關(guān)于論商法的價值的法學(xué)理論論文

時間：2018-11-08 12:00:10 詩琪1201由分享

　　下面是小編為大家準備的關(guān)于法學(xué)理論的論文，歡迎閱讀借鑒，希望對你有幫助。

　　【摘要】

　　商法的價值包括內(nèi)在客觀功用價值和外在主觀評價價值。內(nèi)在價值是指保護商事利益、規(guī)范商事行為和促進商事交易，外在價值主要包括效益、安全和公平。研究商法的價值不僅有助于認識商法的社會功能和進行立法價值選擇，也是判定商法相對獨立于民法部門的重要依據(jù)。

　　人們在使用“價值”一詞時，根據(jù)具體的語言環(huán)境背景，有兩種意義指向：客觀指向和主觀指向?？陀^意義上的價值，是客觀事物和具有某種與我們的興趣、愛好、欲求或需要相洽以至受我們珍視的性狀屬性或作用。主觀指向意義上的價值是以主體需要為出發(fā)點的價值，即某事物應(yīng)當具有某種屬性[1]。前者可以稱為該事物的內(nèi)在客觀功用價值，后者則可視作其外在主觀評判價值。作為法學(xué)理論上的一個十分重要的概念，價值是20世紀80年代從西方法學(xué)作品中引進的。此后一直受到法學(xué)理論界特別是法理學(xué)和法哲學(xué)研究領(lǐng)域的特別關(guān)注，并成為其知識體系中的一個重要組成部分。隨著學(xué)者們對法律價值研究不斷地系統(tǒng)和深化，不少學(xué)者也認為，法律價值不僅是法理學(xué)和法哲學(xué)研究的對象，也是部門法學(xué)需要著力探討的課題[2]。這恰好印證了美國法學(xué)家龐德的看法，“在法律史的各個經(jīng)典時期，無論在古代或現(xiàn)代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動”[3]。盡管在研究方法上，不少人力主效仿韋伯的價值中立(value neutrality)原則，要求將價值判斷與經(jīng)驗研究作嚴格區(qū)分，但這并不足以排斥法學(xué)研究中的價值分析與價值判斷。法律作為一種在現(xiàn)代社會中日益占據(jù)統(tǒng)治地位的調(diào)整人們行為的社會規(guī)范，從其產(chǎn)生之初即為滿足個人、群體和社會對秩序、正義、利益、安全、效率等的多種需要，不可避免地與人們的主觀傾向和立法價值取向有著密切的關(guān)聯(lián)。正因為如此，在西方法律思想史的諸多法學(xué)派別中，秩序、正義等法的價值等好似一個永恒的話題。在部門法研究上，研究各個部門法獨特價值的意義在于：第一，確立部門法對于現(xiàn)實社會的獨特作用或功能，從而使部門法得以與其它法律部門相區(qū)分的依據(jù)和為立法者所認可;第二，當部門法所追求的多重價值之間發(fā)生沖突時，立法者應(yīng)當作何種價值取向選擇。前者實際上是部門法本身有哪些價值，而后者實則是人們所追求的不同類價值之間或同類價值之間發(fā)生沖突時，何種價值應(yīng)被置于優(yōu)先地位。

　　一、商法的客觀功用價值

　　商法的客觀功用價值，也即商法的內(nèi)在價值，是指商事法律規(guī)范所具有的獨特的規(guī)范功用。商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是商品經(jīng)濟高度發(fā)展的必然產(chǎn)物。商法最初體現(xiàn)為商品經(jīng)濟高度發(fā)達的社會的新型社會階層即商人之間訂立的適用于商人的內(nèi)部規(guī)約、習慣，因而最初只適用于商人之間，后逐漸擴大到商人與非商人之間以及非商人相互之間。由于商法自產(chǎn)生之初就和民法在調(diào)整對象、調(diào)整方法、私法性質(zhì)等諸多方面存在近似和重合之處，商法的獨立性問題的理論和實踐在國內(nèi)乃至世界范圍內(nèi)一直存在著極大的爭論。爭論的焦點大多在于商法是否有自己獨特的調(diào)整對象，或者說商主體和商行為是否有獨立的存在價值，并把這些作為認定商法作為獨立部門法的依據(jù)[4]。商法與民法同為私法，具有誠實信用、秩序、公平、平等、效益等基本價值目標，但商法與民法之間的差異除了商主體與一般民事主體、商事行為與一般民事行為，以及商事關(guān)系與民事關(guān)系之間的區(qū)別之外，立法價值取向上的差異也頗具說服力，即商法的外在價值追求與民法的價值目標具有不同的偏好。一般認為，民法最基本的價值取向是公平，即公平優(yōu)先兼顧效益與其他;商法最基本的價值取向是效益，其基本要求是效益優(yōu)先兼顧公平與其他[5]。由于價值具有多元化、主觀性、層次性等特點，不同時代商法的內(nèi)在價值具有不同的特點，因而必須從商法的動態(tài)發(fā)展中才能全面把握商法本身的價值。

