關(guān)鍵詞: 法律方法論/法律技術(shù)/法律經(jīng)驗(yàn)/法學(xué)中國(guó)化
內(nèi)容提要: 法律方法論是法學(xué)的綜合性學(xué)科,即各個(gè)分支學(xué)科都要涉及方法論的問(wèn)題。由于法律方法論中的方法也是借助其他學(xué)科的方法,因而這一學(xué)科與哲學(xué)、邏輯學(xué)、修辭學(xué)、語(yǔ)言學(xué)、解釋學(xué)等有著密切的聯(lián)系。對(duì)于法律方法論近年進(jìn)行了認(rèn)真的研究,但還是存在著很多的問(wèn)題,不注意讀者及“市場(chǎng)”需求、不注意研究的背景、沒有問(wèn)題意識(shí)以及不注意經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)的結(jié)合研究,這些弊端已經(jīng)顯現(xiàn)出來(lái)。法律方法論不是純粹的理論,我們應(yīng)該結(jié)合中國(guó)的問(wèn)題意識(shí)展開研究。
法律方法論是對(duì)法律如何被運(yùn)用的一系列解釋、論證和推理的技術(shù)、技巧、規(guī)則、程序、原則的系統(tǒng)思考。從法學(xué)家的愿望以及研究所展現(xiàn)的成果來(lái)看，一般都認(rèn)為法律方法論的專業(yè)性很強(qiáng)，似乎描述的都是職業(yè)法律人才能看懂的東西。但實(shí)際上因?yàn)榉傻倪\(yùn)用和人們的日常生活聯(lián)系太緊了，從而使法律方法論成了人人都可能做出貢獻(xiàn)的學(xué)科。不管對(duì)該學(xué)科有沒有研究，都可以憑著感覺說(shuō)這一學(xué)科存在這樣那樣的問(wèn)題，似乎對(duì)法律方法的評(píng)說(shuō)無(wú)須論證。論說(shuō)許多的批評(píng)是學(xué)科發(fā)展的動(dòng)力，但零星的說(shuō)狠話式的批評(píng)多少傷害了研究者的“自尊心”。一些憤青怒吼的無(wú)用論、廢話論肯定是建立在沒有仔細(xì)研究的基礎(chǔ)上的。因?yàn)椋绻屑?xì)研究的話，會(huì)指出法律方法論的研究存在著什么樣的問(wèn)題，而不會(huì)是沒有任何鋪墊的全面否定。在很多法律方法的研究者看來(lái)，這一學(xué)科也許是法學(xué)各學(xué)科中最細(xì)膩的學(xué)科，如果沒有經(jīng)過(guò)專門系統(tǒng)細(xì)致的研究，很難對(duì)學(xué)科是否完善評(píng)頭論足，雖然這并不影響在諸多判斷上發(fā)表“高見”。長(zhǎng)期以來(lái)，其他學(xué)科的發(fā)展似乎很少能干擾法律方法論學(xué)科的孤寂性，學(xué)者們基本都是在圍繞著法律規(guī)則展開自己的言說(shuō)。然而最近有一些學(xué)者看到，近百年來(lái)法學(xué)的發(fā)展已經(jīng)沖出傳統(tǒng)法學(xué)的封閉狀態(tài)，進(jìn)入了和其他學(xué)科相互交融發(fā)展的時(shí)代。
在交叉學(xué)科的研究中，有些人特別是一些所謂的專業(yè)法律人士更愿意把法律應(yīng)用技術(shù)化，這就走向了極端；還有一些學(xué)者更愿意把相當(dāng)狹窄且技術(shù)性的法律問(wèn)題當(dāng)成廣泛社會(huì)問(wèn)題的縮影。如從反壟斷案件中提出政治自由問(wèn)題；在合同法中提出人的自主性問(wèn)題，即在技術(shù)性的法律方法中融進(jìn)了很多的政治理論和社會(huì)學(xué)理論。有些人甚至提出“形式服從效果”的口號(hào)，搞所謂的結(jié)果決定論。實(shí)際上，這種觀察問(wèn)題的方法屬于本質(zhì)決定論，有違法治的基本原則。如果處理不當(dāng)，就會(huì)形成專斷的理論基礎(chǔ)。對(duì)此實(shí)用主義法學(xué)者波斯納說(shuō)：“這種廣義理解反映出興趣的拓展，而這恰恰是法律學(xué)術(shù)的特點(diǎn)。”[1]我們注意到法律方法論有兩個(gè)方面的進(jìn)路：一是根據(jù)規(guī)范的邏輯分析；二是在邏輯分析中的修辭論證。法律的邏輯運(yùn)用一直支撐著法治在部分領(lǐng)域的實(shí)現(xiàn)，起碼使人們的理解活動(dòng)逐步接近法治。但由于西方近代的法治實(shí)踐，出現(xiàn)過(guò)度依賴邏輯的問(wèn)題，誤導(dǎo)很多人的思想，他們把法律直接當(dāng)成邏輯，因而霍姆斯提出法律的生命不是邏輯的命題。自此以后，法學(xué)之術(shù)在于論辯的主張甚囂塵上。傳統(tǒng)的修學(xué)理論雖然沒有得到發(fā)展，但實(shí)踐和理論中卻出現(xiàn)了修辭的濫用。人們注意到論辯少不了修辭，但修辭卻具有兩面性。對(duì)同一個(gè)行為既可以說(shuō)成是謙虛，也可以說(shuō)成是虛偽(還有魯莽與勇敢、老實(shí)與窩囊、粗魯與豪爽、傲慢與自信、聰明與狡猾、慷慨與揮霍等等) 。修辭的不確定性及其變幻使得修辭方法聲名狼藉，因而借用修辭進(jìn)行論證的法律方法論在其不成熟的時(shí)候就呈現(xiàn)出危機(jī)。人們討厭法律人的善辯，認(rèn)為沒有他們世界可能更太平一些。這就提醒我們必須防止過(guò)度修辭。修辭論證實(shí)際上應(yīng)該有道德因素、政治因素、審美因素，但更應(yīng)該看到它并不是隨心所欲的工具。