手機實名制的法律分析與設計
手機實名制的法律分析與設計
下面是小編為大家準備的關于法學理論的論文，歡迎閱讀借鑒，希望對你有幫助。
【摘要】
手機實名制，不是要與不要的簡單回答，問題在于法律已經(jīng)為實行手機實名制的準備好了嗎?本文試圖從通信(手機)實名制的涵義、如何實現(xiàn)通信自由權利保障、如何實現(xiàn)隱私權利保障、通信(手機)實名制的法律目的與法律依據(jù)以及我國通信(手機)實名制的立法思考對實行通信(手機)實名制的法律問題進行論述和探討。
實名制 通信自由保護 隱私權保護 許可證 電信網(wǎng)碼號資源許可 法律目的與法律依據(jù);立法
緒言
以計算機、通信、生物技術的蓬勃發(fā)展為主要標志的新科技革命給人類生產(chǎn)、生活帶來了翻天覆地的變化，包括中國在內(nèi)的世界各國都已經(jīng)或正在從中受益。當然，高新科技也有其消極作用，圍繞新科技革命帶來的一系列全球性問題，持續(xù)性地在世界范圍內(nèi)引起強烈的爭議，而且，這一爭議仍將繼續(xù)。其實，所有的爭論焦點都圍繞高新科技給人類社會帶來福祉的同時，如何有效地規(guī)避給人類社會帶來的消極影響。值我國手機實名制和網(wǎng)絡實名制實行與否及如何實行的爭論不斷升溫之際(這一爭論在促進我國計算機通信技術發(fā)展的同時，也將帶動相關領域法律法規(guī)的完善;其實，高新科技經(jīng)濟利益最大化的同時，如何實現(xiàn)社會公共利益最大化本身就是一件值得觀察和探討的問題)。本文主要從通信(手機)實名制的涵義與現(xiàn)有法律關系、法律法規(guī)的制定與完善、基本權利的立法保護與限制等方面論述通信(手機)實名制的法律問題。
一、通信(手機)實名制的涵義
隨著通信業(yè)的迅速發(fā)展和公民生活水平的不斷提高，通信服務業(yè)的法律保護與規(guī)制問題越來越多地引起人們的普遍關注。今年，是否應當實行以及如何實行手機實名制、網(wǎng)絡實名制就是這類問題中的焦點。手機實名制，看似一個簡單的問題，但這個問題背后隱藏著一系列的法律問題，而且這些法律問題都無一例外地涉及到我國社會公眾的憲法基本權利保護與限制。以手機實名制為例，在全社會范圍內(nèi)實現(xiàn)我國公共政策設計與實施的公眾參與，本身就是社會民主發(fā)展的一種進步。當然，這也是社會公眾法律意識日益不斷提高、法律保護體系不斷發(fā)展和完善的必然結果。如果我們能夠以手機實名制為契機，進一步促進我國公民的憲法基本權利保護水平，提高我國公民的公眾參與熱情和民主法律意識，促進我國現(xiàn)有法律體系的完善和統(tǒng)一，促進我國現(xiàn)行立法思路和立法方法的轉變，提高立法質量，將會成為我國法治建設事業(yè)的里程碑。
目前，我國的手機用戶中，只有中國移動通信集團公司(簡稱中國移動，下同)的全球通手機用戶實行了手機實名登記制，中國移動的其他手機用戶及其他移動通信公司的手機用戶基本沒有采用手機實名登記制。信息產(chǎn)業(yè)部電信研究院通信信息研究所徐玉所長于2006年世界電信日前接受泰爾網(wǎng)專訪時認為：“所謂的手機實名制，是指移動通信業(yè)務經(jīng)營者在辦理移動電話入網(wǎng)手續(xù)時，應當?shù)怯浻脩糍Y料。用戶為個人的，應當?shù)怯浻脩舻挠行ёC件所載的姓名和編號等個人資料。用戶為單位的，應當?shù)怯泦挝坏拿Q、地址和聯(lián)系方式[①]。”這是國內(nèi)電信專業(yè)領域首次就手機實名制的具體含義做出表述。但是，這一表述是否能夠準確地表達出手機實名制的準確含義，或者是否能夠將其視為我國有關手機實名制的法律概念，仍然值得仔細推敲?；诖耍P者對我國目前手機用戶接入公共電信網(wǎng)絡使用移動通信服務的一系列過程中涉及的法律關系分析如下。
(一) 手機用戶使用公共通信服務之前的主要法律關系分析
我國手機用戶要經(jīng)過購買手機產(chǎn)品和購買手機號碼兩個步驟，與電信業(yè)務經(jīng)營者簽訂手機入網(wǎng)協(xié)議之后才能夠正常使用手機。
