三、公司擔保債權(quán)人履行審查義務的標準
（一）形式審查標準的共識選擇
關(guān)于擔保債權(quán)人對擔保公司之相關(guān)文件履行審查義務的標準，存在實質(zhì)審查和形式審查兩種截然不同的對立觀點。無論學界還是實務界，絕大多數(shù)人贊成形式審查標準，[5]縱觀贊成形式審查標準的理由，包括以下幾個方面：其一，適當履行原則因素。擔保債權(quán)人在審查董事會或股東會、股東大會的決議以及其他書面材料時，僅對文件的真實性與合法性進行合理審慎的外觀審查即可視為適當履行了義務，而不是要求審查人對外觀之外的內(nèi)容進行超越普通商事交易習慣和普通審查技能的審查；其二，交易成本因素。若是要求公司擔保債權(quán)人對公司相關(guān)決議以及其他法律文件的真實性與合法性進行實質(zhì)性審查，就會不適當?shù)丶哟髶：贤慕灰壮杀?，與商事交易的簡便快捷發(fā)展趨勢相悖；其三，信息不對稱因素。在公司的實際運營過程中，公司經(jīng)營管理者常常不愿詳細、真實、全部地披露相關(guān)信息，使公司債權(quán)人無法充分利用公司的現(xiàn)有信息而處于劣勢。因此，實質(zhì)審查標準雖然有利于保護中小股東等利益群體的利益，但很可能會超出擔保債權(quán)人的固有審查能力，這對擔保債權(quán)人而言是一種不符合商事交易現(xiàn)實環(huán)境的苛求。然而，值得注意和探討的是，在贊成形式審查標準的諸多研究者中，卻對形式審查的內(nèi)涵理解存在著嚴重的分歧，即對形式審查的具體標準問題還存在理解和認識上的分歧。
（二）形式審查標準之辨——“名”同“實”異的形式審查標準之透析
關(guān)于對擔保債權(quán)人履行審查義務的判斷標準，研究者的主流看法是形式審查標準。但是，在“形式審查標準”的“名”同之下卻存在幾種本質(zhì)上不同的看法，因此，究竟什么是“形式審查標準”，在司法實踐中卻值得進一步探討和研究。針對這一問題的研究成果，存在以下三種代表性觀點：第一種觀點認為，“僅對決議文件的真實性與合法性進行合理審慎的審查即可……形式審查不是不審查，更不能只審查擔保決議中的公司章程或法定代表人個人名章之真?zhèn)?，而要審查公司章程和相關(guān)的公司擔保決議的真實性與合法性。審查的對象不僅包括決議內(nèi)容的合法性、決議條款的邏輯性與真實性、決議的表決情況（如贊同、否決、棄權(quán)），還包括股東或者董事簽名的真實性等方面。”[6]第二種觀點認為，“作為形式審查標準的基本要求，銀行債權(quán)人僅對公司章程、股東會或董事會決議的真實性與合法性進行合理審慎的審查即可，但要盡到具有普通倫理觀念和智商的理性銀行從業(yè)人員在同等或近似情況下應當具備的審慎、注意和技能。”[7]第三種觀點認為，“這種合理審查義務是指債權(quán)人對公司章程的真實性與合法性進行必要而合理的形式審查，盡到一般人的謹慎審查義務。倘若債權(quán)人對公司章程進行了上述合理審查義務，但未發(fā)現(xiàn)公司章程的虛假或無效事實，則債權(quán)人據(jù)此與擔保公司簽署的擔保合同應當有效。”[8]
上述觀點的差異可以從兩個方面來進行具體的比較。從審查的直接對象來看，是針對公司章程、決議文件，還是包括決議的表決程序、簽章等？從審查的目的來看，是判斷公司章程、決議文件的形式真實性，還是包括決議程序的違法抑或簽章的實際真?zhèn)危吭趯嶋H操作過程中，這兩個方面存在著密切的相關(guān)性。審查的目的決定了審查對象的范圍，審查的直接對象決定了審查目的是否能夠達到。因此，我們可以從以上兩個方面對公司擔保債權(quán)人的形式審查標準進行進一步的具體界定。
（三）形式審查標準的具體界定