法律中的修辭應(yīng)該與法律方法論的使用結(jié)合起來(lái)，過(guò)多的修辭可能會(huì)使人無(wú)所適從。我們必須注意到，法律論證的方法如果離開邏輯的約束就可能是隨心所欲的。在堅(jiān)持邏輯規(guī)則及其相應(yīng)法律規(guī)范的同時(shí)，修辭學(xué)中強(qiáng)調(diào)的“修辭修其誠(chéng)”還是值得提倡的，雖然在完全的意義上這是做不到的，因?yàn)榍榫w與價(jià)值、利益與情景、前見與當(dāng)下都會(huì)影響我們的思考。方法論在很多情況下只是人們思維的路徑，而不是思維的全部(對(duì)修辭的一些認(rèn)識(shí)得益于高萬(wàn)云教授在山東大學(xué)威海分校法學(xué)院瑪珈山法律方法論壇(第64期)上的演講。高萬(wàn)云教授認(rèn)為,人們不可能完全誠(chéng)實(shí)修辭,但我認(rèn)為這恰恰是倡導(dǎo)“修辭立其誠(chéng)”的原因之所在。如果都誠(chéng)實(shí)地進(jìn)行修辭,講究這一原則的意義就會(huì)失去。)。法律方法論與邏輯學(xué)是血緣關(guān)系，而與修辭學(xué)(語(yǔ)言學(xué))之間的關(guān)系是一種親緣關(guān)系。雖然法律方法論離不開這兩個(gè)方面，但是這兩個(gè)方面對(duì)法律方法論的影響卻都不是系統(tǒng)的，只是以一些零散的觀點(diǎn)影響法律方法論的研究。法律方法的研習(xí)不僅要修煉善于言辭，更主要的是要長(zhǎng)于邏輯，提升簡(jiǎn)化復(fù)雜事物與行為的思維能力。除此之外，我們還應(yīng)該注意如下問(wèn)題：
一、法律方法論研究成果的“市場(chǎng)”問(wèn)題
人文社會(huì)科學(xué)的研究者似乎不用關(guān)注市場(chǎng)需求的問(wèn)題。這倒不是因?yàn)槿宋纳鐣?huì)科學(xué)的研究成果屬于暢銷品，而是說(shuō)這些研究成果從來(lái)沒有真正進(jìn)入過(guò)“市場(chǎng)”。一部分學(xué)者除了迎合政黨、政府的宣傳要求外，還關(guān)心研究成果是否被政府采納。當(dāng)然還有一些學(xué)者的研究似乎是為學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù)，把研究成果當(dāng)成小圈子里自我欣賞、陶醉和完善自我的過(guò)程。人文社會(huì)科學(xué)研究成果“買家”的單一性，以及研究方式的自言自語(yǔ)使得研究者很少關(guān)心市場(chǎng)需求以及讀者的忍受力問(wèn)題?，F(xiàn)在，多數(shù)的研究者也許最為關(guān)心的是發(fā)表刊物的級(jí)別，轉(zhuǎn)載率、引用率，以及在評(píng)職稱評(píng)獎(jiǎng)項(xiàng)的時(shí)候能否用得上。而這些東西有都與個(gè)人的待遇、學(xué)校和研究機(jī)構(gòu)的評(píng)價(jià)緊密聯(lián)系，思想的創(chuàng)新與文化的發(fā)展被丟到了一邊。于是，社會(huì)科學(xué)的所謂科研成果竟成了自我完善、同行欣賞或批判的對(duì)象。人文學(xué)科如果是這種情況還是有情可原的，畢竟他們擔(dān)負(fù)的是文化積淀與傳承的任務(wù)。但是像法學(xué)這樣的實(shí)用性學(xué)科也都成了這個(gè)樣子，就不能不讓人感覺到悲哀。法學(xué)研究尤其是法律方法論的研究，不能為迎合某種宣傳的需要或者把寶押在被領(lǐng)導(dǎo)采納上，如果是那樣的話研究的成功概率太小。我們不能僅僅把研究的定位放到領(lǐng)導(dǎo)關(guān)心的視野，而應(yīng)該與司法實(shí)踐的需求結(jié)合起來(lái)，在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，用理論解決問(wèn)題。法學(xué)研究的課題，從開始到結(jié)項(xiàng)都應(yīng)該考慮市場(chǎng)的需求問(wèn)題?？磳?duì)什么樣問(wèn)題的研究是有出路的，什么樣的表述能贏得讀者，最好是能夠使成果研有所用，對(duì)實(shí)踐有啟發(fā)意義上的指導(dǎo)或至少是有某些參考價(jià)值。美國(guó)學(xué)者埃里克森說(shuō)：“盡管法學(xué)研究成果的市場(chǎng)很難完美，但是我認(rèn)為它可以運(yùn)行優(yōu)良，至少比Edwards法官和其他一些批評(píng)家們所想象的更好。這個(gè)市場(chǎng)的分析人士們不能僅僅將眼光局限在供給方，而供給方確實(shí)包括難以盡述的情愿自我沉迷的教授。在需求方來(lái)說(shuō)，這些供給者所面臨的有經(jīng)驗(yàn)的人并不樂(lè)意遭到欺騙。盡管一些法學(xué)院的教職人員可能偶爾屈從于一些無(wú)價(jià)值的潮流，但是市場(chǎng)的趨勢(shì)最終會(huì)懲罰他們。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，最為可靠的學(xué)術(shù)成果的監(jiān)控方法是那些消費(fèi)法律服務(wù)的顧客們的需求，以及大學(xué)對(duì)于那些贏得同行贊譽(yù)的教職人員的需求。”