論文關鍵詞:逮捕制度　司法審奮　操作標準
　　內容摘要:與刑事訴訟國際準則以及西方發(fā)達國家的刑訴制度相比，我國的逮捕制度存在兩個根本缺陷:沒有司法審查，缺乏科學的操作標準.設立司法審查制度與制定科學的操作標準是完善我國逮捕制度的必由之路.
　　“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權，然而卻是以剝奪具體人的基本權利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數人生存權、自由、財產所有權的手段，同時也可能成為侵犯人權的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對我國的逮捕制度加以探討。筆者運用比較分析的方法，對我國逮捕制度進行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。
二戰(zhàn)后，隨著經濟全球化愈演愈烈，刑事訴訟國際化趨勢也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國際準則。刑事訴訟國際準則指聯(lián)合國及其下屬機構為各國刑事訴訟程序所建立的基本權利保障標準，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國刑事訴訟制度文明化、民主化、科學化的標準，也是任何一個法治國家必須具備的。
對照刑事訴訟國際準則與英國、美國等西方發(fā)達國家的刑事訴訟制度。我國逮捕制度具有兩個根本的缺陷:沒有確立司法審查原則，缺乏科學的操作標準。
一、司法審查原則的缺乏與對策
在刑事訴訟中，司法審查原則的基本涵義指為了防止控機關濫用強制權、非法侵犯公民的權利，必須給予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求審查的權利，由法院來對刑事追訴權力的合法性進行審查，刑事追訴機關對公民的重大權益進行強制處分，必須由法院經過正當的法律程序加以審查才能作出;未經法院的審查，不得對任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰;未經法院審查，不得對公民實施逮捕、羈押等強制措施以及其他強制性偵查措施，從而以這種方式使公民在國家的強制權面前得到有效的法律保護。
司法審查原則在《世界人權宣言》、《公民權利與政治權利國際公約》等國際文件中得到了充分體現。英國、美國等西方發(fā)達國家的刑事訴訟立法對司法審查原則也做了明確的規(guī)定。
司法審查原則具有深刻的法理基礎，它緣于古羅馬時期的“自然正義”原則。根據“自然正義”原則:一方面任何人不得作為自己案件的法官;另一方面應當聽取雙方當事人的意見。偵查機關與犯罪嫌疑人、被告人一樣，都是案件的當事人，與案件的處理有利害關系，因此，對犯罪嫌疑人、被告人重大權益的處理，不應由偵查機關單方面決定，應當由保持中立，與案件沒有利害關系的法院來審查。從政治結構角度看，司法審查是權力分立制衡原則的必然要求。“權力容易濫用，這是萬古不易的一條經驗，有權利的人們使用權利一直到遇有界限的地方才休止。”偵查權是一種強大的行政權力，尤其強制措施是以剝奪或者限制公民的人身權利和財產權利為內容，同時，偵查權具有自我擴張和自我膨脹的本能，如不對偵查機關的偵查權加以限制和約束，極容易成為侵犯人權的工具。通過對強制措施進行司法審查，是司法權約束偵查權的一種重要形式。
我國《憲法》第37條2款規(guī)定:“任何公民，非經人民檢察院批準或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。”我國《刑事訴訟法》第3條規(guī)定:“對刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預審，由公安機關負責。檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。”與刑事訴訟國際準則以及英國、美國等西方發(fā)達國家的刑事訴訟立法不同，我國對批準逮捕實行檢察審查。在我國，檢察機關是司法機關，但檢察審查不同于司法審查。在控辯審的三方刑事訴訟結構中，檢察機關屬于控方，犯罪嫌疑人、被告人屬于辯方，控辯雙方的利益是根本沖突的，兩者都是同一案件的當事人，因此，檢察審查不符合自然正義“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事訴訟理論中，偵查權依附于控訴權，偵查是為控訴作準備，偵查權與控訴權具有同質性和同構性，因此，檢察機關對公安機關的逮捕請求進行審查批準的活動，仍然屬于內部審查，其對偵查權限制約束的性質與力度，與處于超然的中立地位的法院的外部審查相比，具有較大的區(qū)別。
