摘要：傳統(tǒng)法律文化是法治建設(shè)的重要本土資源，中國法治建設(shè)必須充分利用法律文化。在利用法律文化時應(yīng)注意鑒別，取其精華、去其糟粕，并應(yīng)注意對傳統(tǒng)法律文化的改造。
關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法治文化；作用分析；法治建設(shè)
前言
本世紀(jì)初的中國正在進(jìn)行著一場深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”已成為新世紀(jì)我國的治國方略和憲政目標(biāo)。
1 傳統(tǒng)法律文化包含很多優(yōu)秀成分
中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價值觀下節(jié)約成本的社會矛盾調(diào)解機制；“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實質(zhì)正義”的司法價值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡潔；司法人員的人文素養(yǎng)；古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗等等，這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。
2 中國法治建設(shè)離不開傳統(tǒng)法律文化
2.1 中國傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉(zhuǎn)。實現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價值，更好地穩(wěn)定社會秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說過，中國在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時不必放棄自己的遺產(chǎn)。西方學(xué)者能有如此真知灼見，對于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒有理由不繼承。
2.2 法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點，任何一國文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。
2.3 移植的法律必須經(jīng)過一個“本土化”的過程。任何外來文化進(jìn)入一個國家之后都必須經(jīng)過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個相當(dāng)長的過程。這種改造是對外來文化進(jìn)行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。
對于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展”，還指“與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合。”其主要原因是只有經(jīng)過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。
3 法治建設(shè)中要利用好傳統(tǒng)法律文化
3.1 仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時，必須仔細(xì)地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運用。
在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以拋棄及將糟粕當(dāng)作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來是中國傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖憲政原則，故對“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產(chǎn)階級專政“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規(guī)的手段。這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統(tǒng)法律文化方面認(rèn)識的浮淺與幼稚。
在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應(yīng)對傳統(tǒng)法律文化中一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢，能在一定程度上彌補西方法律的弊端而被一些西方學(xué)者推崇的內(nèi)容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因為中國的情況不同于西方，中國與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時反而是我們必須學(xué)習(xí)的對象。
3.2 在利用傳統(tǒng)法律文化方面，應(yīng)注重對傳統(tǒng)法律文化的改造。如前所述，中國傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農(nóng)業(yè)社會中產(chǎn)生、發(fā)展的，它根植于古代農(nóng)業(yè)社會，與當(dāng)時的政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展相一致，其內(nèi)容與現(xiàn)代法治精神有著天壤之別。故傳統(tǒng)法律文化要實現(xiàn)現(xiàn)代化必須與時代的發(fā)展同步，不斷注入新的內(nèi)容，變革圖新，否則就沒有生命力，最終將面臨枯竭的危險。因此，在利用傳統(tǒng)法律文化上，應(yīng)主要利用其形式，用新的符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容去替換傳統(tǒng)法律文化中不符合時代發(fā)展的內(nèi)容，利用傳統(tǒng)法律文化的固有載體來表達(dá)現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求。唯如此，才能從中找到現(xiàn)代法治精神的支撐點以便嫁接現(xiàn)代法治的內(nèi)容，也唯有如此，才能使民眾真正地接納、吸收。
3.3 必須正確地看待法律移植與利用傳統(tǒng)法律文化之間的關(guān)系。由于傳統(tǒng)法律文化中反法治成分是主要的，在大力進(jìn)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)與法治建設(shè)的今天，在傳統(tǒng)法律文化不能充分有效地提供本土資源的情況下，適時地移植西方法律文化比從有限的本土資源中尋找零星點滴的資料更能提高效益，可以減少不必要的成本開支。因此，與利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源相比，法律移植在中國法治現(xiàn)代化進(jìn)程中是一條更重要的途徑，這也是任何一個后進(jìn)的國家和民族在現(xiàn)代進(jìn)程中不可避免的學(xué)習(xí)的過程，誠如學(xué)者在論及中國法學(xué)如何走向世界時所指出的那樣：“不能否認(rèn)，現(xiàn)代中國法律基本上是繼受法，嚴(yán)格說來，我們繼受的主要是西方法，因此，我們逃不脫當(dāng)學(xué)生的命運。”