[2]用市場(chǎng)的觀點(diǎn)來(lái)看我國(guó)的法律方法論研究，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)大家都在忙著引進(jìn)西方成果，這一方面凸顯了西方法學(xué)研究的“前衛(wèi)性”；另一方面也為我國(guó)法律方法論的研究趕上西方提供知識(shí)儲(chǔ)備。這可以說(shuō)贏得了中國(guó)的學(xué)術(shù)進(jìn)步的需求，但是問(wèn)題在于，這種研究缺乏對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的關(guān)注，從較為普遍的角度看司法界對(duì)此不甚領(lǐng)情。原本西方的法學(xué)研究就不是針對(duì)中國(guó)司法實(shí)踐的，缺乏中國(guó)問(wèn)題的針對(duì)性和對(duì)策性研究。我們把它拿過(guò)來(lái)除了增加知識(shí)量以外，對(duì)中國(guó)實(shí)踐的影響似乎微不足道。
法律方法論的研究應(yīng)該是圍繞著法律文本的應(yīng)用而展開的，理論研究成果一方面要接受司法實(shí)踐的檢驗(yàn)，看司法實(shí)踐中是不是真的有市場(chǎng)需求。另一方面還要接受理論的檢驗(yàn)，看研究成果是否經(jīng)得起邏輯的檢驗(yàn)。任何想從法律文本中獲取意義的都應(yīng)該經(jīng)過(guò)方法的拷問(wèn)。這種拷問(wèn)是一種理性的、運(yùn)用邏輯的反思。“法學(xué)只有在具備了反思意識(shí)與反思能力以后，才會(huì)產(chǎn)生法學(xué)方法論。”[3]可以說(shuō)，法律方法論文章的影響力并不完全取決于同行的引證率，而是對(duì)司法決策者思維的影響程度；它的水平還取決于法學(xué)家對(duì)法律解釋結(jié)果與過(guò)程的反思能力與水平。當(dāng)學(xué)術(shù)都是在用引證率、轉(zhuǎn)載率等來(lái)說(shuō)明自身價(jià)值的時(shí)候，我們需要考慮還要做點(diǎn)別的什么？布萊恩·辛普森的話對(duì)法學(xué)研究者也許是有震撼意義的。他說(shuō)：“文學(xué)往往是鼓勵(lì)法律進(jìn)行改革的推動(dòng)力，公眾對(duì)法律秩序的不滿，往往只反映在當(dāng)時(shí)的文學(xué)作品中才能上達(dá)當(dāng)局。當(dāng)?shù)腋怪γ枥L當(dāng)時(shí)司法部的不公和拖拉作風(fēng)時(shí)，他的聲音簡(jiǎn)直使當(dāng)局不得不聽。他對(duì)司法界、訴訟程序、衡平法庭、債權(quán)法和監(jiān)獄所做的尖銳批判，有助于形成公眾的改革呼聲。”[4]司法部之所以不敢不聽，是因?yàn)樗淖髌芬呀?jīng)在社會(huì)上產(chǎn)生了巨大的沖擊力。法學(xué)研究要想獲得更大的影響力，需要學(xué)習(xí)文學(xué)的表述方式，應(yīng)該打動(dòng)聽眾，在邏輯基礎(chǔ)上做好修辭，給讀者提供簡(jiǎn)明扼要的、有問(wèn)題意識(shí)的對(duì)策性研究成果。辛普森的話是在告訴我們，研究成果應(yīng)該面向讀者，作品一旦有了較大的讀者面，就會(huì)產(chǎn)生社會(huì)影響，甚至?xí)绊憶Q策者。在歷史的緊要關(guān)頭，文學(xué)作品中的簡(jiǎn)單修辭也許比長(zhǎng)篇大論的理論文章更能影響社會(huì)。這提示我們的研究者，我們不僅需要邏輯嚴(yán)密、層次分明、詳細(xì)論證的成果，也需要簡(jiǎn)明的修辭來(lái)表明我們的立場(chǎng)，有時(shí)還得需要借助文學(xué)的手法來(lái)表達(dá)我們的思想。也許對(duì)法律方法的論證應(yīng)該是細(xì)膩的，但結(jié)論一定是簡(jiǎn)單的。法諺早云：“簡(jiǎn)潔乃法律之友。”[5]簡(jiǎn)潔而明快的法律結(jié)論很可能形成法律人的信條，影響法律思維和決斷。
除了研究表述方法的改進(jìn)外，我們還需要有一種學(xué)術(shù)獨(dú)立與自由的立場(chǎng)。我們看到，由于法學(xué)家沒有政治上的權(quán)力，因而只能盡力用其學(xué)問(wèn)對(duì)當(dāng)權(quán)者施加影響。這就使得法學(xué)家們很容易心甘情愿地為當(dāng)權(quán)者服務(wù)，成為當(dāng)權(quán)者的奴仆和工具。當(dāng)然，有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)相反的情況，有很多學(xué)者忠于自己的良心，執(zhí)著于對(duì)學(xué)術(shù)的追求，正是因?yàn)樗麄兊呐Σ攀沟脤W(xué)術(shù)傳承沒有斷流。我們需要把市場(chǎng)看得寬泛一些，不能走極端。這種極端包括，要么把心思全用在迎合權(quán)力者的想法，要么完全割裂與社會(huì)的聯(lián)系，孤立地搞純粹的學(xué)術(shù)研究等等。我們要看到“法學(xué)家雖然有時(shí)候不可或缺，但并不真正地受寵于統(tǒng)治者，因?yàn)闆]有人知道他們是在賣弄學(xué)問(wèn)、艱澀難懂以及鉆牛角尖的書卷中，將做出什么樣的結(jié)論。他們一般也不受公眾的歡迎，因?yàn)樗麄兊难哉劯吒咴谏希⑾矚g把簡(jiǎn)單的事情弄復(fù)雜”[6]。這個(gè)警告雖然不一定是現(xiàn)實(shí)狀況，但具有警示意義。在許多場(chǎng)景中我們可以看到法學(xué)家被鄙視，一些材料顯示英國(guó)人特別不喜歡法學(xué)專家，認(rèn)為有些“喜歡賣弄學(xué)識(shí)的法律博士們，他們只懂得把那些被奉為名言警句的東西引來(lái)引去，這些引言或者來(lái)自千年歷史之久的書籍，或是來(lái)自其他同樣把法律知識(shí)埋葬在沉重墳?zāi)怪械牟┦總?，他們的理論充滿了矛盾，并只會(huì)把普通人引向歧途”[7]。一位歷史學(xué)家曾說(shuō)過(guò)：法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律問(wèn)題上，他們總會(huì)站成意見相左的兩隊(duì)[8]，總是喜歡把簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化。
