刑法碩士論文
刑法碩士論文
刑法總則和刑法分則的分立是人類經(jīng)驗積累的結果,是人類對犯罪和刑罰的認識不斷提高的結果。下面是學習啦小編為大家整理的刑法碩士論文，供大家參考。
刑法碩士論文范文一：訴訟欺詐刑法規(guī)制困境及出路
[摘要]《刑法修正案(九)》新增了“虛假訴訟罪”罪名，但仍難解對訴訟欺詐刑法規(guī)制乏力之難題。法律適用標準不統(tǒng)一、適用罪名混亂是關鍵性問題。建議將“虛假訴訟罪”罪狀中的“捏造的事實”和“提起訴訟”作擴大解釋，修改其罪量要件;將“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”中的“指使他人作偽證”作擴大解釋;或將“偽證罪”的適用范圍從刑事訴訟擴大到其他訴訟程序。在司法上采取類別化的適用規(guī)則，以客體內容作為主要劃分標準，有區(qū)別地運用競合犯和牽連犯理論，才能在整體上防止出現(xiàn)訴訟欺詐罪名適用混亂之困境。
[關鍵詞]訴訟欺詐;虛假訴訟;惡意訴訟
近年來，各種形式的虛假訴訟、訴訟欺詐不斷出現(xiàn)，且有愈演愈烈之勢?！缎谭ㄐ拚?九)》專門新增了“虛假訴訟罪”新罪名，但實踐中行為人因訴訟欺詐被追究刑事責任的案件為數(shù)不多。這與大量存在的訴訟欺詐現(xiàn)象不太相稱，緣于何故?如何進行刑事司法應對，才能對訴訟欺詐進行有效規(guī)制?新增的“虛假訴訟罪”立法如何才能真正發(fā)揮規(guī)制效用?都是必須研究的問題。
一、訴訟欺詐刑法規(guī)制的現(xiàn)狀及困境
“訴訟欺詐”并非立法用語，在我國現(xiàn)有規(guī)范性法律文件中并沒有關于“訴訟欺詐”的概念表述。理論界對“訴訟欺詐”的稱謂和范圍一直認識不一，常常將“訴訟欺詐”與“訴訟詐騙”“虛假訴訟”“惡意訴訟”“濫用訴權”等近似概念相混淆。本文所論述的“訴訟欺詐”包括所有在訴訟活動中弄虛作假，以使法院作出錯誤的裁決或執(zhí)行的行為。即，為了騙取人民法院裁判文書，在提起或進行訴訟過程中，惡意串通，作虛假陳述或意思表示，或向人民法院虛構事實、提供虛假證據(jù)的行為。包括專門以侵財為目的的“訴訟詐騙”，《刑法修正案(九)》新增的以捏造事實提起訴訟的“虛假訴訟”，也包括在訴訟中“作假證”等訴訟作假行為，但不包括具有真實訴訟內容的“惡意訴訟”“濫用訴權”行為。根據(jù)《民事訴訟法》第112、113條的規(guī)定，在訴訟過程中有偽造證據(jù)、惡意串通、作偽證等欺詐行為，構成犯罪的，可以追究刑事責任。但在實踐中，行為人因訴訟欺詐被追究刑事責任的情況并不多，且存在很多司法困境。
(一)因訴訟欺詐被追求刑事責任的比例
普遍較低從近年來新聞媒體的報道和各地數(shù)據(jù)統(tǒng)計就可以看出，訴訟欺詐在司法實踐中普遍存在，且有愈演愈烈之勢，但最終被追究刑事責任的情況卻較為少見。據(jù)廣東省高級人民法院統(tǒng)計報道，2001年至2009年，廣東省識別出存在虛假訴訟的案件有940件，并逐年增加，最終作為刑事案件處理的比例較少，以致有政協(xié)委員要求將虛假訴訟獨立成罪入刑。[1]據(jù)浙江方面統(tǒng)計，僅2008年上半年，浙江省法院已確認受理的民事案件中存在“訴訟欺詐”的就有107件。[2]但這些案件中被移送公安機關作為犯罪處理的不多。據(jù)統(tǒng)計，2006年至2010年，浙江省全省虛假訴訟犯罪案件只有86件104人。[3]江蘇省全省2006年至2010年共識別發(fā)現(xiàn)虛假訴訟案件1839件，2011年至2013年共監(jiān)督識別525件，但能移送追究刑事責任的比例極少。[4]北京市第一中級法院對2008年審理的100件二審改判案件進行抽樣，發(fā)現(xiàn)超過20%的案件存在訴訟欺詐。[5]但本文通過北京法院網(wǎng)的裁判文書數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，2003年至2013年，北京市法院審理涉嫌訴訟欺詐的刑事案件只有18件。
(二)訴訟欺詐犯罪不易被立即識別、案發(fā)時間過長
廣東省2009年發(fā)現(xiàn)的940件虛假訴訟案件，80%都是2005年后才識別。這可以看出，實踐中很多訴訟欺詐不易被識別案發(fā)，或識別歷時很長。北京市審理的18件涉及訴訟欺詐的刑事案件中有近2/3是在法院已經(jīng)作出裁決后才案發(fā)的，只有1/3是在未作裁決前案發(fā)。案發(fā)歷時一年以上的占72%，三年以上的有4件，最長的達五六年之久。在從案發(fā)原因上看，11件是被害人或利害關系人報案案發(fā)，5件是因涉及其他刑事案件案發(fā)，2件是法院審理發(fā)現(xiàn)案發(fā)。很多被害人報案經(jīng)歷了較長的時間，且在克服較多困難下才報案成功。
