(xué)家們爭論的問題。從孟子的“人性本善”與荀子的“人性本惡”之爭到亞里士多德的“政治動物”一說，及至后來馬克思主義對人性之社會屬性的闡發(fā)，觀點眾多[8].筆者認(rèn)為，從馬克思主義的人性觀來看，人的本性在于人既是個體的存在，同時又是社會的存在。作為個體而存在的人，必然有著自己的私人利益和追求，“人性本惡”之說在此亦非全無道理。因此人的本性從根本上要求自由，包括追求幸福和權(quán)利的自由以及道德行為的自由等。但人又是社會的人，是整個“社會連帶關(guān)系”中不可缺少的環(huán)節(jié)和組成部分，這是人的社會屬性所在。從而，人的價值是自我價值和社會價值的統(tǒng)一，人在追求自我價值的同時，也應(yīng)對社會承擔(dān)一定的責(zé)任。這樣的責(zé)任是整個社會生存和發(fā)展所必不可少的條件，法律的基本職能就在于保護這些條件。

　　基于對人性的認(rèn)識，筆者認(rèn)為國外的“見危不救罪”是符合人性基礎(chǔ)的。作為無特定責(zé)任的第三人，在力所能及而又無危險的情況下實施救助行為，雖然沒有給本人帶來直接的利益，但也沒有明顯損害自己的私利；而且更為重要的是，其行為對他人、對社會的意義和作用卻異常重大；其救助行為或許能挽救他人生命，或者為國家、集體挽回巨大的損失。這是從功利主義角度來看待這個問題。如果從人道主義出發(fā)亦應(yīng)如此：同類相憐相救是最起碼的人道，它涉及人類最基礎(chǔ)的“社會秩序”的存在和維護。

　　但是，人的社會屬性的體現(xiàn)必須有度，不可全然不顧人的個體屬性。見義勇為無疑是人的社會屬性的完美體現(xiàn)，但這是共產(chǎn)主義人的社會屬性，在現(xiàn)階段明顯超出了人性所能延伸的限度，所以見義不為類的見危不救被規(guī)定為犯罪將直接違背人性的本質(zhì)。人保護自己是出于本能，是無條件的，犧牲自己保護他人需要后天的教育和社會保障系統(tǒng)。用“犯罪化”來要求群眾必須站出來犧牲自己，這樣的要求顯得太蒼白無力。

　　（三）價值基礎(chǔ)考察

　　任何法律都要體現(xiàn)并保護一定的利益，法律規(guī)則的最終權(quán)威恰好來自于它們所保護的利益[9].同時，我們判斷法律價值的有無及大小都要以一定的利益為依據(jù)。法的制定也必須遵循 利 益的客觀規(guī)律。在我國現(xiàn)階段，社會結(jié)構(gòu)開始發(fā)生總體性變動，其中利益分化和多元共生成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢[10].一方面，利益的多元化是人的多樣性的社會表現(xiàn)形式。同時，作為一種決定性力量，它又要求文化多元化以及道德多元化。多元化是文化進化的重要部分，整個人類社會因豐富的多樣性而得以發(fā)展。否認(rèn)多元化就意味著閹割社會進步的動力源[11].若將見危不救中的見義不為規(guī)定為犯罪就毫無疑問地將一個高層次的道德來約束一般主體，而無視多元化的規(guī)律。每個人都該有自己關(guān)于真、善、美的評價以及道德行為準(zhǔn)則，尤其是諸如見義勇為之類的“圣人式”道德；只要其行為沒有給社會和他人造成危害，就沒有任何理由接受法律強制的統(tǒng)一道德規(guī)則之約束，更沒有理由因此而觸犯刑法。