在法律方法論的研究中，我們需要用行動(dòng)和全新的成果改變對(duì)法學(xué)家的這些看法。一要面向讀者，找好市場(chǎng)(消費(fèi)市場(chǎng)在哪里)之所在、社會(huì)的需求之何在，讀者群在哪里。二要找市場(chǎng)需求的問(wèn)題在哪里，對(duì)那些純粹理論沒有使用價(jià)值的命題，要在研究中予以淘汰，而對(duì)那些有現(xiàn)實(shí)意義的對(duì)策性研究應(yīng)下大功夫進(jìn)行。三是我們需要用什么手法予以表述，不要把理論總搞成灰色的，理在事中，我們完全可以在對(duì)事實(shí)的描述中展開理論，而沒有必要都搞成是從思想到思想的印證。“問(wèn)題和方法是任何一項(xiàng)研究的兩個(gè)基本元素。沒有真問(wèn)題便沒有文章，沒有適合一定問(wèn)題的科學(xué)方法便沒有好文章。而問(wèn)題和方法又可以從各種角度進(jìn)行劃分，形成各種可能的‘問(wèn)題———方法’組合。”[9]法學(xué)的研究方法可以分為實(shí)證主義的分析方法和價(jià)值分析方法。“法律實(shí)證分析的方法元素可以歸結(jié)為經(jīng)驗(yàn)的研究方法，與這種研究方法有關(guān)，法律實(shí)證主義的元素又必然以一定本土實(shí)際為選題資源，當(dāng)然，關(guān)注實(shí)際并非尾隨實(shí)際、復(fù)制實(shí)際、更不是粉飾實(shí)際，而是用科學(xué)的方法去發(fā)現(xiàn)、描述和解讀實(shí)際。”[10]由于在國(guó)外法律實(shí)證主義的研究是一種風(fēng)尚，所以用這種方法研究中國(guó)的實(shí)際問(wèn)題，實(shí)際上是用世界的方法研究中國(guó)的問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，并不是所有的問(wèn)題都可以用實(shí)證主義的方法進(jìn)行研究。這取決于兩個(gè)方面，一是與研究的目的有關(guān)系；二是與研究的案件是否具有共性有關(guān)系。
二、法律方法論研究的學(xué)術(shù)背景
在中國(guó)進(jìn)行法律方法論的研究，應(yīng)該注意到自身的學(xué)術(shù)背景。這個(gè)背景從大的方面看，主要包括三個(gè)方面：一是傳統(tǒng)中國(guó)文化沉淀到今天的影響；二是西方文化不斷地在中國(guó)的傳播，并且還將繼續(xù)擴(kuò)大范圍和深度的趨勢(shì)；三是中西方文化的結(jié)合在中國(guó)所形成的新傳統(tǒng)。在充分挖掘國(guó)學(xué)精粹的口號(hào)下，西方文化也出現(xiàn)中國(guó)化的趨勢(shì)。這都是研究法律方法論必須注意的大背景。在歷史上我們有律學(xué)的解釋傳統(tǒng)，但近百年來(lái)已經(jīng)在形式上丟失了，活著的只是一些片言只語(yǔ)。在西方文化傳入中國(guó)以后，中國(guó)文化的形式發(fā)生了重大變化，起碼在形式上我們?cè)谧冯S著西方。法律和法學(xué)的形式基本上已經(jīng)西化，只是還用漢字表達(dá)。雖然我們經(jīng)常聽到一些學(xué)者說(shuō)，中國(guó)人骨子里還是流淌著龍的血液，中國(guó)文化的精髓并沒有發(fā)生根本的改變，但是，我們必須看到近百年來(lái)中國(guó)學(xué)科的變化對(duì)中國(guó)人思維的影響，雖然我們不能把什么問(wèn)題都集中在文化上，讓其承擔(dān)社會(huì)進(jìn)步緩慢的擋箭牌，但是也不能忽略文化的變異對(duì)中國(guó)社會(huì)變革發(fā)展的影響。
(一)中國(guó)傳統(tǒng)文化的背景
近年，我們開始意識(shí)到了國(guó)學(xué)的重要性。于是很多學(xué)者開始關(guān)注國(guó)學(xué)在現(xiàn)代化建設(shè)中的作用，試圖用國(guó)粹來(lái)解決一些現(xiàn)代性文化解決不了的問(wèn)題。這多少有些復(fù)興傳統(tǒng)文化的意味，是對(duì)近一百多年文化斷裂的憤滿。我們看到了很多學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)文化丟失的吶喊，認(rèn)為傳統(tǒng)已經(jīng)逝去了意義，但是傳統(tǒng)自有進(jìn)入當(dāng)今的途徑?，F(xiàn)在，我們已經(jīng)不再閱讀四書五經(jīng)，但這并不意味著傳統(tǒng)完全消失。即使我們研究手段、對(duì)象以及問(wèn)題意識(shí)等已經(jīng)發(fā)生了大的變化，但是我們還是要注意傳統(tǒng)與今天的關(guān)系。