(三)對訴訟欺詐犯罪行為適用的罪名不統(tǒng)一
實踐中對訴訟欺詐處罰適用的罪名不盡相同。以江蘇省蘇州市為例，2000至2013年檢察機關提起公訴的27件訴訟欺詐刑事案件，適用的罪名包括妨害作證罪、受賄罪、幫助當事人偽造證據(jù)罪、詐騙罪、濫用職權罪、貪污罪、非法吸收公眾存款罪等。[6]北京市審結的18件訴訟欺詐刑事案件，以詐騙罪判決的有10件，以妨害作證罪判處的有3件，以幫助偽造證據(jù)罪判的有2件，以貪污罪判的1件，以職務侵占罪判的1件，以拒不執(zhí)行判決、裁定罪判的有1件。對不同類型的訴訟欺詐適用不同的罪名無可厚非，但問題是對于同種類型的訴訟欺詐，不同的地方，甚至同一地方不同法院或法官有時會適用不同罪名。有的以詐騙罪論處，有的會以妨害作證罪，或是幫助毀滅、偽造證據(jù)罪論處，或是因行為人的職務身份而以職務侵占或貪污罪論處，甚至以審判人員的共犯論處。[7]如，湖北省檢察機關辦理的一起訴訟欺詐案件，公安機關對與法官勾結制造假案的李某以偽證罪移送審查起訴，檢察機關認定李某構成徇私枉法罪共犯[8]。雖然有可能是基于具體案情不同方面的原因，但實務部門之間對此類案件在法律適用上存在認識分歧也是不容忽視的問題。
二、訴訟欺詐的刑事規(guī)制機制乏力之原因
對訴訟欺詐進行刑法規(guī)制乏力的原因何在?筆者認為主要有以下三方面的原因:
(一)適用罪名的理論認知存在分歧是重要障礙(有法可依與無罪可用)
對于構成犯罪的訴訟欺詐行為，應以何種罪名判處?學界一直存在爭論。有學者認為審查證據(jù)真?zhèn)问欠ㄔ簯M義務，刑法上沒有將訴訟欺詐規(guī)定為犯罪，不宜將之作為犯罪處理[9]。最高人民檢察院2002年10月《關于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律的答復》也基本持此觀點。還有“三角詐騙”論觀點認為，訴訟欺詐是一種特殊形式的“三角詐騙”，應當以詐騙罪論處[10]。但也有學者提出，詐騙罪的被害人交付財物不是基于自己的錯誤認識，而是在迫于司法的強制力，這與傳統(tǒng)的詐騙構成理論確實不太相符，其實質是借助法院的強制力迫使他人交付財物，更符合敲詐勒索罪特征[11]。還有的認為，訴訟欺詐應按妨害作證罪處理。最高人民法院第194期法院公報中刊登的一則刑事案例主張把訴訟雙方合謀串通的虛假訴訟中指使對方當事人作假證逃避債務的行為，擴大解釋為“指使他人作偽證”行為，從而以“妨害作證罪”對該行為作出判處[12]。這實際上是試圖通過具體案例的合理擴大解釋來彌補立法上的不足。上述觀點、《答復》、案例雖都不具有普遍法律約束力，但這些認識分歧在一定程度上也催生了實務適用混亂，也反映出針對訴訟欺詐的立法不足。特別是2015年7月最高人民法院發(fā)布實施的《關于審理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件適用法律若干問題的解釋》，更是加劇了上述認識分歧。該解釋第二條第(四)項規(guī)定“與他人串通，通過虛假訴訟、虛假仲裁、虛假和解等方式妨害執(zhí)行，致使判決、裁定無法執(zhí)行的”，屬于刑法第三百一十三條解釋中規(guī)定的“其他有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的情形”，應當以拒不執(zhí)行判決、裁定罪處罰。這就使得一些通過訴訟欺詐手段拖延、拒絕法院執(zhí)行的行為，在罪名上會出現(xiàn)詐騙罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪的適用混亂問題。為此，很多學者主張對訴訟欺詐犯罪應在刑法上單獨設立一個罪名?！缎谭ㄐ拚?九)》采納了這種意見，在刑法中專門增添了第三百零七條之一條規(guī)定，增加了“虛假訴訟罪”。新增一個獨立的罪名，對于統(tǒng)一立法標準，加強和提升打擊訴訟欺詐力度而言，確實很有意義。但筆者認為，即使新增了“虛假訴訟罪”的獨立罪名，也未必能完全消除上述分歧。原因如下:
1.從“虛假訴訟罪”罪狀表述上看，僅針對“以捏造的事實提起民事訴訟”的行為
