三、兩者的聯(lián)系、區(qū)別及實(shí)踐中各自的適用
　　約定的損害賠償金與違約金（違約金沒(méi)有法定違約金和約定違約金的分類，所違約金都是合同約定才存在的。）容易相混淆。兩者都是通過(guò)合同約定的方式確定的，帶有補(bǔ)償性的特點(diǎn)。區(qū)別在于，違約金還帶有一定的懲罰性，按照合同法解釋的規(guī)定，在能夠確定實(shí)際損失的前提下，可適當(dāng)超過(guò)實(shí)際損失，但不能超過(guò)30%。但約定的損害賠償金在原理上是不能高于實(shí)際損失的。
　　但司法實(shí)踐中尷尬的是，約定的損害賠償金根據(jù)目前的合同法及其解釋，沒(méi)有明文規(guī)定不得超過(guò)實(shí)際損失的限制。很多情況下，約定損害賠償金就是因?yàn)閾p失無(wú)法準(zhǔn)確估算。因此，如果雙方約定了損害賠償金，而實(shí)際損失金額無(wú)法確定，守約方只要舉證有實(shí)際損失，金額即可根據(jù)約定確定。某些情況下，損害賠償金會(huì)超過(guò)實(shí)際損失，甚至可能超過(guò)30%。
　　與此同時(shí)，我國(guó)合同法司法解釋及司法實(shí)踐對(duì)于違約金的金額的限制及就“是否超過(guò)實(shí)際損失30%”的舉證責(zé)任往往落到守約方。守約方對(duì)約定的違約金還需要在主張時(shí)舉證實(shí)際損失的金額，這無(wú)疑使得違約金的效用大打折扣?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定，“在法律沒(méi)有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無(wú)法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”筆者認(rèn)同這樣一種觀點(diǎn)——如果違約方主張違約金過(guò)高，那么違約方需要舉證，證明違約金的確是不合理的，證據(jù)舉到這個(gè)程度就行了。同樣讓守約方舉證約定違約金是合理的，并證明因?qū)Ψ竭`約自身所受到的實(shí)際損失。雙方就這個(gè)問(wèn)題共同舉證，但存在舉證先后次序的區(qū)別，這樣才能便于法院認(rèn)定到底受到多大的損害。
　　四、違約金和損害賠償金能否并用的問(wèn)題
　　有不少學(xué)者及司法從業(yè)者認(rèn)為，兩者不能并用。理由大致有二：一是目前我國(guó)《合同法》第114條都2款規(guī)定，約定違約金低于造成的損失，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；……可以要求……適當(dāng)減少。以此規(guī)定，違約金和賠償金可以用違約金的高低來(lái)調(diào)整。二是違約金、損害賠償均以補(bǔ)償性為其基本功能，功能的基本重合性決定了二者原則上不能并用。但是筆者認(rèn)為，不論從原理上還是從合同法及其解釋的規(guī)定上看，違約金和損害賠償金是可以并用的。理由如下：
　　1.違約金除了具備補(bǔ)償性的功能以外，兼具懲罰性。該觀點(diǎn)已在上文論述過(guò)，不在贅述。
　　2.《合同法》第114條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”這就說(shuō)明在遲延履行而又有約定違約金場(chǎng)合，違約金與實(shí)際履行可以并存，如果違約方支付了遲延履行違約金后，又再次違約無(wú)法履行，就此產(chǎn)生的新的損失，當(dāng)然可以另行主張賠償。實(shí)際上遲延履行和其后的履行不能是同一合同中的兩個(gè)違約行為。從我國(guó)合同法的國(guó)外淵源之一《德國(guó)民法典》可以發(fā)現(xiàn)類似、但觀點(diǎn)更明確的規(guī)定：如《德國(guó)民法典》第340條第2項(xiàng)規(guī)定，“債權(quán)人享有對(duì)因不履行而發(fā)生的損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)的，債權(quán)人可以請(qǐng)求已發(fā)生失權(quán)的違約金作為損害賠償?shù)淖畹皖~。不排除就其他損害主張賠償。”豐
　　3.我國(guó)《合同法解釋（二）》第二十八條規(guī)定“……增加后的違約金數(shù)額以不超過(guò)實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，人民法院不予支持。”司法解釋只是規(guī)定，守約方如果已經(jīng)提出增加違約金的，就不能再主張損失賠償。按照法學(xué)邏輯及合同公平的原則理解，如果守約方?jīng)]有要求增加違約金的，可以就不足部分另行主張損害賠償。
　　以上三點(diǎn)可以看出，在司法實(shí)踐應(yīng)用違約金和損害賠償金是可以并用，筆者認(rèn)為，在判定適用違約的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)一定程度彰顯違約金的懲罰性和合同自由性，這才能維護(hù)合同的誠(chéng)信底線，也不違背設(shè)計(jì)合同違約金的初衷。