1、手機用戶購買的手機產(chǎn)品的進網(wǎng)許可
手機產(chǎn)品是移動通信終端設備中的一種。根據(jù)現(xiàn)行國務院制定的<<中華人民共和國電信條例>>(簡稱<<電信條例>>，下同)第四章第二節(jié)“電信設備進網(wǎng)”第五十四條關于“國家對電信終端設備、無線電通信設備和涉及網(wǎng)間互聯(lián)的設備實行進網(wǎng)許可制度……”的規(guī)定和2005年1月10日起實施的《信息產(chǎn)業(yè)部負責實施的行政許可項目及其條件、程序、期限規(guī)定(第一批)》(簡稱<<信產(chǎn)部行政許可規(guī)定>>，下同)中關于電信設備進網(wǎng)許可(含試用)審批的“實行進網(wǎng)許可制度的電信設備應當獲得信息產(chǎn)業(yè)部頒發(fā)的進網(wǎng)許可證(含進網(wǎng)試用批文，下同);未獲得進網(wǎng)許可證的，不得接入公用電信網(wǎng)使用和在國內(nèi)銷售”的規(guī)定，進網(wǎng)許可證是包括手機在內(nèi)的電信終端設備接入國家公用電信網(wǎng)絡進行使用和在我國大陸地區(qū)進行銷售的必備行政許可審批手續(xù)。根據(jù)<<信產(chǎn)部行政許可規(guī)定>>關于手機進網(wǎng)許可行政審批的申請條件、程序的規(guī)定可知該行政審批的法律調控受體為企業(yè)法人，比如申請人應當提交“……(二)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照……(三)申請人情況介紹。包括申請人概況、生產(chǎn)條件、儀表配備、質量保證體系和售后服務措施等內(nèi)容。對國家規(guī)定包修、包換和包退的產(chǎn)品，還應提供履行有關責任的文件(如果申請人與生產(chǎn)企業(yè)為不同法人，還應當同時提供生產(chǎn)企業(yè)的相關材料)……”的規(guī)定。對手機產(chǎn)品而言，進網(wǎng)許可的法律調控受體就是手機生產(chǎn)制造商或生產(chǎn)制造商的代理人。也就是說，該項行政審批許可與消費者之間沒有直接的法律權利義務關系。
2、手機用戶購買的手機號碼的資源使用許可。
手機號碼屬于自2003年3月1日起實施的信息產(chǎn)業(yè)部<<電信網(wǎng)碼號資源管理辦法>>(簡稱<<網(wǎng)碼號辦法>>，下同)第一章總則部分第七條第二款第(二)項中規(guī)定的移動通信網(wǎng)碼號中的一種。根據(jù)現(xiàn)行<<電信條例>>第二章第四節(jié)“電信資源”第二十七條至第三十條關于“……電信資源，是指無線電頻率、衛(wèi)星軌道位置、電信網(wǎng)碼號等用于實現(xiàn)電信功能且有限的資源……”的規(guī)定、<<信產(chǎn)部行政許可規(guī)定>>關于電信網(wǎng)碼號資源使用審批“未經(jīng)信息產(chǎn)業(yè)部或者省、自治區(qū)、直轄市通信管理局批準，任何單位或者個人不得擅自啟用電信網(wǎng)碼號資源”的規(guī)定、以及<<網(wǎng)碼號辦法>>第三章“碼號資源的使用”第十九條第三款“本辦法所稱碼號使用者，是指獲準使用碼號資源的電信業(yè)務經(jīng)營者、專用電信網(wǎng)單位、政府部門、社會團體和其他企事業(yè)單位等”的規(guī)定可知，該行政審批的法律調控受體為獲準使用碼號資源的電信業(yè)務經(jīng)營者、專用電信網(wǎng)單位、政府部門、社會團體和其他企事業(yè)單位等――對于手機號碼使用者而言，主要是指電信企事業(yè)單位主體，特別是移動通信運營商。也就是說，該項行政審批許可與消費者之間沒有直接的法律權利義務關系。
3、進網(wǎng)許可、入網(wǎng)許可、進網(wǎng)試驗三者之間的法律關系分析
手機“進網(wǎng)許可”與“入網(wǎng)許可”、“進網(wǎng)試驗”三個概念之間有什么關系呢?