　　另一方面，如前所述，利益的多元化和利益共生是辯證統(tǒng)一的兩個趨勢。我們可以肯定利益的多樣性，并因此而反對將見義不為犯罪化，但這并不否認(rèn)利益的一體化進程。實際上，隨著社會化大生產(chǎn)的發(fā)展，社會分工的細(xì)化，人與人之間的利益共生關(guān)系越發(fā)明顯。整個世界、整個人類都被利益聯(lián)系為一個整體。其間必然存在為維護社會存續(xù)而必需的共同利益。利益的一致性是社會凝聚力和整合功能得以發(fā)揮的內(nèi)在根源。法律在很大程度上就是為維護這樣的一致性而存在。任何破壞社會利益一致性的行為都應(yīng)受到法律的譴責(zé)和否定。而社會個體在不損害一己之利的情況下維護社會公共利益和他人利益下實施的救助行為乃社會利益的整體性、一致性所要求的，是特定社會公序良俗之體現(xiàn)。在以上特定條件下見危而不救顯然違背了這種一體化趨勢和利益。國家作為社會利益的集中代表者，理應(yīng)運用手中的立法權(quán)，將此種見危不救規(guī)定為犯罪，以此來完成其固有的使命。

　　綜上所述，利益多元化和共生并存是客觀規(guī)律，這一價值基礎(chǔ)決定了國家對兩種見危不救必須采取不同的處理方法，使見危不救在法律和道德的領(lǐng)域內(nèi)既相互獨立又互相補充協(xié)調(diào)。

（四）古今中外見危不救罪的立法比較

　　我國古代和當(dāng)今國外均有見危不救罪的相關(guān)立法。雖然不同時期、不同國家對立法有不同的理解，但無論何時何地的立法都存在一個普遍原則，即必須與實際情況相吻合。主張在見危不救是否定罪上有所為有所不為正是針對我國國情而提出的，這并非出于對法的盲目繼承或移植，相反，這是在科學(xué)對比、分析古今中外的立法背景及特點的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論。

　　具體來講，我國古代不加區(qū)別地將所有見危不救規(guī)定為犯罪來加以懲罰，其實質(zhì)是利用國 家權(quán)力強制樹立一元道德。我國屬于傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會，這種社會結(jié)構(gòu)屬性決定了其道德價值 指向必然是利他主義[5]，這樣見義勇為就順理成章地被視為最起碼的道德。于是在專制主義政權(quán)下，籠統(tǒng)將見危不救規(guī)定為犯罪就不足為奇。

　　不過這樣的法律抹殺了人性，利益、道德的多元化，屬于不正當(dāng)立法，如此的“歷史根據(jù)”不足為訓(xùn)。

　　仔細(xì)考察外國刑法中“見危不救罪”的立法背景，至少可得出以下幾點結(jié)論：首先，外國有限制地將見危不救上升為犯罪正是為了適應(yīng)市場經(jīng)濟下利益多元化、道德多元化所造成的社會成員間連帶關(guān)系的削弱這一客觀形勢需要。這種形勢要求國家用法律來強制社會主體對他人履行一定的救助義務(wù)；其次，其立法規(guī)定并未違背人的本性。盡管資本主義與社會主義有制度性差異，但人的“自然人和社會人雙重性”卻是共通的；再次，在依法治國的條件下， 法律在這些國家被賦予了很高的地位和期望值，將可以而且應(yīng)該法律化的道德納入法制化軌道也就成了自然之事。我們主張借鑒和移植主要是因為它的確適應(yīng)了社會發(fā)展的客觀需要， 中國要發(fā)展，就必須順應(yīng)這一歷史潮流。但在移植和借鑒過程中不可照抄照搬，還應(yīng)根據(jù)我國實際情況在其基礎(chǔ)上作適當(dāng)變更。國外刑法中見危不救罪更關(guān)注個體生命安全，由于我國法律在關(guān)注個體的同時也要顧及社會和集體。因此，在見危不救罪的客體上應(yīng)當(dāng)增加社會和集體公共利益安全，惟有如此才能體現(xiàn)我國的立法精神。