法學(xué)研究近百年來(lái)實(shí)際上有很多是重復(fù)的問(wèn)題，這很可能是沒有歷史地總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，只注意眼前的問(wèn)題與資料造成的。我們不能忘記歷史，否則會(huì)招致歷史的懲罰而付出不必要的代價(jià)。歷史的經(jīng)驗(yàn)值得注意萬(wàn)萬(wàn)不可粗心大意。一般來(lái)說(shuō)，問(wèn)題意識(shí)的觀念是基于哲學(xué)角度的考慮，但在不同的學(xué)科和文化背景中，問(wèn)題的內(nèi)涵以及面向是很不一樣的。比如在德國(guó)討論很多的硫酸是不是武器的問(wèn)題，竊電是不是盜竊的問(wèn)題，在中國(guó)人的思維中根本就不是一個(gè)問(wèn)題。中國(guó)人思維的整體性缺少細(xì)膩的分類要求。因而只要有簡(jiǎn)單的歸類，就不會(huì)對(duì)過(guò)于細(xì)致的問(wèn)題提出質(zhì)疑。所以，我們很容易接受硫酸就是武器，盜電就是盜竊的邏輯。還有在美國(guó)被廣泛探討的愛默爾繼承案，在中國(guó)也不是問(wèn)題，這不僅是因?yàn)槲覈?guó)繼承法對(duì)被繼承人有謀財(cái)害命行為喪失繼承權(quán)的規(guī)定，而且在我國(guó)的道德中對(duì)此早都有明確的要求。這都是由于文化背景不同對(duì)問(wèn)題的不同篩選。問(wèn)題雖然是共同的，但對(duì)問(wèn)題的理解是有文化背景的。我們不僅要注意我們的現(xiàn)在，還要熟悉自己的過(guò)去。比如，我們應(yīng)該注意到中國(guó)傳統(tǒng)文化中的價(jià)值優(yōu)先以及價(jià)值判斷正確就不需要方法的觀念。如果不對(duì)此類判斷進(jìn)行反思就會(huì)使一些正確理論發(fā)揮不出效用。當(dāng)我們引進(jìn)了很多現(xiàn)代理論以后，如果不注意與傳統(tǒng)的銜接就會(huì)使它的作用大打折扣。傳統(tǒng)對(duì)現(xiàn)代的消解使得我們很難搞成像樣的法制建設(shè)，不顧及傳統(tǒng)使得現(xiàn)代理論成了純粹的呼喊。我們不能排斥各種優(yōu)良的價(jià)值，但應(yīng)該為價(jià)值的實(shí)現(xiàn)提供理性的工具。這種思維工具并不像有的人說(shuō)的是普遍性的。思維規(guī)律雖然具有一定的普遍性，但也具有相當(dāng)?shù)牡胤叫院蜁r(shí)代性。在傳統(tǒng)思維中，對(duì)方法的忽視已經(jīng)使中國(guó)的哲學(xué)顯得不那么完整，在本體論、認(rèn)識(shí)論之外缺乏方法論。方法論的缺失使得我們的科學(xué)研究長(zhǎng)期停滯不前，特別使得我們的研究深入不下去。這既是歷史傳統(tǒng)鑄成的，也是我們今天必須注意克服的。我們注意到，近年從西方引進(jìn)的自然科學(xué)以及思維方式，多少打破了中國(guó)人不講邏輯的思維，但在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域以及對(duì)大的問(wèn)題的看法上，或者說(shuō)在意識(shí)的深層里對(duì)方法論的漠視仍沒有得到根本的改觀。中國(guó)傳統(tǒng)文化的背景并沒有在現(xiàn)代化的呼聲中消失，在法律方法論研究中我們時(shí)刻應(yīng)該注意到它的存在。這對(duì)建設(shè)適合中國(guó)人思維方式的法律方法有積極意義。
(二)新的文化傳統(tǒng)的影響
這種所謂新文化傳統(tǒng)主要包括兩個(gè)方面：一是近百年來(lái)基于革命思想傳播所形成的新傳統(tǒng)；二是對(duì)西方法學(xué)的盲目追捧。關(guān)于革命的思想對(duì)中國(guó)現(xiàn)代的影響是深刻的，對(duì)我們今天研究法律方法論也是不容忽視的，甚至在一定程度上看就是當(dāng)代法治建設(shè)的阻力。法治實(shí)際上是對(duì)現(xiàn)有秩序的守護(hù)，是對(duì)現(xiàn)存社會(huì)的點(diǎn)滴改良，但我們不時(shí)能夠發(fā)現(xiàn)，很多學(xué)者在談?wù)摲ㄖ蔚臅r(shí)候依然堅(jiān)持的是革命思想。革命思想與法律思維很不合拍。滿懷革命熱情很難搞好法律方法的研究和法治建設(shè)。法治要求我們應(yīng)該在理性的基礎(chǔ)上注意要以克制、保守、權(quán)衡、寬容與冷靜的態(tài)度對(duì)法律的意義以及法律方法論的研究，但革命要求我們對(duì)秩序進(jìn)行徹底的改變。這是我們必須注意的新的傳統(tǒng)。哈佛大學(xué)的曼斯菲爾德在總結(jié)了西方現(xiàn)代史后認(rèn)為，在激進(jìn)的革命思潮結(jié)束以后，現(xiàn)在人們似乎普遍地缺乏男子漢的氣概。這并非是男性不爭(zhēng)氣，而是與現(xiàn)代法治社會(huì)對(duì)人的要求相關(guān)：講究理性控制，每個(gè)人都很職業(yè)，不輕易發(fā)怒。因而騎士的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束，接下來(lái)是詭辯家(包括法律人) 、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、算計(jì)者的時(shí)代到來(lái)了。