從文義上看，其規(guī)制范圍就僅限于“提起訴訟”的行為。對于在訴訟、仲裁、公證、保全、執(zhí)行程序中做假證，提供虛假證據(jù)、作虛假或和解等行為，則難以此罪名論處。此外，“捏造的事實”一般是指完全虛假的事實。而“訴訟欺詐”的作假程度可分為“完全虛假”和“部分虛假”兩類情況。那么，對于客觀上存在一定訴爭關系，但在訴訟中虛構或隱瞞部分事實，或制造、提供部分虛假證據(jù)，以使法院作出錯誤裁決，即人們常說的“作假證”的行為。如偽造部分證據(jù)、篡改證據(jù)、隱匿證據(jù)等虛構部分事實，或虛增部分損失、債務，或向法院作出虛假調解表示，或對部分權屬、權益作出虛假確認或處分等。是否都屬于“捏造事實”，如何界定虛假訴訟和偽造部分證據(jù)的訴訟欺詐行為，還將是司法適用不可回避的問題。
2.對于既存在侵財目的又存在其他非法目的的訴訟欺詐行為，以及行為目的不明確等復雜情形，其所侵害的客體
屬于復雜客體如何進行全面有效的評價，并非“虛假訴訟”獨立成罪可以解決的，也不是詐騙罪或其他任何一個個罪名可以獨立解決的。實際上，主張單獨設立罪名觀點的一個重要理由，就是認為可以將犯罪行為侵害的財產(chǎn)法益和司法秩序法益全部包括進去。但是，司法實踐懲處帶有競合性質的犯罪最終適用的罪名未必具有囊括全部法益的性質?！缎谭ㄐ拚?九)》新增的“虛假訴訟罪”罪名也不可能將這些法益全部囊括。即，不能適用于全部的訴訟欺詐行為。對于其中的競合性犯罪，仍然需要借助刑法上競合犯理論和原則進行處罰。在實踐中，很多“訴訟欺詐”并非只有單一目的，也不限于侵財目的。如:為了規(guī)避北京車輛搖號、房屋限購政策;或是為了獲得獲得北京戶籍等特殊社會身份、資質;是毀壞競爭對手品牌聲譽;或是為了影響其他關聯(lián)案件、其他訴訟活動的進程或結果。
3.新增的“虛假訴訟罪”如何與現(xiàn)有的其他妨害司法類罪名的銜接與協(xié)調的問題
特別是存在共同犯罪或其他妨害司法的行為情況下，對于幫助偽造證據(jù)、指使他人作偽證，或是采用欺詐、串通等手段拒不履行法院裁定、判決等行為如何適用相關罪名。以及在司法實踐中，行為人通過惡意串通、虛假訴訟、偽造證據(jù)等作假手段，轉移、隱匿財產(chǎn)，導致法院無法執(zhí)行等，應以“虛假訴訟罪”還是“拒不執(zhí)行判決、裁定犯罪”處理，難免還會存在分歧。
(二)入罪標準不明確、民刑銜接不順暢是機制性因素
刑事立法的標準不明，導致司法實踐操作過于寬泛，入罪難。表現(xiàn)在:因缺乏明確的立案標準，民事審判部門即使在審判中發(fā)現(xiàn)有訴訟欺詐嫌疑，也不好判斷是否應當移送公安機關;因缺乏明確的標準，公安機關立案處理缺少硬性規(guī)定，公安機關也會擔心越權干涉法院審判而不敢貿然立案;因缺乏明確立案標準，利害關系人不好判斷是否應向公安機關報案，面對司法機關不作為時，也不能找出明確法律規(guī)定予以維權抗辯。
(三)信息溝通有障礙、訴審發(fā)現(xiàn)不及時是源頭性因素
從司法實踐中看，訴訟欺詐案件不易被及時識別發(fā)現(xiàn)，案發(fā)歷時長，主要原因如下:
一是被害人等利害關系人信息掌握不足。一是利害關系人沒有參與訴訟，或是沒有掌握有效證據(jù)，不能及時發(fā)現(xiàn);
二是利害關系人雖參加訴訟，但因對信息不對稱，不能及時察覺其中的欺詐行為;或因掌握的證據(jù)不足或法律知識欠缺，不能及時報案。
三是法院對訴訟各方及關聯(lián)主體、關聯(lián)信息掌握不足。如，對訴訟各方的真實身份信息掌握不全面，對訴訟參與人之間的真實關系不易查實，特別是對于合謀串通的欺詐，很難對雙方真實意思進行核查，對關聯(lián)案件、糾紛信息掌握不足等。很多行為人在其他法院或仲裁機構存在關聯(lián)案件，因全國法院內部信息不暢通，相互不了解，不易發(fā)覺其中的欺詐行徑。四是利害關系主體與司法機關之間的信息溝通不夠及時、順暢。表現(xiàn)在，部分利害關系人因基于畏懼、不信任等心理，不愿意將實情全部告知法院，或因自身知識水平等原因，不能準確或及時地向法院表達自己的意見或愿意，部分司法人員缺乏與當事人溝通的必要耐心或警覺性，相互推諉等。
三、健全和完善訴訟欺詐刑事應對機制之建議
通過上述問題分析，筆者認為應從以下幾方面健全和完善訴訟欺詐的刑法規(guī)制機制。
(一)立法上統(tǒng)一明確的“入罪”標準對于訴訟欺詐的“罪與非罪”的界限必須明確。具體而言，包括:
1.應明確訴訟欺詐的范圍，將之與濫用訴權、惡意訴訟或訴訟技巧、訴訟策略等相近行為嚴格區(qū)分開，防止打擊面過大。
2.應對訴訟欺詐犯罪進行系統(tǒng)分類，并根據(jù)不同類型的訴訟欺詐，設定不同的入罪標準。建議作“侵財類訴訟欺詐”與“非侵財類訴訟欺詐”兩大類型區(qū)分。