首先，手機進網(wǎng)許可與入網(wǎng)許可之間是什么樣的法律關系?根據(jù)<<信產(chǎn)部行政許可規(guī)定>>中關于電信設備進網(wǎng)許可審批的“實行進網(wǎng)許可制度的電信設備應當獲得信息產(chǎn)業(yè)部頒發(fā)的進網(wǎng)許可證(含進網(wǎng)試用批文，下同);未獲得進網(wǎng)許可證的，不得接入公用電信網(wǎng)使用和在國內(nèi)銷售”和“實行進網(wǎng)許可制度但暫無國家標準、行業(yè)標準的電信新設備，由檢測機構根據(jù)國際標準、企業(yè)標準確定相應的檢測標準并報信息產(chǎn)業(yè)部審定后進行檢測，并出具檢測報告。信息產(chǎn)業(yè)部對檢測報告和有關材料進行審查，在符合國家產(chǎn)業(yè)政策和不影響網(wǎng)絡安全暢通的條件下，頒發(fā)進網(wǎng)試用批文批準進網(wǎng)試用，待國家標準、行業(yè)標準頒布后再按程序辦理進網(wǎng)許可證。獲得進網(wǎng)試用批文的電信新設備應當加貼進網(wǎng)試用標志”的規(guī)定，手機進網(wǎng)許可審批具有兩種審批方式：一是正式進網(wǎng)許可，二是試用進網(wǎng)許可。二者屬于相同的行政審批種類即電信設備進網(wǎng)行政許可。而且，只要不違反禁止性法律規(guī)定，二者在合法的許可期限內(nèi)具有相同的電信設備進網(wǎng)許可審批的法律效力。
但是，“應當加貼進網(wǎng)試用標志”規(guī)定的試用標志究竟是一種什么樣的標志呢?由于國務院現(xiàn)行 <<電信條例>>和<<信產(chǎn)部行政許可規(guī)定>>并沒有對試用進網(wǎng)許可證的試用標志進行詳細的規(guī)定，也沒有對入網(wǎng)許可證做出任何規(guī)定，因此，有充分的理由推定手機入網(wǎng)許可證即手機試用進網(wǎng)許可證：1、我國現(xiàn)行的<<電信條例>>及<<信產(chǎn)部行政許可規(guī)定>>均未對入網(wǎng)許可證進行規(guī)定，如果它屬于單獨的行政許可審批類型，就涉嫌違反了我國現(xiàn)行<<行政許可法>>關于行政許可法治原則的規(guī)定，屬于違法的行政許可審批;2、目前手機用戶可以購得的手機一般都貼有“進網(wǎng)許可證”標簽，只有少數(shù)手機貼有“入網(wǎng)許可證”標簽，而且，目前市場上并沒有貼“進網(wǎng)試用許可證”標簽的手機銷售;3、如果讓手機生產(chǎn)制造商貼“進網(wǎng)試用許可證”的標簽，也違反了平等原則，侵害了手機生產(chǎn)制造商的權益。根據(jù)<<信產(chǎn)部行政許可規(guī)定>>關于“實行進網(wǎng)許可制度但暫無國家標準、行業(yè)標準的電信新設備，由檢測機構根據(jù)國際標準、企業(yè)標準確定相應的檢測標準并報信息產(chǎn)業(yè)部審定后進行檢測，并出具檢測報告。信息產(chǎn)業(yè)部對檢測報告和有關材料進行審查，在符合國家產(chǎn)業(yè)政策和不影響網(wǎng)絡安全暢通的條件下，頒發(fā)進網(wǎng)試用批文批準進網(wǎng)試用，待國家標準、行業(yè)標準頒布后再按程序辦理進網(wǎng)許可證。