　　以上分別從道德、人性、價值、立法四個方面著重對本文的議題進行了闡析。實際上，在法理中還有一個內(nèi)容不得不提到。這就是公民和國家的法律關(guān)系。傳統(tǒng)的社會契約論認(rèn)為，國家的權(quán)力來源于公民自然權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。公民有權(quán)從國家那里得到應(yīng)有的保護，相應(yīng)地國家就有對處于危難之中的社會成員予以救助的義務(wù)。一方面國家完善的組織和強大的力量為履行這樣的義務(wù)提供了現(xiàn)實的可能性，特別是當(dāng)這種義務(wù)面臨著巨大危險，而且這種危險又因一般公民個體本身力量所限而無法逾越時，國家就理所當(dāng)然地?fù)?dān)負(fù)起這種責(zé)任，絕不能通過將公民的見義不為定性為犯罪來將此責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給公民。但是，國家的公力救濟畢竟有不可避免的缺陷，不可能面面俱到，也不可能完全及時有效。因此，私力救濟就十分必要。外國刑法中規(guī)定的有限制的見危不救罪正是為了運用私權(quán)力救濟來彌補公權(quán)力救濟的不足。而且，無特定責(zé)任或義務(wù)的第三人在沒有危險的情況下施以救助行為并沒有超出社會主體的力量之限。這顯然是比較合理的。

　　二、 刑法學(xué)思考

　　為了使問題進一步明晰化，還須作一番刑法學(xué)思考。事實上，我們之所以堅持在見危不救行為應(yīng)不應(yīng)定罪上要區(qū)別對待，其直接根據(jù)還在于刑法學(xué)中立法意義上罪與非罪的相關(guān)原理，這是問題的關(guān)鍵所在。

　　依照現(xiàn)行《刑法》以及“罪行法定原則”，不負(fù)有特定責(zé)任或義務(wù)的見危不救不是犯罪。這是實然問題，而我們討論的應(yīng)不應(yīng)該以及在什么范圍內(nèi)將見危不救規(guī)定為犯罪則是應(yīng)然的問題。立法者決定是否將某一行為規(guī)定為犯罪之前，必然要對立法意義上的罪與非罪加以考察。如果達到了立法上所要求的犯罪化要件，那么就將該行為規(guī)定為犯罪；反之則不然。這里主要及三方面的問題：立法意義上的犯罪本質(zhì)、刑法的因果關(guān)系，刑罰的目的和價值。

　?。ㄒ唬?立法意義上犯罪本質(zhì)之規(guī)定性

　　關(guān)于犯罪本質(zhì)的論述，目前在我國通行的是“嚴(yán)重的社會危害性”一說。從立法上看，犯罪的確立是從本質(zhì)特征中提煉出來的，立法者總是將社會危害性嚴(yán)重地足以破壞社會生存條件的行為規(guī)定為犯罪[12].在立法過程中，確定犯罪的時候，立法者主要考慮的是行為的社會危害性，只有那些社會危害性達到一定嚴(yán)重程度的行為立法者才將其規(guī)定為犯罪。所謂社會危害性是指對我國社會主義初級階段的社會關(guān)系造成的實際或現(xiàn)實威脅[13].它既包括行為客觀上造成的危害也包括行為體現(xiàn)的主觀惡性。任何行為都受人的主觀意識和意志支配，是主觀和客觀的統(tǒng)一。

　　見危不救是一種不作為，主體在此條件下，并沒有表現(xiàn)出積極的、明顯的外化行為。這與一般認(rèn)識上的“行為”可能不太相符，但是刑法上的“行為”其根本特點是它在客觀上造成危害社會的結(jié)果的同時又反映了人的主體性。不作為行為可產(chǎn)生與作為行為同等的社會危害性，這是世界各國刑法學(xué)界的共識，而且，不作為同作為一樣，都是在主體意志支配下，選擇動或靜以此來體現(xiàn)行為的主體性[14].主體性的存在與否是判斷某一狀態(tài)是否具有行為性的根本標(biāo)志。不作為者在此過程中表現(xiàn)其主體性和主觀惡性，因此，見危不救這種不作為的 “行為性”就毋庸置疑。姆達拉赫認(rèn)為行為不管其現(xiàn)象如何，乃是一切犯罪的共同基礎(chǔ)，從而，見危不救罪就有了定罪的必要條件，但是否所有的見危不救都必然如此還需結(jié)合其不同程度的社會危害性來作區(qū)分說明。