3.對不同類型的訴訟欺詐的程度要件進一步細化。如，對侵財類訴訟欺詐的入罪“數(shù)額標準”，建議參照詐騙類犯罪標準。對于非侵財類訴訟欺詐的入罪“情節(jié)標準”，建議以司法程序進度、是否采取司法措施及裁決、欺詐次數(shù)、手段惡劣程度、欺詐次數(shù)、涉案人數(shù)、涉案面、社會危害后果等方面作為評判標準。《刑法修正案(九)》新增的虛假訴訟罪的罪狀對非侵財類訴訟欺詐，僅以“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的”作為入罪的罪量要件，仍不夠全面。因為有些非侵財類訴訟欺詐不僅妨害了司法秩序和當事人權益，而且還可能謀取其他非法目的，侵害其他社會權益或公共利益，或是破壞行政法令的實施、執(zhí)行，甚至有時侵害性更大。如果僅以“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的”作為入罪要件，則難以對這些訴訟欺詐進行刑法規(guī)制。建議使用“情節(jié)嚴重”，或增加“或有其他嚴重情節(jié)的”作為入罪要件，并出臺相關司法解釋對具體標準予以明確。
4.解決牽連行為的“入罪”問題，即對訴訟欺詐中的偽造公章、公文、文件，偽造金融票證等牽連行為，即使這種欺詐不成立詐騙類犯罪或妨害司法類犯罪，也可對這些牽連行為進行刑法評價。如，可以偽造國家機關公文、印章罪，偽造金融憑證罪，提供虛假證明文件，出具證明文件重大失實等罪名論處。
(二)司法上對訴訟欺詐分類別適用相關“罪名”
《刑法修正案(九)》正式施行后，如何準確適用好“虛假訴訟罪”，解決處理好與之相近、相似或相關罪名的關系，同樣成為司法實務界需要面對的新問題。筆者認為，沒有必要再對訴訟欺詐行為增設獨立的新罪名。實際上，只要對刑法上現(xiàn)有的個別罪名的適用范圍稍作修改和調整，依據(jù)現(xiàn)有刑法理論和解釋方法，同樣可以有效應對和處罰。
1.應根據(jù)不同的欺詐類別、行為方式及對象客體，選擇適用不同罪名，不搞“一刀切”
建議侵財類訴訟欺詐，根據(jù)其侵犯的財產(chǎn)權屬、性質及特征，選擇相對應的罪名。如侵犯訴訟對方或第三方財產(chǎn)的，可定詐騙罪;如果有利用職務便利訴訟欺詐，侵占本單位財物或公共財物的，則以職務侵占或貪污罪論處等。同時給司法秩序造成破壞了，可作為一種從重情節(jié)，在量刑時予以評價。對于非侵財類的訴訟欺詐，主要考慮妨害司法類罪名，以其對司法秩序的破壞程度作為定罪量刑的基本依據(jù)，對其他社會秩序或利益的侵害作為補充情節(jié)予以考量。
2.罪名的解釋適用應全面，能囊括所有的訴訟欺詐行為
特別是對于“非侵財類”的訴訟欺詐，在罪名適用選擇規(guī)定上，必須考慮不同的行為人身份、手段、方式及訴訟完成程度等。例如，當事人雖未偽造證據(jù)，但相互串通，合謀虛假調解、撤訴的;或只是偽造部分證據(jù)，沒有捏造完全虛假的事實。如果僅從“偽證罪”、“妨害作證罪”、“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”、“虛假訴訟罪”的罪名字面解釋上，不能完全契合的。那么，建議嘗試進行合乎法意的擴大解釋。如，可將“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”中的“指使他人作偽證”，擴大解釋包括指使對方當事人作偽證，與對方當事人合謀作偽證，指使他人提交虛假證據(jù)，讓他人制作偽證后提交給法庭等情形，則對于在訴訟中偽造部分證據(jù)，謀取其他非財產(chǎn)性利益的訴訟欺詐，或未騙到錢款的訴訟欺詐就可以這一罪名進行規(guī)制了。又如，可將“虛假訴訟罪”中的“捏造的事實”擴大解釋包括捏造完全不存在的事實，也包括通過欺詐手段虛構部分事實的情形;將“提起訴訟”擴大解釋包括在訴訟中提起訴請的情形，那么，“虛假訴訟罪”就不僅限于以捏造事實提起訴訟一方或一種情形，也可以包括在訴訟過程中通過捏造事實或偽造證據(jù)提出訴請的任何一方或情形。當然，如果確實無法擴大解釋的，可以由立法機關對個別條文進行必要修正。如此，“偽證罪”就可以適用于民事訴訟中偽造證據(jù)、捏造事實的訴訟欺詐行為。筆者比較贊同有的學者提出的一種大膽想法，即可以將“偽證罪”“妨害作證罪”“幫助偽造證據(jù)罪”等幾種相近且容易混淆的妨害司法秩序罪名進行統(tǒng)一修正、組合，甚至可以合并為一個統(tǒng)一罪名，適用于所有妨害司法訴訟程序的犯罪行為[13]。
3.處理好相關的“競合”“牽連”問題