我國建立司法審查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法審查較之檢察審查有天然的優(yōu)勢。第二，我國是《世界人權宣言》的參加國，己經簽署《公民權利與政治權利國際公約》，“約定必須遵守”，建立司法審查(法院審查)制度是履行國際義務的需要。第三，我國《憲法》第5條規(guī)定:中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。刑事訴訟國際準則作為一種最低限度意義上的正義要求，是任何一個法治國家必須具備的。司法審查原則是一項重要的刑事訴訟國際準則，因此，建立司法審查(法院審查)制度也是建設社會主義法治國家的需要。
對于建立司法審查的方案，絕大多數學者認為，應當取消檢察機關的批準逮捕權，交由法院行使。如有學者認為:建立預審或者偵查法官制度，目前有三種較為可行的方案:一是在人民法院增設預審庭和預審法官，專門負責強制偵查行為的審查批準，類似于現在檢察院的批捕科。二是由人民法院內部現有的業(yè)務庭兼任預審職能，也可以現有的告申庭承擔預審職能，因為基層法院的告申庭一般業(yè)務不多任務不重，完全可以在不影響原有業(yè)務的情況下承擔起預審職能。三是由人民法院的刑庭法官輪流、隨機性地擔任預審職能。’國外對強制性偵查措施的司法審查一般由治安法院承擔，審判法院不參與。因此，理想的方案是成立治安法院，由其負責強制性偵查措施的司法審查。然而成立治安法院意味著司法機關的重大變革，在目前的情況下，這種主張不太可能進入我國最高立法機關的視野，所以這種方案還不具備現實可行性。
筆者認為，在目前的實際情況下，比較理想的方案是:保留檢察機關的批準逮捕權，如果被批準逮捕人對檢察機關的批準逮捕不服，可以向法院申訴，請求法院對逮捕的合法性進行審查，法院經審查，認為不具備逮捕條件的，可以撤消逮捕決定，立即釋放被逮捕人。這個方案的主要優(yōu)點有三點:第一，在不對司法機關作大的變革的前提下，建立了司法審查制度。這種事后的司法審查制度，雖然與西方國家的事前審查與事后審查相結合的司法審查制度有區(qū)別，但畢竟賦予被逮捕人司法救濟權，被逮捕人可以通過法院的審查保障自身的合法權益，這對人權保障來說是一個巨大的進步。第二，有利于維護憲法的穩(wěn)定。雖然學界對此多有非議，但筆者認為，憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，憲法的規(guī)定應當得到最高的尊重，同時，對憲法的修改也應當十分慎重，頻繁的修憲是對憲法的嘲笑。因此，通過修憲來確立司法審查制度是不適宜的。第三，設置檢察審查和司法審查兩道程序對逮捕進行審查，更有利于保障人權。作為控訴機關，檢察機關有追訴犯罪嫌疑人的天然傾向，但檢察機關作為法律監(jiān)督機關，也承擔著客觀公正的義務，不批準逮捕和作出不起訴決定就是其承擔客觀公正義務的表現。保留檢察機關的批準逮捕權，不僅有利于其履行客觀公正義務，而且能夠避免由法院批準逮捕帶來的弊端。
二、科學的操作標準的缺乏與對策
西方發(fā)達國家一般對羈押規(guī)定詳細具體的審查標準，具有很強的操作性。如《德國刑訴法》從逮捕理由、進一步的逮捕理由以及對輕罪待審羈押的條件這三個方面對羈押的條件進行了詳細、具體的規(guī)定。
我國刑訴法第60條規(guī)定:“對有證據證明有犯罪事實，可以判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕。”根據刑法的規(guī)定，逮捕的條件有三個:“有證據證明有犯罪事實”，“可以判處徒刑以上刑罰”，“有逮捕必要”。
“可能判處徒刑以上刑罰”是逮捕的刑罰條件。我國刑法分則設置的最低法定刑為“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，沒有任何一個法條的法定刑為處拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判處徒刑以上刑罰”的設置純屬多余，因為任何一個犯罪行為的法定刑都是判處徒刑以上刑罰。也正因為如此，司法實務部門對這個條件基本上不考慮，導致逮捕的刑罰條件形同虛設。

關于逮捕的必要性條件，最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于依法適用逮捕措施有關問題的規(guī)定》第I條第2項規(guī)定，具有下列情形之一的，即為“有逮捕必要”:(I)可能繼續(xù)實施犯罪行為，危害社會的:(2)可能毀滅、偽造證據、干擾證人作證或者串供的;(3)可能自殺或者逃跑的;(4)可能實施打擊報復行為的;(5)可能有礙其他案件偵查的:(6琪他可能發(fā)生社會危害性的情形。還規(guī)定，對有組織犯罪、黑社會性質組織犯罪、暴力犯罪等嚴重危害社會治安和社會秩序以及可能有礙偵查的犯罪嫌疑人，一般應予逮捕。這個規(guī)定從表面上看很具體，但由于沒有對“可能”做出界定，司法實踐中被歪曲被濫用的現象十分普遍。