商界缺乏男子漢氣概是因?yàn)樯虡I(yè)是物質(zhì)主義的，滿足于獲取而非獲勝，滿足于權(quán)衡而非正義。商業(yè)活動(dòng)拒絕犧牲，立足于算計(jì)收益，當(dāng)今的體育運(yùn)動(dòng)員也是如此。他們更關(guān)心掙錢，很難與古代的角斗士相提并論。如今什么都講究方法與技藝，充滿男子漢的氣概的那種勇敢的又是帶有莽撞的正義，已經(jīng)被智慧與理性所代替，我們這個(gè)時(shí)代對(duì)方法與技能的渴求超越了革命時(shí)代的激情。這正是法治建設(shè)所需要的研究環(huán)境，也是實(shí)施法治所帶來(lái)的人格變化。法學(xué)研究與法治建設(shè)需要這種背景。法治的實(shí)現(xiàn)需要多種因素促成，制度的完善、對(duì)法律的信賴、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求、權(quán)力分離的政治體系，獨(dú)立的職業(yè)法律群體以及法律方法論的支撐等都是條件。然而就法律方法來(lái)說(shuō)，“頗有意味的是， 20世紀(jì)以前的法學(xué)家們很少懷疑自己是否擁有適當(dāng)?shù)姆椒ǎ麄兿嘈?，以法學(xué)的基本要求為準(zhǔn)，他們確信的方法較之于其他學(xué)問(wèn)的方法毫不遜色。尤其是古羅馬的法學(xué)家們，他們從不談?wù)?lsquo;方法’問(wèn)題，因?yàn)樗麄兠靼?，如果一門法律科學(xué)不得不談自身的方法論問(wèn)題，那么必定出了什么問(wèn)題”[11]。到了20世紀(jì)初年，法學(xué)家們開始在反思法律的疑難問(wèn)題中對(duì)所謂概念法學(xué)的弊端，開始為法學(xué)的健康考慮，開始系統(tǒng)考慮法律方法論問(wèn)題。德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫在早期的時(shí)候就把關(guān)注方法問(wèn)題稱之為病態(tài)。我國(guó)的很多學(xué)者競(jìng)相引用，信其為真。但我們認(rèn)為，對(duì)這種修辭性比喻的盲目追捧是有問(wèn)題的。因?yàn)榉椒ㄕ摰膯?wèn)題并不是所謂與學(xué)科“健康”必然相聯(lián)系的問(wèn)題，而是一個(gè)與各個(gè)學(xué)科相伴而生的元問(wèn)題。在方法論較為單一的時(shí)候，關(guān)于方法論的爭(zhēng)論較少，人們似乎感覺不到各種方法論之間的爭(zhēng)寵。但這并不意味著學(xué)科的發(fā)展就是健康的，法學(xué)不是生物學(xué)，法律也不是生物有機(jī)體，拉德布魯赫的比喻并不恰當(dāng)。當(dāng)法治本身沒有出現(xiàn)難題時(shí)，人們感受不到方法論的重要性，或者換句話說(shuō)對(duì)方法論的需求不是很高。就像現(xiàn)代中國(guó)的簡(jiǎn)陋法治，不需要精深法律方法理論。精深的法律方法論研究對(duì)初級(jí)階段的法制來(lái)說(shuō)是一種奢侈品。但未雨綢繆，我們的理論必須為未來(lái)的細(xì)膩法治做好準(zhǔn)備。
謝暉在其《法律哲學(xué)》一書中談到了我國(guó)法學(xué)研究中方法長(zhǎng)期缺席的問(wèn)題，認(rèn)為這表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是法律沒有自身獨(dú)立的方法，都是借用其他學(xué)科的方法；二是能夠代表獨(dú)特法律方法的規(guī)范分析方法的缺席[12]。其實(shí)，法律方法有沒有獨(dú)立的方法問(wèn)題，似乎不是一個(gè)重要的實(shí)踐問(wèn)題，而僅僅是一個(gè)邏輯性的理論問(wèn)題。在人文社會(huì)科學(xué)中，幾乎很少有所謂符合學(xué)科專業(yè)屬性的獨(dú)立的方法，在很多領(lǐng)域人文社會(huì)科學(xué)是互相聯(lián)系的。“法學(xué)思考的公式化可能是個(gè)陷阱，它在特定的情形下會(huì)表現(xiàn)為可怕的司法擅斷甚至司法專制。”[13]當(dāng)今社會(huì)雖然有各種各樣的學(xué)科及其方法滲入其中，并沒有改變社會(huì)思維的混沌狀態(tài)。各種學(xué)科的劃分僅僅使人們的思維邏輯更清楚了。因?yàn)楦鞣N學(xué)科及其方法都是根據(jù)不同的邏輯標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的人為的劃分。這其中雖然有發(fā)現(xiàn)的成分，但基本都帶有人工秩序的成分。幾乎沒有一個(gè)學(xué)科不是交叉研究的結(jié)果，孤立的學(xué)科是不存在的?；蛘哒f(shuō)除了滿足認(rèn)識(shí)論劃分的需求外，社會(huì)中原本就不存在獨(dú)立的學(xué)科與方法，能夠存在的也許只有獨(dú)特的方法或者相對(duì)獨(dú)立的方法。雖然歷史上存在過(guò)所謂封閉的法學(xué)與法律體系，但那多少也有些夸張的成分，畢竟封閉的法律也必須向社會(huì)開放，否則它就不能調(diào)整發(fā)生在立法之后的案件；即使封閉的法律也必須向解釋者開放，否則就不能獲得與時(shí)俱進(jìn)的生命。所謂封閉也僅僅是一種姿態(tài)而已，什么樣的學(xué)科都不可能實(shí)現(xiàn)真正的封閉。