1.審查的直接對象。根據(jù)《公司法》第16條、第105條和第122條的規(guī)定，公司擔保債權(quán)人應當審核的直接對象包括：（1）擔保公司的章程。審查的關(guān)注點是公司的章程關(guān)于對外擔保的決定主體、決定程序和擔保限額的規(guī)定。（2）董事會或者股東會、股東大會的決議。審查的關(guān)注點是決議形式上的完備性，即決議的內(nèi)容是否與擔保相符，決議的作出主體是否與公司公示的董事、股東相符等。（3）擔保的對象。審查的關(guān)注點在于擔保的對象是否為公司的股東或?qū)嶋H控制人，或者是一般的商事主體。這兩類的決定主體是不同的，若擔保的對象股東或?qū)嶋H控制人，則應該由股東會或股東大會作出決議。關(guān)于公司的股東或?qū)嶋H控制人的確認問題，應以公司的股東名冊、登記資料、委托持股協(xié)議、信托持股協(xié)議、表決權(quán)委托協(xié)議、經(jīng)營管理委托協(xié)議等相關(guān)文件為準，因為擔保債權(quán)人掌握的信息有限，沒有能力對紛繁復雜的法律文件的內(nèi)容進行全面、真實的審查。（4）擔保公司的性質(zhì)。審查的關(guān)注點是作出擔保的公司是否為上市公司，因為若是上市公司，則擔保債權(quán)人應該根據(jù)《公司法》第122條的規(guī)定，審查擔保金額與公司總資產(chǎn)的關(guān)系。在實務操作中，人們對“公司資產(chǎn)總額”的計算時間點存在不同的理解。一是將其理解為股東大會對擔保作出決議時公司的實際資產(chǎn)總額；二是理解為上年度經(jīng)審計確認的公司資產(chǎn)總額；三是最近一期經(jīng)審計確認的公司資產(chǎn)總額。相比較而言，從第122條控制風險的立法目的以及交易效率的角度來看，采用第三種理解較為合理。
2.審查的判斷目的。審查的目的是判斷以上公司文件和證明資料形式上的合法性。即通過以上文件和資料的審查，判斷公司擔保的作出主體、決議程序和擔保限額在形式上是否符合《公司法》第16條、105條、122條的規(guī)定。至于相關(guān)行為主體的實際真?zhèn)?，擔保決議的非記載的形成程序是否違法，以及相關(guān)上市公司已經(jīng)對外作出擔保的數(shù)額和公司的總資產(chǎn)的關(guān)系是否存在虛假，此非普通擔保債權(quán)人的審查能力所能及的。概而言之，倘若公司擔保債權(quán)人對擔保公司的章程、決議文件和證明資料進行了必要而合理的形式上的審查，沒有發(fā)現(xiàn)決議文件虛假或者其他違法事實，則擔保債權(quán)人據(jù)此與擔保公司簽署的擔保合同應視為有效。
筆者進一步認為，只要擔保債權(quán)人盡了上述形式上的審查義務，即使在擔保合同簽署后，股東會或者股東大會、董事會決議被人民法院依法撤銷或確認無效，也不影響擔保公司理應承擔的全部責任。[9]這種認識和處理結(jié)果，既符合2005年立法機關(guān)對公司擔保規(guī)定的修訂意旨，又同時防范擔保公司出于道德風險而規(guī)避擔保合同的法律效力，或者故意放縱公司內(nèi)部治理而牟取不當利益。當然，如果擔保債權(quán)人明知或應知擔保公司的董事會或者股東會、股東大會擔保決議在內(nèi)容或程序上存在法律瑕疵，仍執(zhí)意與其簽訂擔保合同，從而致使擔保合同無效，則擔保債權(quán)人與擔保公司應對擔保合同的無效承擔相應的法律責任。
（四）擔保事項在公司章程中缺失情形下的審查義務之確認
根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，擔保債權(quán)人簽署擔保合同時，必須按照擔保公司的章程對擔保事項的規(guī)定，索取相應的公司決議文件。但是在公司的實際設(shè)立過程中，由于《公司法》第25條、82條并沒有把擔保事項作為公司章程的必要記載事項，并且許多登記機關(guān)提供的章程范本中也不涉及擔保的規(guī)定，因此發(fā)起人在制訂章程時容易忽略擔保事項。那么，在公司章程中擔保事項缺失的情形之下，如何界定擔保債權(quán)人的審查義務？對此，筆者認為，《公司法》第16條作為對擔保事項的強制性規(guī)定，擔保債權(quán)人在此情形之下應積極索取公司股東會或者股東大會的關(guān)于該擔保事項的決議。理由如下：首先，對非以擔保為營業(yè)的普通公司而言，公司對外擔保屬于特殊的經(jīng)營行為，擔保行為創(chuàng)設(shè)的債務對公司及其股東蘊涵著巨大風險。