　　(一)保護商事利益

　　一般認為，商法起源于歐洲中世紀地中海沿岸諸城市的習慣法。從公元11世紀開始，由于經(jīng)濟發(fā)展、城市興盛，促進了商業(yè)的發(fā)達。商業(yè)發(fā)達促使商人隊伍的發(fā)展壯大，并最終成為一個獨立的階層。由于封建勢力和宗教教義的束縛，商人的商事利益往往得不到保護，阻礙了商業(yè)的發(fā)展。為此，商人們組織成立了行會組織，即“商人基爾特”，他們憑借自身發(fā)展中的經(jīng)濟實力，形成了商人內(nèi)部的習慣、規(guī)約，并組織了商事法庭，從事商事裁判[6]。由此見，商法自產(chǎn)生之初期即為了使商事活動擺脫封建法律和教會的束縛，體現(xiàn)和保護商人階層的特殊利益。而早期的商人習慣法，包括商人資格、商條規(guī)則、商事合伙、商事代理、居間、行紀、票據(jù)制度、保險制度、海商制度等內(nèi)容，為后來各國的商法的制定和法典化奠定了堅實的基礎(chǔ)。后世的商事立法，特別是19世紀歐洲廣泛出現(xiàn)的商事法典化也都無一不體現(xiàn)了促進商業(yè)發(fā)展，保護商人們從事商業(yè)活動中所獲取的商事利益的這一要求。和早期的商事習慣不同的是，商法規(guī)范由非正式的法律規(guī)范上升到了國家制度層面，由商人利益和意志的體現(xiàn)上升到國家的根本意志。只有這樣，“公民與個人的聯(lián)合(協(xié)會、社團、社會)才能獲得法律保護的自我發(fā)展的行為空間，以表達和追求自身利益。”[7]

　　(二)規(guī)范商事行為

　　保護商事利益是從商主體個體需求的層面來提示商法的內(nèi)在價值，規(guī)范商事行為則是從社會整體的角度來探尋商法的社會作用。按照大陸法學(xué)者的一般認識，商行為是指從營利性營業(yè)為目的而從事的各種表意行為。在現(xiàn)代商法中，商行為法律制度已成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟普遍的、基本的法律制度[8]。商行為區(qū)別于一般民事活動的法律特征在于：第一，商行為是主體從營利為目的而從事的特定行為;第二，商行為原則上應(yīng)是某種營業(yè)性行為;第三，商行為本質(zhì)上是具有商行為能力的主體從事的營業(yè)性活動[9]。雖然對于何為商行為，各國的商事法律并無統(tǒng)一的規(guī)定，如存在主觀主義原則、客觀主義原則和折衷主義原則的三種不同認定標準。但商事行為的獨立存在說明，需要一套適應(yīng)規(guī)范商事行為的規(guī)則，以明確界定商事行為的成立、生效、商事能力、法律責任等不同于一般民事行為的內(nèi)容，從而達到促進商事交易和維持商事秩序的目的。此外，商事行為與一般民事行為的差別還體現(xiàn)在現(xiàn)代商法深化了商事行為必備的專業(yè)知識和所需承擔的包括職業(yè)責任和社會責任在內(nèi)的多種責任，以及商法堅持的外觀主義原則和公法化傾向?qū)ι绦袨橐馑甲灾蔚南拗频戎T多方面。