特別是同時侵犯財產(chǎn)性利益和司法秩序或其他社會秩序、利益的復雜的訴訟欺詐行為?？梢赃\用刑法競合犯或牽連犯的理論，從多種客體和行為性質對比角度予以評價。如行為人利用職務便利，與外人合謀，通過訴訟欺詐獲取本單位財物的，可以考慮職務侵占與妨害司法行為的競合，規(guī)定擇一重罪處罰。對于通過訴訟欺詐影響其他案件執(zhí)行，或其他訴訟，或實現(xiàn)其他違法犯罪目的的，可以按照牽連犯的處罰原則，選擇適用罪名。但這種適用規(guī)則必須以司法解釋的形式予以明確。只有將這些特殊情況的適用規(guī)則在司法解釋中予以明確，才能保證司法認知和法律適用協(xié)調統(tǒng)一。在侵財類訴訟欺詐中，有可能出現(xiàn)侵財未遂與妨害司法秩序既遂的競合情況，可以根據(jù)想象競合犯的處理原則，擇一重罪從重處罰，即，在適用侵財類犯罪罪名認定犯罪未遂時的法定刑，與認定妨害司法秩序罪名犯罪既遂時的法定刑，兩者進行比較，選擇重者適用。例如，采用欺詐、串通等手段指使他人作假證從而拒不履行賠償10萬元的法院判決，后被法院及時發(fā)現(xiàn)而強制執(zhí)行的情況，同時符合詐騙罪、妨害作證罪和拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪構成，屬于想象競合犯，因為詐騙罪未遂以數(shù)額巨大為追訴起點，本案情形適用的法定刑應在三年以下，且主要侵害的還是司法執(zhí)行秩序，故應以處刑較重的拒不執(zhí)行判決、裁定罪論處。
(三)在司法工作機制上，健全司法信息公開和資源共享平臺，構建民刑立案銜接的常態(tài)機制
1.健全司法信息公開
平臺充分利用現(xiàn)有信息系統(tǒng)、網(wǎng)絡平臺及新聞媒體、網(wǎng)絡微博力量，為社會公眾搜索、查詢、了解相關案件進度信息提供便利。特別是對于權利人缺席訴訟、涉眾型、涉案面廣等訴訟糾紛，應盡拓展信息告知渠道和途徑，將有關案件信息及時通知到相關利害關系人。盡量防止利害關系人因信息掌握不全而不能及時維權報案。
2.健全司法行政機關內部的信息資源共享平臺
首先，應健全全國法院內部案件信息共享系統(tǒng)，保證各地法院隨時能搜索、查詢到全國關聯(lián)案件;其次，應健全法院與公安、工商、稅務等行政執(zhí)法部門的信息資源共享平臺，保證相關案件信息互查暢通。再次，應健全司法行政案件誠信登記系統(tǒng)，將執(zhí)法、仲裁、審判、執(zhí)行公證中不誠信人員、行為進行登記備案，并進行相關誠信等級分類，提高司法機關對不誠信記錄的人員的警惕性。
3.構建和完善民刑銜接常態(tài)機制
首先，應加強法院民事審判部門與公安立案部門之間銜接溝通，建立互信互訪的常態(tài)交流機制;其次，應加強法院內部刑民部門的溝通交流機制，進行業(yè)務交流機會，增強民事審判人員的刑事警惕性和敏銳性;再次，構建民事審判與刑事立案的案件移送、交接常態(tài)機制，健全專門渠道，提高司法人員責任心及證據(jù)審查的積極性，有效完善和增強訴訟欺詐刑事應對機制的發(fā)現(xiàn)和啟動機制。
四、結論
訴訟欺詐現(xiàn)象頻發(fā)與實踐中因訴訟欺詐被追究刑事責任的比例不相稱，最主要根源在于民刑銜接不順暢與法律適用標準不統(tǒng)一兩大方面。關鍵是要對訴訟欺詐進行分類，對刑法上現(xiàn)有的個別罪名的適用范圍稍作修改和調整，針對不同類型的訴訟欺詐適用不同的法律規(guī)定，并通過立法統(tǒng)一法律適用標準，加強刑民銜接工作機制，提高發(fā)現(xiàn)幾率，暢通移送追訴渠道才是解決當前困境的最佳路徑。
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從整體上看，我國著作權犯罪構成與世界著作權犯罪構成的趨勢是一致的，但是，以刑法謙抑性觀之，仍有以下問題值得探討。
(一)“商業(yè)規(guī)模”是否需要進行全新界定
從根本上說，著作權犯罪侵權行為不僅要求達到商業(yè)規(guī)模，而且造成危害的結果必須達到一定的程度，否則極有可能以刑法謙抑性為由不認定為犯罪。例如，侵權人以較低的價格將大量盜版作品銷售到市場，造成了著作權人很大的利益損害，然而侵權人并不一定達到了“違法所得數(shù)額較大”、“有其他嚴重情節(jié)”等構罪情節(jié)，這就可能使其逍遙法外。TRIPS第41條規(guī)定的“商業(yè)規(guī)模”是指侵權商品的數(shù)量達到一定的規(guī)模，具備一定的商業(yè)規(guī)模即可認定為犯罪行為。然而，有些國家和地區(qū)將“商業(yè)規(guī)模”排除在認定犯罪的構成要件之外，只是將其作為量刑輕重的依據(jù)之一。如《美國法典》第18編第2318條規(guī)定:“(a)在本條(c)款所述的任何情況下，任何人有意地拿貼在或企圖貼在錄音制品或影片或其他音像作品上的偽造標記進行交易應罰款最多可達25萬美元或監(jiān)禁不超過5年，或既罰款又監(jiān)禁。”