獲得進網(wǎng)試用批文的電信新設備應當加貼進網(wǎng)試用標志”的規(guī)定可知：試用的理由是“暫無國家標準、行業(yè)標準”;試用的對象是“暫無國家標準、行業(yè)標準的電信新設備”;“暫無國家標準、行業(yè)標準”的原因與手機生產(chǎn)制造商的無關，因為具備法律效力的手機產(chǎn)品的檢測標準需要國家通信行政管理機關予以制定或者認可;更重要的是如果讓新手機產(chǎn)品生產(chǎn)制造商因為行政管理機關沒有檢測標準而貼上“試用”的字樣，將嚴重影響該手機產(chǎn)品在市場上的銷售(無國家標準和行業(yè)標準的新產(chǎn)品大多都是具有更好的使用功能和效果的產(chǎn)品，即便如此，消費者都不希望自己高價購買的手機是一部正在接受試用的手機);4、多年以前，我國沒有自主知識產(chǎn)權的手機產(chǎn)品、生產(chǎn)設備及其檢測標準，主要是靠從國外引進，先不斷地進行試用和修正，待相關條件與設施成熟后再予以推廣，并將相關檢驗檢測標準法定化、標準化，這也是面對高科技產(chǎn)品不斷更新的情況，行政管理工作應當采取的正確態(tài)度?？梢?，用入網(wǎng)許可證的概念代替進網(wǎng)試用許可證雖然在法律上存在不嚴謹、不合理之處，也實在通信行政管理機關的一種無奈選擇(但是國家通信行政管理機關仍然需要從嚴把握入網(wǎng)許可證行政審批，并對許可事項的執(zhí)行情況進行檢查。因為沒有新的檢測標準并不意味著不需要遵守手機產(chǎn)品的通用標準，比如信號接收能力、通話質量、電池散熱功能等原有的國家標準或行業(yè)標準)?；谏鲜龇治?，我們完全可以將進網(wǎng)許可與入網(wǎng)許可的法律關系理解為：進網(wǎng)許可等同于入網(wǎng)許可，二者在法律上屬于相同的行政審批種類即電信設備進網(wǎng)行政許可，是同種行政許可審批的不同表現(xiàn)形式，二者具有相同的法律效力。
其次，進網(wǎng)試驗與進網(wǎng)許可、進網(wǎng)許可試用(即入網(wǎng)許可)之間又是什么樣的關系呢?根據(jù)<<信產(chǎn)部行政許可規(guī)定>>中關于手機進網(wǎng)許可行政審批的申請條件中“申請進網(wǎng)許可的無線電通信設備、涉及網(wǎng)間互聯(lián)的設備或者電信新設備，應當進行至少三個月的進網(wǎng)試驗”的規(guī)定，我們可以這樣理解：進網(wǎng)試驗是手機進網(wǎng)許可檢測單位在檢測過程中，將被檢測手機接入國家公網(wǎng)對其性能、質量等進行測試的一種方法和手段。使用進網(wǎng)試驗在內(nèi)的各種檢測方法對被檢測手機進行檢測，如果符合有關性能、質量等方面的要求(如國家標準、行業(yè)標準、通用標準)，就向申請人頒發(fā)該款手機的進網(wǎng)許可證(含試用)，否則，將駁回申請人的申請。也就是說，進網(wǎng)試驗合格是進網(wǎng)許可(含試用)的法定依據(jù)之一;進網(wǎng)許可證(含入網(wǎng)許可證)是包括進網(wǎng)試驗在內(nèi)的各種手機測試方法使用后產(chǎn)生的法律后果之一。
(二) 手機用戶接受公共通信服務的法律關系