　　(三)促進商事交易

　　正如恩格斯指出，“政治、法律、哲學(xué)、宗教、文學(xué)、藝術(shù)等的發(fā)展是以經(jīng)濟發(fā)展為基礎(chǔ)的。但是，它們又都相互影響并對經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)生影響。”[10]商法是商品經(jīng)濟高度發(fā)達的產(chǎn)物，而商法的形成、發(fā)展和完善又反過來為商品經(jīng)濟服務(wù)。商法規(guī)范通過保護商事利益、規(guī)范商業(yè)行為，保障交易迅捷，維護交易安全等作用和手段，既為商業(yè)發(fā)展保駕護航，又對商事交易起到鼓勵和促進作用。具體表現(xiàn)為：首先，使商事主體從事商業(yè)活動中所獲得的利益得到法律保障，促進了資本的擴大和循環(huán)，從根本上為商事活動的繁榮和發(fā)達注入無窮動力;其次，商事規(guī)則使得商行為有序進行，商事秩序的建立和完善是對商業(yè)自由進行基本前提條件;第三，商法規(guī)則適應(yīng)了商事交易簡便性和迅捷性的需要，如權(quán)利證券化、程序簡易化、契約定型化、短期時效等制度極大地方便了商事交易活動;第四，市場經(jīng)濟是商品經(jīng)濟的進一步市場化、社會化、制度化、普遍化，它在本質(zhì)上是權(quán)利經(jīng)濟，內(nèi)在地需要法治[11]。而商法是最直接反映市場經(jīng)濟要求的法律[12]。第五，隨著國際經(jīng)濟交往范圍的擴大和程度的不斷加深，國際商法已大量出現(xiàn)并促使商事交易區(qū)域化和國際化。

　　綜上，商法的內(nèi)在價值或功用，在于規(guī)范商主體的設(shè)立及其行為，保護商事利益，保障商事活動中的良好秩序，促進商事交易，及時給予遭遇商事違約和商事侵權(quán)者法律救濟，從而最終推動經(jīng)濟發(fā)展和社會進步。上述價值只能體現(xiàn)于商事法律領(lǐng)域，是一般民法規(guī)范不具備或難以實現(xiàn)的特殊功用。

　　二、商法的外在價值

　　商法的外在的主觀評判價值，簡稱商法的外在價值，是外部主體對商法功用的預(yù)期、評判、認知中所形成的主觀評價和價值追求。由于法的價值是主觀性和客觀性、相對性和絕對性的統(tǒng)一，加上人類永遠具有對公平、自由、正義、效率、安全、秩序等價值的無限追求，對于一門具體的部門未能應(yīng)將哪些價值作為首要的選擇，必然難以有統(tǒng)一的結(jié)論和答案。就商法的價值取向而言，筆者以為，除了一般法的價值，如秩序、正義等之外，商法的基本價值取向應(yīng)為效益、安全和公平。

　　(一)效益價值

　　作為經(jīng)濟學(xué)上的概念，效益是指投入與產(chǎn)出、成本與收益之間的關(guān)系?；竞x是，從一個給定的投入量中獲得更大的產(chǎn)出，即以少量的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消費取得最大的效果。商法之所以將效益作為首要的價值選擇，是由商行為的營利性決定的，因為無論是最初的商人交易活動還是現(xiàn)代商人的經(jīng)營行為，其直接和根本的目的都在于盡可能用少量的人力、物力、財力來謀求最大的利益，即追求效益。“與其他任何法律領(lǐng)域比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響”[13]，具有保護商事利益、規(guī)范商事行為、促進商事交易三大功能的商法也必然要首先關(guān)注效益。商法上所追求的效益，包括個人效益和社會效益，主要是強調(diào)個人利益，但也不忽視社會利益和公共利益。一方面，商法雖兼有公私法特性，但其本質(zhì)仍為私法。商法的旨在調(diào)節(jié)和保護商事行為和商事利益，無論是法人還是個人，當其以商主體身份參與到商事關(guān)系，即處于平等的商事地位，國家公權(quán)力的干預(yù)只是為了規(guī)范和限制某些商事行為，并不能改變商主體的平等地位和商行為的私人性質(zhì)。因而，體現(xiàn)和保護私人之間商事利益和商事關(guān)系的商法，其主要價值在于促進個人利益。另一方面，整個人類社會表現(xiàn)為一個利益互動的社會，強調(diào)個人利益保護的同時還必須使個人效益與社會效益實現(xiàn)均衡，即商法必須兼顧社會效益，以促進個人效益地更好實現(xiàn)。