《聯(lián)邦德國著作權及有關保護權的法律》第106條規(guī)定:“對于在法定許可情況外不經(jīng)權利人允許即復制、傳播或公開再現(xiàn)著作或著作的改編物或改動物者，處1年以內監(jiān)禁或課以罰款。”日本著作權法第119條規(guī)定:“侵犯作者人格權、著作權、出版權或作品關系權者，處三年以下有期徒刑或三十萬以下罰金。”類似的第120條和121條也對侵犯著作權行為處以罰金刑或有期徒刑。韓國著作權法第136條規(guī)定:“為了營利以復制等方式習慣性地侵犯知識產(chǎn)權等權利的人，單處或并處五年以下有期徒刑或者五千萬元以下的罰金。”韓國根據(jù)形勢的發(fā)展于1986年頒布了《計算機程序保護法》，對計算機程序著作權的侵權犯罪進行了具體規(guī)定，第29條對程序著作權的侵犯行為單處或并處五年以下有期徒刑或者五千萬元以下的罰金。我國臺灣地區(qū)著作權法也對侵犯著作權犯罪作出了相應規(guī)定，例如，第91條規(guī)定:“擅自以重制之方法侵害他人之著作財產(chǎn)權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或并科新臺幣七十五萬元以下罰金。”筆者建議，依據(jù)刑法的謙抑性，結合我國的實際情況，制定不低于TRIPS協(xié)議“商業(yè)規(guī)模”入罪標準，但也不能照搬其他國家只要實施了侵權行為就入罪的立法例。
(二)以營利為目的的構成要件是否取消
根據(jù)刑法第217條的規(guī)定，構成侵犯著作權罪必須以營利為目的。對于不以營利為目的，但給著作權人造成重大損失的行為往往不受刑法規(guī)制。例如，對他人擁有著作權的文字作品、電影電視作品、音樂作品上傳供他人免費下載等行為，依據(jù)我國刑法規(guī)定就不屬于侵犯著作權罪。但是著作權人因這一行為造成了重大損失于法無據(jù)，無法追究侵權人的刑事責任。1971年美國《錄音制品法》首次為版權提供刑事保護，其前提是侵權行為人主觀上應具備故意且營利性的動機。但1994年DavidLaMacchia案是一個轉折點，LaMacchia在互聯(lián)網(wǎng)上設立一個公告牌，取名Cynosure，他鼓勵用戶將自己擁有的計算機實用程序上傳至公告牌，供他人免費下載。當時的美國版權法無法對LaMacchia作出有罪判決，其被無罪釋放。此后，美國通過了《禁止電子盜竊法》，彌補了以前法律規(guī)定的漏洞，不再以營利性動機作為構罪的主觀要件。美國法典第506條和第2319條規(guī)定，只要被告人有故意侵犯他人合法版權的行為，不論是否以營利為目的，都構成侵犯版權罪，營利與否只是量刑時候考慮的因素。2001年美國聯(lián)邦量刑指南手冊第2B5.3條規(guī)定營利與否的兩級量刑標準，對于以營利為目的的最高處5年有期徒刑并處罰金，對于以非營利為目的的最高處3年有期徒刑和25萬美元的罰金。我們認為，在認定著作權犯罪構成時，應當取消“以營利為目的”的規(guī)定，實現(xiàn)對著作權的全方位保護。
(三)判斷危害性基準是否需要改變
我國著作權刑事立法對復制行為和復制、制作并銷售行為，與只銷售侵權復制品、不復制、制作行為作了有區(qū)別性的規(guī)定，確定的罪名分別為侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪，分別作出了不同的刑事處罰。侵犯著作權罪的量刑幅度為七年以下有期徒刑，并處或單處罰金，而銷售侵權復制品罪的量刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。從立法上來看，我國侵犯著作權罪危害性的基準是社會經(jīng)濟秩序的破壞程度。復制、制作行為是侵害版權犯罪的危害源頭，我國刑事立法更注重從源頭上控制犯罪，對其予以更嚴厲的打擊。同時，我國在處罰侵犯著作權犯罪時考慮違法所得，將其視為量刑考慮的重要因素。從某種意義上來說，我國著作權刑事立法偏重于維護公共利益，維護社會經(jīng)濟秩序。根據(jù)美國版權法第111條的規(guī)定，版權犯罪在衡量其危害性時將其分為三種情況:一是輕罪，即故意并為個人經(jīng)濟利益侵犯他人版權的行為，“應罰款最多可達25000美元或監(jiān)禁不超過一年，或在任何其他情況下，既罰款又監(jiān)禁。”二是中罪，即故意并為個人經(jīng)濟利益。“在任何180天期間復制或發(fā)行至少100份但少于1000份侵犯一件或多件錄音制品或復印件。”