通過上述對消費者手機購買行為的法律關系分析可以得出結論：從法律上判斷用戶所購買的手機進網(wǎng)許可法律關系只存在于手機生產(chǎn)制造廠商及其代理人與國家通信行政管理機關之間;從法律上判斷用戶所購買的手機號碼許可法律關系只存在于電信業(yè)務經(jīng)營者與國家通信行政管理機關之間。而這兩種行政許可法律關系都與手機用戶沒有直接聯(lián)系。<<電信條例>>第四章第二節(jié)“電信設備進網(wǎng)”也沒有明確規(guī)定進網(wǎng)許可的法律調控對象，只是在第五章“電信安全”的規(guī)定中對組織和個人在利用電信網(wǎng)絡過程中的禁止性義務。那么，是否消費者購買手機并接入國家公共通信網(wǎng)絡進行使用的行為在法律上與國家通信行政管理機關之間沒有任何關系呢?答案是否定的。因為<<電信條例>>第五章“電信安全”的規(guī)定就是關于手機用戶與國家通信管理行政機關之間的法律關系的禁止性規(guī)定。
一般情況下，手機用戶購買手機產(chǎn)品和手機號碼之后，還要經(jīng)過一個“開通服務”的過程。在這個過程中，電信業(yè)務經(jīng)營者都要求用戶簽署手機入網(wǎng)許可協(xié)議書，標志著用戶接受入網(wǎng)許可協(xié)議條款。首先，中國移動通信(集團)公司(簡稱中國移動，下同)的全球通手機用戶對簽署手機入網(wǎng)許可協(xié)議的體會尤為深刻：因為全球通手機用戶的手機服務費用的繳納方式是“先用后繳”即按照手機用戶每月的使用數(shù)量進行實繳實銷。為了在手機用戶與中國移動之間建立信用關系，中國移動要求手機用戶進行身份登記，或者提供有效擔保人予以擔保(對擔保人進行身份登記)的辦法。其次，其他電信業(yè)務經(jīng)營者對其所屬手機用戶和中國移動對全球通手機用戶以外的其他手機用戶采用了“預付”的手機服務費用繳納方式，即手機用戶根據(jù)自己的需求向手機號碼所屬電信業(yè)務經(jīng)營者購買其制作的具有固定金額的手機話費充值卡，有效地保證了電信業(yè)務經(jīng)營者的服務費用收入。此時的手機用戶并沒有親自簽署包括手機入網(wǎng)許可協(xié)議書在內(nèi)的各種法律文件，而是由代銷經(jīng)銷手機號碼的代理商、經(jīng)銷商代為填寫，才完成了手機用戶的入網(wǎng)許可協(xié)議手續(xù)。但是，手機用戶與電信業(yè)務經(jīng)營者之間簽署手機入網(wǎng)許可協(xié)議的行為，是否屬于<<電信條例>>所規(guī)定的手機進網(wǎng)許可或電信網(wǎng)碼號資源使用許可呢?答案也是否定的。因為，電信業(yè)務經(jīng)營商與手機用戶之間的法律關系是平等的民事法律關系，受到國家民事法律及消費者權益保護法律的嚴格保護;而手機進網(wǎng)許可或電信網(wǎng)碼號資源使用許可是非個人組織與國家通信行政管理機關之間的行政許可法律關系，受到國家行政法律法規(guī)的規(guī)范與調整。電信業(yè)務經(jīng)營者(主要是電信運營商)與手機用戶之間簽署手機入網(wǎng)協(xié)議是為了保護與規(guī)范電信運營商與消費者雙方之間的利益而建立起來的法律關系;手機進網(wǎng)許可或電信網(wǎng)碼號資源使用許可法律關系卻是為了保護國家的通信管理秩序。我們今天所說的以政府為主導的手機實名制的法律目的是為了在手機用戶與國家通信行政管理機關之間建立起一種新型的法律關系，因此，它們在法律關系的性質上有著本質的不同。