　　商法追求效益價值，則必然保護營利，這其實是維護人類生存和發(fā)展的基本條件[14]。營利性是商法與民法的顯著區(qū)別之一，是商法對于市場經(jīng)濟價值客觀規(guī)律的客觀反映。而營利與營業(yè)有著如此密切的關(guān)聯(lián)，以至于各國商法在揭示其營利性時往往通過“營業(yè)”來表述。如德國商業(yè)登記法第2條規(guī)定：“本法所稱商業(yè)，謂以營業(yè)為目的，以獨資或合伙方式經(jīng)營之事業(yè)。”日本商法典在第502條中規(guī)定：“以從事下列營業(yè)活動為商行為……”[15]商法的效益價值還體現(xiàn)在商事主體范圍的擴大和具永久持續(xù)性，為促進交易簡便迅捷而規(guī)定許多具體的制度，以及提供專門、高效的救濟渠道，如商事仲裁等。除此外，有限責任制度、無因性制度、外觀主義制度等甚至是以犧牲公平為代價的，其目的也在于鼓勵交易和促進財富增值，即提高效益。

　　(二)安全價值

　　商法對于安全價值給予特別的關(guān)注，這是由兩個因素來決定的。其一，是商法的效益性價值追求不可避免的產(chǎn)物，商事主體從事商事交易，目的旨在營利，除了通過簡便、迅捷等方式交易之外，還會不惜動用一切手段以便達到營利的目的，如果忽視了了對交易安全的保護，則商業(yè)社會將很快陷入混亂和無序，營利性要求無法得到滿足;其二，現(xiàn)代各國逐漸改變了私法領(lǐng)域的自由放任主義，轉(zhuǎn)而采取必要的措施對其適當予以干涉，即私法公法化的傾向，其目的是關(guān)注社會公益，以便維護社會安全。

　　在現(xiàn)代商法中，安全價值主要體現(xiàn)在：(1)信息公式制度。即商主體在從事商事交易時，應(yīng)當公開交易活動中理應(yīng)為公眾所知的事項，以增強交易行為的可預(yù)測性和穩(wěn)定性，使交易者獲得關(guān)于交易對象的準確信息。(2)要式主義制度。國家通過立法制定強制性規(guī)定，對商事關(guān)系施加了強制性影響和控制。如保險合同條款的強制規(guī)定，票據(jù)必須記載事項的規(guī)定，海事、海商合同應(yīng)記載事項的規(guī)定，關(guān)于提單、托運單、倉單統(tǒng)一格式的規(guī)定，信用證統(tǒng)一規(guī)則的規(guī)定，各種貿(mào)易術(shù)語的規(guī)定等。(3)外觀主義制度。即以交易行為人的行為外觀為標準，而確立商事行為所產(chǎn)生的法律效果。與民法上的表見代理作為個別例外不同，商事法規(guī)范中確立了大量根據(jù)行為人外觀來判斷法律后果的原則。如票據(jù)行為的外觀解釋原則、公司未登記事項不得對抗第三人、表見經(jīng)理人等規(guī)則都體現(xiàn)了外觀主義的要求。(4)無因性制度。即把基礎(chǔ)行為與派生行為相分離，基礎(chǔ)行為無效，不影響派生行為的效力。把有瑕疵或者確定無效的行為從商事交易的環(huán)節(jié)中單獨列出加以補正，不影響其他行為的效力，以保障交易安全。這一制度在票據(jù)法中體現(xiàn)得最為廣泛。(5)嚴格責任制度。商法對商事主體從事商事交易活動規(guī)定了嚴格的義務(wù)和責任，這是保障交易安全的又一重要措施。主要表現(xiàn)為廣泛地連帶責任和無過錯責任。如票據(jù)法上的出票人、承兌人、背書人及其他票據(jù)債務(wù)人對持票人均承帶連帶責任;保險法上保險人對于因不可預(yù)料或不可抗力事故的造成的損失，均應(yīng)負賠償責任等。