“在任何180天期間復制或發(fā)行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權的拷貝。”應罰款最多的可達25萬美元或監(jiān)禁不超過2年，或既罰款又監(jiān)禁。三是重罪，即故意并為個人經(jīng)濟利益“在任何180天期間復制或發(fā)行至少1000份侵犯一件或多件錄音制品或復印件”“在任何180天期間復制或發(fā)行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權的拷貝。”應罰款最多的可達25萬美元或監(jiān)禁不超過5年，或既罰款又監(jiān)禁。美國判斷版權犯罪的危害性標準是復制、銷售作品數(shù)量，通常以侵權者對版權所有者利益侵害的角度考量犯罪行為的危害程度。筆者認為，美國判斷危害性的基準更合理。侵權人為了獲利往往低價出售侵權復制品，這就造成了其獲得的經(jīng)濟利益少于版權人因侵權行為而造成的損失，從保護版權人的利益為出發(fā)點對版權犯罪予以打擊理所當然。日本《著作權法》第119條、120條和121條對危害版權人利益的行為根據(jù)輕重程度分別規(guī)定了不同的刑事處罰①。這些都充分表明，國外版權犯罪立法側重于對版權人利益的保護，將版權人利益作為衡量犯罪危害性的基準更符合立法原意，更有利于著作權人利益保護，我國在判斷危害性基準上有所改變。
二、侵犯著作權罪謙抑性的原因
從中外侵犯著作權犯罪的立法比較中，我們可以看出我國著作權刑事犯罪定罪量刑率偏低，即趨向于非罪化。司法實踐中，這一現(xiàn)象變得更為明顯，立法者、司法者通常以刑法謙抑性為由對侵犯著作權罪作非罪化處理。這種做法是值得商榷的。
(一)刑事立法不夠嚴密
在著作權刑事立法方面，我國依據(jù)TRIPS協(xié)議第61條規(guī)定的標準，在我國刑法中明確規(guī)定侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪，并根據(jù)犯罪情況進行定罪量刑。在知識產(chǎn)權刑事保護上，實體方面達到了其所規(guī)定的最低實體義務標準，程序方面應當符合其規(guī)定的執(zhí)法程序要求。部分學者和立法界人士普遍認為，通過“兩高”頒布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(一)和(二)等司法解釋降低入罪門檻。從表面上看，侵犯著作權犯罪的門檻從侵權人非法經(jīng)營數(shù)額由10萬元降低為5萬元，違法所得數(shù)額由5萬元降低為3萬元，確實對侵權犯罪的發(fā)生起到了遏制作用。然而，他們都沒有站在著作權人權益的角度考量，這里的“非法經(jīng)營數(shù)額”、“違法所得”等并非是著作權人收益的全部，侵權人的損失遠遠大于這個數(shù)額。我國刑法第217條規(guī)定構成侵犯著作權罪必須具備“以營利為目的”、“違法數(shù)額較大”、“嚴重情節(jié)”等等主客觀要求。就“以營利為目的”而言，在侵權人沒有營利的情況下，著作權人無論受到多大損失，也無法追究侵權人的刑事責任，這勢必造成侵權行為的泛濫，挫傷著作權人創(chuàng)作積極性，與知識產(chǎn)權保護政策背道而馳。而美國、日本等國和我國臺灣地區(qū)，不具備主客觀要求，只要有侵犯著作權的犯罪行為，就構成犯罪，受到刑法的懲處。
(二)寬嚴相濟刑事政策
當前，我國知識產(chǎn)權領域犯罪，尤其是侵犯著作權犯罪居高不下，但真正追究刑事責任的為數(shù)不多。據(jù)最高檢統(tǒng)計，2008年至2012年，全國檢察機關共批準逮捕侵犯知識產(chǎn)權犯罪案件11723件，提起公訴17062件。就提起公訴案件而言，全國每年不足3500件。可見，立法之“嚴”與司法之“寬”極其不對稱，也在一定層面上反映了寬嚴相濟刑事政策在司法實踐中嚴重的傾向“寬”。從寬嚴相濟刑事政策的內涵來說，它真正的意圖是尊重和保障人權，強調非犯罪化、非監(jiān)禁化等思想。然而，知識產(chǎn)權犯罪不同于普通的刑事犯罪，它危害性大、隱蔽性強，案件難以偵破，如果對其以“寬”的刑事政策，勢必會使其犯罪更加猖狂地危害社會。因此，剝奪侵權者的重新犯罪能力是遏制知識產(chǎn)權犯罪抬頭的重要途徑。我們應當加強對侵犯著作權犯罪的打擊力度。例如，對侵權人構成犯罪，應當判處徒刑、拘役等，要堅決定罪處罰，使其喪失犯罪的能力。
(三)行政執(zhí)法干預過多