當(dāng)今的法律方法論不屬于傳統(tǒng)的規(guī)范法學(xué)，而是一種以規(guī)范法學(xué)為主的綜合性學(xué)科，因?yàn)樗粌H要把規(guī)范性的法律作為判案的依據(jù)或者說(shuō)法律思維的根據(jù)，而且要把應(yīng)然的價(jià)值變?yōu)榫唧w的判斷標(biāo)準(zhǔn)，把現(xiàn)實(shí)生活的事物的本質(zhì)、規(guī)律以及人們思維的理性融入對(duì)法律判斷的思維中去。在以規(guī)范分析為主的法律思維中不能割裂與人類價(jià)值追求的聯(lián)系，也不能把社會(huì)獨(dú)立于法律之外，法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律。在我國(guó)，不是規(guī)范法學(xué)的缺席問(wèn)題，最主要的是缺少守望規(guī)則法律職業(yè)群體。謝暉說(shuō)：“規(guī)范實(shí)證，其本質(zhì)是權(quán)利與義務(wù)分析方法，所要解決的問(wèn)題就是法律中的權(quán)利義務(wù)問(wèn)題，可以視為規(guī)范分析方法中的技術(shù)之維。”[14]這種方法實(shí)際上是法理學(xué)和民法學(xué)里面的通說(shuō)。幾乎所有的法科學(xué)生都要受這種學(xué)說(shuō)的訓(xùn)練。我們存在的問(wèn)題是這種觀念貫徹不到對(duì)實(shí)際問(wèn)題的分析中，反而出現(xiàn)了權(quán)力、權(quán)利絕對(duì)化趨勢(shì)，即有些人只講權(quán)利不講義務(wù)、只講權(quán)力不講職責(zé)。這是規(guī)范法學(xué)引進(jìn)中國(guó)值得分析和研究的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題解決不了，法治不可能健康發(fā)展。
(三)西方法律文化繼續(xù)滲透的現(xiàn)實(shí)
當(dāng)受西方法學(xué)的影響中國(guó)法學(xué)也出現(xiàn)流派化趨勢(shì)的時(shí)候，各種具體研究與應(yīng)用所固守的方法成了劃分流派的標(biāo)準(zhǔn)，這一方面加劇了對(duì)法律認(rèn)識(shí)的相互間的沖突，另一方面各自方法論的缺陷與優(yōu)點(diǎn)也就顯示了出來(lái)。傳統(tǒng)的自然法學(xué)、分析法學(xué)仍然在新形勢(shì)下固守自己的信念，但自從法律社會(huì)學(xué)出現(xiàn)以后，理論法學(xué)與實(shí)用法學(xué)出現(xiàn)了分野。法律社會(huì)學(xué)更多的是對(duì)法律現(xiàn)象的描述，分析法學(xué)與自然法學(xué)的規(guī)范作用在社會(huì)法學(xué)的敘述方式中弱化了。法學(xué)似乎更加科學(xué)化了。早先關(guān)于法學(xué)是一門實(shí)用學(xué)科的概念被法學(xué)是科學(xué)的概念所取代。雖然我們還能看到：法律人像醫(yī)生一樣，是靠對(duì)法律嫻熟的運(yùn)用和其他人所掌握不了的技藝來(lái)從事職業(yè)活動(dòng)的。在運(yùn)用法律時(shí)的邏輯與論辯能力是法律人贏得市場(chǎng)的主要手段。但我們也能看到，現(xiàn)代的法學(xué)家也像科學(xué)家一樣用理性的方式，冷漠地像對(duì)待物質(zhì)世界一樣在研究著法律。價(jià)值熱情被科學(xué)精神所取代。我們發(fā)現(xiàn)法律社會(huì)學(xué)出現(xiàn)以后，對(duì)事實(shí)的關(guān)注與研究，擴(kuò)展了法律研究的視野，成了法學(xué)研究的主流，有關(guān)法律方法和法律的解釋技術(shù)反而退居次要地位。現(xiàn)在，西方法學(xué)的大量作品都是圍繞著法律規(guī)范的基礎(chǔ)而展開的，法律規(guī)范的運(yùn)用與解釋的方法反而沒有受到法學(xué)研究者的重視。在西方法學(xué)界幾乎要出現(xiàn)傳統(tǒng)法律方法論研究的危機(jī)，幾乎所有的理論都在攻擊傳統(tǒng)的法律解釋方法，如對(duì)司法三段論的批判、對(duì)法律意義確定性懷疑、對(duì)法律解釋客觀性丟棄等。在西方，這種理論上的危機(jī)多少會(huì)波及法治建設(shè)，但并沒有改變法律運(yùn)行的整體情況。然而在中國(guó)，由于我們對(duì)當(dāng)代西方的法學(xué)理論與制度極力推崇，這就出現(xiàn)了理論與實(shí)踐的雙重危機(jī)。一方面中國(guó)的法制建設(shè)才剛剛起步，法治所需要的思維基礎(chǔ)和職業(yè)群體還不成熟，法律人還不能熟練地運(yùn)用法律方法，基本上是在一種被稱之為跟著感覺走的思維進(jìn)行著判決。在這種情況下，我們也在跟著西方法學(xué)在痛批傳統(tǒng)的法治建設(shè)初期所需要的法律方法論。這是很危險(xiǎn)的。原本我們的文化中就沒有堅(jiān)固的法治理念，尤其是缺乏嚴(yán)格法治的精神。在每一個(gè)規(guī)則之外都有一千個(gè)理由不服從規(guī)則，幾乎所有的高尚道德和時(shí)興的政治大詞都可以成為改變法律含義的理由，如社會(huì)效果、和諧社會(huì)建設(shè)、人民的意志等都是法律需要讓步而不需論證的理由。在缺乏中國(guó)問(wèn)題意識(shí)的情況下，我們的理論卻跟著西方法學(xué)的主流徑直進(jìn)入了后現(xiàn)代，開始了對(duì)法治以及法律方法論的批判性研究。西方傳統(tǒng)法學(xué)的悲劇在于：他們過(guò)度講究用形式邏輯的方法解釋法律，以至于使法律的運(yùn)用出現(xiàn)了僵化；而中國(guó)法學(xué)的悲劇在于我們文化的骨子里看不起方法，而過(guò)度迷戀于自己的整體性理解、對(duì)價(jià)值優(yōu)先的固執(zhí)和對(duì)政治影響力的偏愛。方法沒有成為阻止專制與任意的工具，在處理問(wèn)題的關(guān)鍵時(shí)刻法治的嚴(yán)格多少被淡忘了。