綜上所述，與國外的情況相反，我國的逮捕條件規(guī)定得十分簡單，缺乏操作性，甚至是形同虛設。國外不僅對逮捕規(guī)定了具體詳細的條件，而且規(guī)定保釋制度，作為逮捕的配套措施。如在美國，主要有4種保釋方法:財產保，具結保，無抵押的出庭保證書，附條件保釋。正是由于這種多層次、全方位的保釋制度，在美國，1987年只有。1988年只有22%的人未獲保釋。’國外通過嚴格的逮捕條件和寬松的保釋制度，將長時間羈押的人數控制在最低限度，有效地避免了羈押所帶來的風險。我國的取保候審是一種獨立的制度，不同于國外的保釋制度，在我國，逮捕就意味著長時間的羈押，因此，我國的逮捕的條件不僅應當具體詳細，而且應當嚴格掌握。筆者認為，有必要從正反兩個方面，對逮捕的條件加以規(guī)定，以此作為科學的操作標準:
　　有下列情形之一，一般應予逮捕:
(1)有證據證明己經實施、正在實施或者準備實施自殺、逃跑、繼續(xù)實施犯罪行為、毀滅、偽造證據、干擾證人作證或者串供、打擊報復行為。既然己經產生嚴重的社會危險性，然有逮捕的必要。
(2)累犯、慣犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度‘實質上是對犯罪者的反社會的危險性程度的評定問題，因一犯、再犯，說明犯罪者的人身危險性或反社會性的頑固性，缺乏悔悟性，應論重刑。’累犯行為的危害性和主觀惡性、人身危險性等是對其從嚴處置的依據。”’慣犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人與累犯一樣，其主觀惡性和人身危險性較大，有逮捕的必要。
(3)黑社會性質組織犯罪、恐怖組織犯罪等嚴重危害社會治安和社會秩序的犯罪嫌疑人。這些犯罪嚴重威脅著人們的生命和財產安全，逃避偵查的能力很強，社會危險性很大，有逮捕的必要。
(4)應當判處5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罰是對犯罪行為的社會危害性、犯罪分子的主觀惡性以及人身危險性的綜合評價，對犯罪嫌疑應當判處5年以上有期徒刑，說明其有較大的社會危險性，有逮捕的必要。
(5)有吸毒等惡習的犯罪嫌疑人。實踐證明，有吸毒等惡習的犯罪嫌疑人，其繼續(xù)實施危害社會的行為的可能性很大.為防止其繼續(xù)危害社會，有逮捕的必要。
(6)反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的犯罪嫌疑人。被采取取保候審、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人違反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重，說明取保候審、監(jiān)視居住不足以防止其發(fā)生社會危險性，當然有逮捕的必要。
即使出現上述情形，也并不意味著必須逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕:
(1)過失犯罪。在過失犯罪中，行為人主觀上并不希望危害社會的結果發(fā)生，沒有反社會的動機和目的，因此，主觀惡性和人身危險性都很小，可以不予逮捕。
(2)防衛(wèi)過當、避險過當。“防衛(wèi)過當同正當防衛(wèi)一樣，均屬于防衛(wèi)行為的范疇，防衛(wèi)過當的最初必定是進行防衛(wèi)，它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護合法權益而實施的。”‘上防衛(wèi)過當一般表現為過失犯罪。避險過當與防衛(wèi)過當一樣，其主觀惡性和人身危險性都很小，可以不予逮捕。
(3)有自首、立功表現的。“犯罪人的自首是反映其對犯罪行為有所認識和悔罪的表現，即使是因懾于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危險性的減小或消除。”立功同自首一樣，反映了犯罪人的人身危險性的減小或消除，可以不予逮捕。
(4)當判處緩刑的。根據其犯罪情節(jié)和悔罪表現，認為暫不執(zhí)行原判刑罰確實不致于再危害社會，這是適用緩刑的實質要件，也是將被判刑的犯罪分子置于社會之中的關鍵因素。既然犯罪分子不致于再危害社會，己喪失人身危險性，關不關押對社會的效果均相同，可以不予逮捕。
(5)犯罪中止。犯罪中止指自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果的發(fā)生，對社會的危害比較小，也說明犯罪嫌疑人的主觀惡性和人身危險性不大，可以不予逮捕。
(6)脅從犯。脅從犯是被脅迫參加犯罪的犯罪分子，是為了避免遭受現實的危害或不利才不得不參加犯罪，在這種情況下，雖然他仍有自由意志，參加犯罪仍然是他自行選擇的結果，但也反映他的主觀惡性和人身危險性不大，可以不予逮捕。