我國對著作權保護采取“兩條途徑，協(xié)調運行”的機制，即行政執(zhí)法與司法兩條途徑協(xié)調運行。行政執(zhí)法被認為是中國知識產(chǎn)權制度的一大特色，盡管著作權行政執(zhí)法是保護著作權有明顯的效果，但是著作權行政執(zhí)法應該慎用，不應盲目擴大，因為它不符合TRIPS協(xié)議的要求。TRIPS協(xié)議明確了知識產(chǎn)權的私權屬性，著作權糾紛不宜以行政執(zhí)法方式來解決。我國1990年《著作權法》和1994年《對侵犯著作權行為行政處罰的實施辦法》對著作權行政執(zhí)法沒有任何限制，2001年《著作權法》和2003年《著作權行政處罰實施辦法》對著作權行政執(zhí)法進行了必要限制，即不僅要求是侵權行為，而且必須是“損害公共利益的”行為。盡管這些規(guī)定有了明顯進步，但是在我國行政權極易膨脹的背景下，特別是地方政府為了當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展和財政收入，遇到著作權領域內的刑事犯罪通常以“損害公共利益”為借口，由當?shù)匦姓C關超越管轄范圍進行著作權行政執(zhí)法。我國政府也逐漸認識到著作權行政執(zhí)法的弊端，在《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》和《中國的法治建設》白皮書中提出要發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權的主導作用。以上三個方面如果得不到合理解決，刑法謙抑性的負面效應將會在侵犯著作權罪中或多或少存在，我國著作權刑事保護將始終處于被動地位，對我國實現(xiàn)由知識產(chǎn)權大國向知識產(chǎn)權強國轉變也會產(chǎn)生消極作用。
三、完善立法解決謙抑性產(chǎn)生的負面效應
(一)注重各層面法律的有效銜接
我國刑法第217條規(guī)定了犯罪行為的4種具體表現(xiàn)，而著作權法第47條列舉了8種侵權行為，但是對于哪些行為可以構成侵犯著作權罪沒有具體指明，只是籠統(tǒng)的規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。在查處侵犯著作權罪過程中，極有可能出現(xiàn)在理論上應當追究刑事責任的侵權行為，且屬于著作權法規(guī)定的八種行為之一，但是苦于刑法沒有列舉的情形，司法者無意識當中援引刑法謙抑性，而使其侵權者逍遙法外。針對這一狀況，筆者建議加強著作權法與刑法關于侵犯著作權犯罪相關規(guī)定、“兩高”司法解釋等等的有效銜接，為嚴懲侵犯著作權罪提供可靠的法律保障。同時，我國在著作權刑事立法過程中，應當注重吸收國外先進的經(jīng)驗做法，適度增加刑法對侵犯著作權犯罪的規(guī)制。一方面，要保持與TRIPS協(xié)議關于知識產(chǎn)權刑事犯罪規(guī)定的一致性，另一方面，注重與其他國家知識產(chǎn)權保護刑事立法的銜接。筆者建議，在未來的刑事立法中，認定侵犯著作權罪不以是否具有營利性為標準，只要侵權行為對著作權人造成了損失，即可認定為侵犯著作權罪。
(二)擴大侵權適用刑種和量刑幅度
我國刑法規(guī)定侵犯著作權罪適用的刑種主要有有期徒刑、拘役和罰金，這與我國降低侵犯著作權犯罪入罪門檻不大相稱。既然降低入罪門檻，勢必會有更多的侵權行為被定罪量刑，立法者應當根據(jù)侵權行為的輕重程度不同，擴大刑種。同時，適當?shù)卣{整量刑幅度。第一，增加資格刑。目前有些國家將資格刑列入知識產(chǎn)權犯罪處罰的刑種。資格刑適用范圍較為廣泛，主要包括禁止其從事某種特定職業(yè)、禁止其擔任某種特定職務、剝奪其特定權利等等。例如，法國《刑法》第423—1條規(guī)定:刑罰對犯罪分子可以在不超過10年的一定期間內，另行剝奪其參加法庭及工商業(yè)聯(lián)合會、農會和勞資委員會的選舉權。我國目前資格刑只有剝奪政治權利，這一般適用于比較嚴重的刑事犯罪，對于侵犯知識產(chǎn)權犯罪不太適合。我們可以借鑒國外經(jīng)驗，對侵犯著作權犯罪分子依法剝奪其從事原來行業(yè)的權利，如對盜版、復制侵權人禁止其從事出版業(yè)、印刷業(yè)等相關的工作。第二，加大罰金刑適用力度。對于侵犯著作權犯罪，我國刑法規(guī)定處以實刑并處罰金刑或單處罰金刑。但是，對罰金刑具體比例沒有做出合理規(guī)定。國外一些國家對罰金都作出了明確的規(guī)定，例如，美國版權法規(guī)定對侵犯著作權的犯罪分子最高可處25萬美元的罰金，日本著作權法定最高可處30萬元的罰金。我們應當加大罰金刑的適用力度，并制定一個合理而明確的標準。
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