　　不負(fù)有特定職責(zé)或義務(wù)的主體在客觀上能救且無危險的情況下仍見危不救，從本質(zhì)上看，這種行為的確具有嚴(yán)重的社會危害性?？陀^上，由于其能救而不救的態(tài)度或行為很可能使他人生命安全受到嚴(yán)重的威脅甚至死亡，也可能使國家、集體和社會公共利益遭受重大損害：主觀上，見危不救者抱著事不關(guān)己之心而坐視、放縱危害結(jié)果的發(fā)生，這表明危害結(jié)果的發(fā)生并不違背其主觀意思，在于己無危之下選擇了這樣的方式實為主觀惡性之體現(xiàn)。人類應(yīng)有的連帶關(guān)系，社會應(yīng)有的公共利益因此而遭到嚴(yán)重破壞。在實踐中，此類行為日益增多，人民群眾對此相當(dāng)憤恨，將其規(guī)定為犯罪的呼聲日漸高漲。這樣的見危不救難道還能被僅僅視為道德上的瑕疵嗎？因此，有限制地對見危不救定罪在所難免。

　　見義不為作為見危不救的第二種類型，其行為雖然與最終的結(jié)果存在一定的因果聯(lián)系，但這種關(guān)系非常間接，不為立法者采納還有待討論；更為重要的是，見義不為者不具有主觀上的惡性。如前所述，主觀惡性只有在意志自由下的行為選擇中才能體現(xiàn)出來，與前述第一類見危不救相異，見義不為者面對的常常是巨大的危險，這使得大多數(shù)人失去了自由選擇的余地，此時的見危而不救實屬無奈之舉，不存在主觀惡性成立的條件。沒有主觀惡性，就不具有社會危害性，因此，就缺乏立法上犯罪本質(zhì)的規(guī)定性。

　　犯罪本質(zhì)不應(yīng)該僅僅是司法中的定罪依據(jù)，它還應(yīng)在立法上發(fā)揮犯罪化的選擇性功能。 不負(fù)特定職責(zé)或義務(wù)的見危不救在這一選擇過程中就產(chǎn)生了分化的必然性。

　?。ǘ?刑法因果關(guān)系考察

　　因果關(guān)系是指行為與結(jié)果之間決定與被決定、引起與被引起的關(guān)系。在刑法中，將某一結(jié)果歸咎于某人時，往往需查明其行為與結(jié)果之間是否存在刑法上的因果關(guān)系。由因果關(guān)系連接起來的犯罪行為和犯罪結(jié)果是確定被告人承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。因此，是否具有刑法上所認(rèn)可的因果關(guān)系將直接決定是否將某一行為定性為犯罪。

　　從一般意義上看，刑法因果關(guān)系中的原因有兩層：第一層是“事實原因” ，第二層是“法律原因”。事實原因建立在直觀基礎(chǔ)上，它由“BUT FOR” 公式來表達，即“如果A（B、C…）就沒有”Z“，則A（B、C…）就是”Z“發(fā)生的原因。[12]這一公式所表達的只是從哲學(xué)意義上所能確立的因果關(guān)系。這樣的因果關(guān)系相當(dāng)寬泛，在這一層面，無論何種見危不救都能納入其中。但若僅僅依此來立法定罪，那么，就必然會出現(xiàn)無限擴大追究刑事責(zé)任的客觀邏輯基礎(chǔ)。這一過程實際上是刑法的一個價值選擇、過濾和評判過程，這一過程中始終貫穿著一條根本標(biāo)準(zhǔn)即事實原因?qū)陀^結(jié)果發(fā)生的作用力之大小。