擔保債權(quán)人索要股東會或者股東大會的決議有助于尊重廣大股東的知情權(quán)與決定權(quán)，符合《公司法》第16條的立法目的和價值取向。其次，我國《公司法》選擇了“股東會中心主義”的治理模式，按照“股東會中心主義”的立法價值取向，除非法律、公司章程、股東會或者股東大會另有授權(quán)，董事會的權(quán)力應局限于公司的正常經(jīng)營活動范圍內(nèi)，其他權(quán)力均由股東會或者股東大會享有。因此，在公司章程對擔保事項沒有明確規(guī)定的情形之下，擔保債權(quán)人的審查義務是按照形式審查標準，對擔保公司股東會或者股東大會關(guān)于此擔保決議進行審查。
四、公司擔保債權(quán)人違反審查義務的法律責任
違反前述審查義務而導致?lián)：贤繜o效或部分無效時，如何確認有關(guān)當事人的法律責任，《公司法》雖未明確規(guī)定，但其本身亦屬于合同的范疇，除其特殊性外，自應適用合同無效情形的一般規(guī)則。對于此類無效擔保合同或者擔保合同的無效部分，可以依據(jù)《擔保法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第7條、第8條的規(guī)定來處理。在擔保合同僅因公司擔保債權(quán)人違反審查義務被確認無效的情形之下，公司擔保債權(quán)人、債務人、擔保公司應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任，但擔保公司承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。在擔保合同因主合同無效而導致無效的情形之下，公司擔保債權(quán)人、債務人、擔保公司亦應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。在這種情形下，公司擔保債權(quán)人的過錯范圍既包括在簽訂主合同時的過錯，也包括在簽訂擔保合同時違反審查義務的過錯。但是，對擔保公司而言，其無過錯則不承擔民事責任，有過錯則承擔民事責任部分不應超過債務人不能清償部分的三分之一。
注釋:
[1]甘培忠：“公司法第十六條的法義情景解析”，載《法制日報》2008年2月17日第6版。
[2]王保樹：“從法條的公司法到實踐的公司法”，載《法學研究》2006年第6期。
[3]胡光寶主編：《〈中華人民共和國公司法〉釋義及適用指南》，群眾出版社2005年版，第84、475頁。
[4]同注[1]。
[5]劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第106-107頁；曹士兵：“我國新公司法關(guān)于公司擔保能力的評述——重溫最高人民法院‘中福實業(yè)擔保案’”，載《法律適用》2006年第6期；趙圖雅：“公司對外擔保制度解析”，載《經(jīng)濟視角》2009年第7期。
[6]劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第107頁。
[7]徐海燕：“公司法定代表人越權(quán)簽署的擔保合同的效力”，載《法學》2007年第9期。
[8]趙圖雅：“公司對外擔保制度解析”，載《經(jīng)濟視角》2009年第7期。
[9]關(guān)于在擔保合同簽署后，董事會或者股東會、股東大會決議被人民法院依法撤銷或確認無效的情形之下，擔保合同的效力問題，在司法實踐中存在兩種不同的看法。一種觀點認為，在此情形下，由于公司擔保的意思表示不真實，擔保合同失去了存在的現(xiàn)實效力基礎(chǔ)，擔保合同應視為無效。另一種觀點則認為，根據(jù)商事交易中的外觀主義原則和禁反言原則，擔保債權(quán)人也盡了必要的審查義務，擔保合同應視為有效。筆者傾向于后一種觀點，并認為，此情形之下?lián)鶛?quán)人沒有過錯，就擔保公司最終承擔的責任來看，無論合同是否有效，并不能減少或者免除其應承擔的責任份額，即全部責任，只是擔責任的性質(zhì)有所不同而已。