法律方法論研究還存在一個(gè)重要問(wèn)題———基礎(chǔ)理論研究與部門法研究的分裂問(wèn)題。實(shí)際上現(xiàn)在的部門法研究多半可以歸類到知識(shí)論的范疇，通過(guò)對(duì)法律規(guī)范的分析與解釋來(lái)解決案件時(shí)，部門法學(xué)更像法律解釋學(xué)，無(wú)論是教材還是專著都大體如此。雖然我們的文化是整體性的，但部門法的研究幾乎是在缺失宏觀理論指導(dǎo)下的研究，因?yàn)槎鄶?shù)部門法幾乎是完整地從西方搬來(lái)的學(xué)科。中國(guó)的學(xué)者雖然能從零星觀點(diǎn)中談出自己的看法，但還沒有能力建構(gòu)自己的體系。部門法學(xué)和法理學(xué)之間的相互指責(zé)與誤解隨處可見。西方法學(xué)所講的法學(xué)是一種封閉的學(xué)科大多指的是對(duì)法律的這種部門化的專業(yè)性研究。無(wú)論自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)發(fā)生多大的變化，這一學(xué)科的基本教義都不發(fā)生大的變化，研究者采取的是以不變應(yīng)萬(wàn)變的姿態(tài)。所以法學(xué)的發(fā)展與進(jìn)步是緩慢的，知識(shí)量的增長(zhǎng)也是被動(dòng)的。沒有其他學(xué)科的逼迫，規(guī)范法學(xué)幾乎不會(huì)自己發(fā)展。我國(guó)有些部門法學(xué)者不僅拒絕來(lái)自其他學(xué)科的影響，而且也拒絕來(lái)自法學(xué)基礎(chǔ)理論的反思。很多人公開以不看法哲學(xué)、法理學(xué)的文章為榮，一些人的口頭禪是“法理學(xué)那玩意我們看不懂，也沒有什么用，無(wú)非是把簡(jiǎn)單的問(wèn)題搞得越來(lái)越復(fù)雜”。這種拒絕思維啟迪的做法，強(qiáng)化了法學(xué)的封閉性。他們只知道從西方販賣所謂前衛(wèi)的理論，而對(duì)本土學(xué)者的反思持蔑視的姿態(tài)。法理學(xué)確實(shí)存在一些故弄玄虛的作品，但也不都是這樣，所以我們沒有必要一概否定，況且即使否定的話也存在鑒別力的問(wèn)題。實(shí)際上一些口出狂言的人士并不見得有多少真才實(shí)學(xué)，只是充當(dāng)著口無(wú)遮攔的憤青角色。在中國(guó)法學(xué)中，理論法學(xué)與部門法學(xué)的分裂還表現(xiàn)在，法理學(xué)隊(duì)伍中對(duì)規(guī)范法學(xué)研究進(jìn)行持之以恒研究者較少，政治法理學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、價(jià)值法學(xué)的研究者較多。為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況？ 這有可能與規(guī)范法學(xué)封閉性和專業(yè)性有關(guān)系。規(guī)范法學(xué)的研究需要較強(qiáng)的專業(yè)基礎(chǔ)，弄不好在部門法學(xué)者面前會(huì)說(shuō)外行話，被扣上法盲的帽子，而規(guī)范法學(xué)以外的研究則無(wú)需像規(guī)范法學(xué)那樣謹(jǐn)慎，他們可以盡情地不顧現(xiàn)行法律的規(guī)定，而進(jìn)行忘法、枉法的演說(shuō)。尤其是一些所謂的法哲學(xué)，只要你拿著哲學(xué)的話語(yǔ)隨便套到法學(xué)上幾乎很難找出毛病。我們現(xiàn)在很多研究者奉行的“敢嘲笑法律者，方為真法學(xué)家”的觀念是有問(wèn)題的。這表現(xiàn)出有些學(xué)者對(duì)法律權(quán)威的蔑視，也暴露出法理學(xué)、法哲學(xué)的研究也像法律語(yǔ)言學(xué)一樣存在著兩張皮的現(xiàn)象。懂語(yǔ)言學(xué)的不懂法律，懂法律的不懂語(yǔ)言學(xué)，結(jié)果搞出來(lái)的法律語(yǔ)言學(xué)研究使法學(xué)家和語(yǔ)言學(xué)家都覺得有問(wèn)題，難以發(fā)揮學(xué)科交叉的優(yōu)勢(shì)?，F(xiàn)在法學(xué)研究似乎也是這樣，理論法學(xué)越來(lái)越哲學(xué)化，部門法學(xué)越來(lái)越專業(yè)化?；A(chǔ)學(xué)科的人認(rèn)為部門法學(xué)的研究沒有品位，部門法學(xué)的人認(rèn)為法理學(xué)者多是法盲。現(xiàn)在看來(lái)，不僅是外部交叉，即使法學(xué)內(nèi)部的交叉研究也是非常重要的。特別是法律方法論的研究更應(yīng)該注意學(xué)科的交叉，而不能一味地偏向哲學(xué)和邏輯學(xué)。