　　見危不救罪在刑法上屬于不作為犯罪的一種。雖然不作為犯罪因果關(guān)系的特點在于原因與結(jié)果聯(lián)系的間接性，這種間接性表現(xiàn)為其間還夾雜某種自然的或他人的行為。但是，對于各國立法中所確立的見危不救而言在很大程度上可以認(rèn)為這一行為對危害結(jié)果的發(fā)生起了相對直接的決定性作用；而見義不為的主體行為與危害結(jié)果發(fā)生之間插入的乃是危害性非常大的行為或因素。這樣的行為或因素大到足以威脅無責(zé)任的第三人，顯然，對最終危害結(jié)果的發(fā)生，構(gòu)成了最直接、最關(guān)鍵的決定性原因力。而見義不為所體現(xiàn)的原因力是極其微弱的，而且也僅僅是建立在假設(shè)和主觀期望上。所以，見義不為不應(yīng)該定為犯罪。

　?。ㄈ?刑罰分析

　　刑罰不外是社會對付違反它的生存條件的行為的一種自衛(wèi)手段[15].對某一行為來講，刑罰無疑是最為嚴(yán)厲的否定性評價，其本身不是理想的，而是不得已的手段。因此任何一國在對刑罰的設(shè)定和使用上都非常謹(jǐn)慎。但謹(jǐn)慎不代表不用。立法上，國家的刑罰制裁只有當(dāng)絕大多數(shù)國民認(rèn)為某一行為具有相當(dāng)嚴(yán)重的社會危害性，國民在情感和精神上均不能忍受這種行為的場合下才是正當(dāng)?shù)?。根?jù)這條標(biāo)準(zhǔn)，對那種無危而不救的行為使用刑罰是理所當(dāng)然之事。相比較而言，見危不救中的見義不為顯然沒有達到使用刑罰的程度。再者，刑罰的目的兼報應(yīng)和預(yù)防于一身，這一目的的實現(xiàn)必須依賴于社會對它的認(rèn)同感。由于將見義不為規(guī)定為犯罪所體現(xiàn)的價值指向已大大超出普通人能夠承受的限度，可以預(yù)見，“見義不為罪”一旦成立就必然會失去民眾守法的社會心理基礎(chǔ)，久而久之，法律的尊嚴(yán)和價值都會大打折扣 .

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　　由于不作為犯罪固有的特點，法在實施的過程中就必然存在諸多有待解決的問題。不作為犯罪是以一種消極的行為形式出現(xiàn)的，它并沒有表現(xiàn)出積極的可加清晰分辨的危害行為，而且見危不救很大一部分發(fā)生在公共場合，見危不救者很可能不止一人，甚至很多人。此時如何確定犯罪主體就成了一大難題。若嚴(yán)格按照罪刑法定原則對符合法定構(gòu)成要件者追究刑事責(zé)任，那么就需要投入大量的法律資源，其代價過高；但是如果不這樣做也就可能違背罪刑法定原則，或者追究一部分人而放過了另一部分人從而造成執(zhí)法不公的局面。所以，我們要堅決反對將司法操作中非常難以掌握的見義不為規(guī)定為犯罪。不過，以上矛盾和困難同樣存在于我們所主張借鑒外國有關(guān)立法而必須面臨的問題。雖然立法不可能在司法過程中存在的問題面前止步，因為有限制的見危不救罪順應(yīng)了社會歷史發(fā)展的需要，但是，我們有必要在立法和司法中對此加以完善。隨著法制建設(shè)的推進，這種完善應(yīng)該是完全可能的。

　　三、 結(jié)論

　　法律是社會的法律，其產(chǎn)生和發(fā)展必須以特定的社會為依托；法律又不是萬能的，它應(yīng)當(dāng)有所為又有所不為。否則就會陷入認(rèn)識和行為上的誤區(qū)。因此，一方面要根據(jù)我國的實際需要恰當(dāng)借鑒國外及我國歷史上關(guān)于見危不救罪的相關(guān)立法；同時又要堅決地反對將見義不為這種見危不救行為上升為犯罪?？傊陉P(guān)于見危不救應(yīng)不應(yīng)定罪這個問題上，堅持具體問題具體分析才是科學(xué)的態(tài)度，只有有限制的見危不救罪才順應(yīng)了社會歷史發(fā)展的需要，才是完全可取的。任何不加分辨地一味主張“應(yīng)該”或“不應(yīng)該”都是不可取的。

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