　　(三)公平價值

　　公平的一般含義是公正合理地分配利益和給予救濟。在商法上，公平的價值追求主要是指公正合理地分配商事交易主體之間的權(quán)利和義務(wù)，當一方權(quán)利受到侵害時，公平合理地給予法律救濟。公平價值是任何一部法律都不容忽視的，因為“一個法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長遠的角度來看，它就無力為政治實體提供秩序與和平。”[16]在公平與效率的關(guān)系方面，公平與效率既有協(xié)同的一面又有沖突的一面。協(xié)同的一面是指某些法律制度在保護公平的同時，又可以促進效率;沖突的一面是指片面地追求其中一方則是以犧牲另一方作為代價[17]，可能最終二者都難以實現(xiàn)。商事活動的營利性決定了商法的首要價值是追求效益、效率，而公平與效率的矛盾原理決定了商法的公平價值也絕不能忽視。并且，商法的社會性和公法化的一面也對公平價值提出了要求，如商事立法中越來越多地體現(xiàn)了政府職權(quán)干預(yù)，個人自由意志受到一定的限制等，其目的是為了維護社會公共利益。

　　在公平的價值追求方面，現(xiàn)代商法和傳統(tǒng)民法之間的差異也是十分明顯的。民法的最基本價值取向是公平，當公平價值與民法的其他價值發(fā)生沖突時，采取公平至上兼顧效益和其他。而商法的最高價值目標是效益，在處理效益和其他價值目標的沖突時，采取的是效益優(yōu)先兼顧公平和其他。并且，民法上的公平主要是保護個體之間的公平和平等，即形式上的公平與機會上的平等，而不是從社會整體利益出發(fā)追求實質(zhì)的公平和平等[18]。而商法上的公平和平等則更多地強調(diào)對社會整體利益的協(xié)調(diào)和保護。

　　在商法的外在價值中，效益與公平、安全之間存著密切的關(guān)聯(lián)。只有建立在安全和公平的基礎(chǔ)之上的效益才是持久和穩(wěn)固的效益，才能在促進個體效益的同時兼顧社會效益，并著眼于眼前效益和長遠效益;效益的提高必然帶來經(jīng)濟發(fā)展和社會財富的增加，從而為經(jīng)濟安全和社會公平奠定基礎(chǔ);而公平和安全則是相互依存、相互促進的，公平促進和保障安全、安全體現(xiàn)和鞏固公平，二者共同為提高商事效益打造和諧安定的社會環(huán)境。由于“法的價值是一個多元、多維、多層次的龐大體系，不同的法體現(xiàn)著不同的價值準則和價值觀念”[19]，上述各種價值之間難免會有沖突。在商法上，欲解決價值沖突問題，“最佳效益原則是解決價值沖突的核心原則”[20]，即以效益為先導(dǎo)，兼顧公平與安全。

　　上述商法的內(nèi)在客觀功用價值和外在主觀評價價值，作為商法價值體系的兩個基本子系統(tǒng)，并不是彼此孤立的。其中，商法的內(nèi)在價值從根本上決定、檢驗商法的外在價值，外在價值反映并指導(dǎo)商法的內(nèi)在價值。例如，為實現(xiàn)安全，商事交易中建立了公示、外觀規(guī)則，而這些規(guī)則的實施效果反過來又決定和檢驗安全價值是否在商事法律制度中得以貫徹。

　　【注釋】

　　[1] 張恒山：《法理要論》，北京大學(xué)出版社2002年版，第206-207頁。

　　[2] 胡鴻高：《商法價值論》，載中國法學(xué)會商法學(xué)研究會編《中國商法年刊》(創(chuàng)刊號)，上海人民出版社2002年版，第55頁;張守文：《經(jīng)濟法理論的重構(gòu)》，人民出版社2004年版，第289頁。

　　[3](美) 龐德：《通過法律的社會控制—法律的任務(wù)》，商務(wù)印書館1984年版，第55頁。

　　[4] 趙萬一，葉艷：《論商主體的存在價值及其法律規(guī)制》，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2004年第6期。

　　[5] 范健、王建文：《商法的價值、源流及本體》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第60頁。

　　[6] 雷興虎：《商法的獨立與獨立的商法》，載中國法學(xué)會商法學(xué)研究會主編《中國商法年刊》(創(chuàng)刊號)，上海人民出版社2002年版，第103頁。

　　[7](德)泊恩•魏得士著，丁小春、吳越譯：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第43頁。

　　[8]徐學(xué)鹿主編：《商法學(xué)》，中國財政經(jīng)濟出版社1998年版，第224頁。

　　[9] 趙萬一：《商法基本問題研究》，法律出版社2002年版，第316頁。

　　[10]《馬克思恩格斯選集》(第4卷)，人民出版社1972年版，第506頁。

　　[11]李步云主編：《法理學(xué)》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2000年版，第397頁。