(三) 我國手機實名制的法律定義
那么，什么是手機實名制呢?我認為對手機實名制的涵義進行分析時，要考慮到我國電信服務市場的整體情況，以實現(xiàn)其更大的包容性，將移動通信、衛(wèi)星通信、固定電話等與電信服務業(yè)務有關的身份資料登記行為及其要求都應當予以概括。目前，我國法律法規(guī)及其他規(guī)范性文件對此均沒有做出實質性的規(guī)定，也沒有相關領域的學者、專家對此專門作出定義。
因此，我們應該用“通信實名制”將“手機實名制”進行概念替換。所謂通信實名制，是指依據(jù)國家通信法律法規(guī)規(guī)定，通信服務使用者(包括自然人、法人或其他組織)利用終端通信設備接受國家公共電信服務時，應當?shù)怯浭褂谜弑救苏鎸嵉纳矸葙Y料信息的通信管理制度。使用者身份資料包括：(1)使用者為個人的，應當?shù)怯浭褂谜叩挠行矸葑C件資料，如居民身份證、護照、臺胞證、士官證等;(2)使用者為單位的，應當?shù)怯泦挝挥行矸葑C件資料，如營業(yè)執(zhí)照及其他合法有效的批準成立證照等。筆者在下文中將采用“通信實名制”的概念對手機實名制的概念進行替換。
二、通信實名制與通信自由權利保護
通信自由權利是指公民之間自由地進行信息交流而不受打擾、不受侵害的權利和公民有權自行確定與他人自由地進行交流的信息內(nèi)容并保持其秘密性(或非經(jīng)本人同意不被公開)的權利。個人構成社會的成員，但個人擁有在不對社會成員構成威脅的情況下保持個人的獨立性或保持一定的個人獨立生活空間的自由權利――這種權利的享有是個人作為社會成員中的個體，與其他成員之間相互獨立、自由選擇和相互尊重的權利基礎。而人以其獨特的思維方式和交流方式與動物構成最根本的區(qū)別，這種區(qū)別意味著個人具有根據(jù)個人意愿和喜好自由選擇交流對象的權利，特別是人類獨特的社會遺傳方式在人與人之間形成了親疏程度不同的社會關系――這也是家庭在人類社會組織中保持其重要而獨特的社會作用的根源――這種親疏程度不同的社會關系決定了個人與他人進行信息交流時所產(chǎn)生的信賴程度不盡相同;同時，人類社會普遍存在著道德價值觀念的差異，個人一般不希望部分的其他社會成員了解其非共同意志范圍內(nèi)的個人信息，而社會共同體中各成員的這種非共同意志范圍內(nèi)的個人信息需要受到整個社會成員共同體的尊重：這就是通信自由權和通信秘密保護的社會理由和法理基礎。因而，個人與他人之間的通信交流信息，特別是具有一定程度的親緣關系的成員之間信息交流的內(nèi)容，就必然成為社會成員非共同意志范圍內(nèi)個人信息的重要組成部分。
世界各國均將通信自由權利列為公民基本權利保護的范疇，我國也不例外。我國現(xiàn)行憲法第四十條規(guī)定：“ 中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”這是我國現(xiàn)行法律體系中對我國公民通信自由權利保障的具有最高法律效力的條款，也是我們將通信自由權利類型化為公民基本權利保護范圍的憲法依據(jù)。同時，我國現(xiàn)行<<中華人民共和國刑法>>第二百五十二條還具體規(guī)定了侵犯公民通信自由權利的人應當受到的刑事制裁。
由于任何權利和自由都要在一定的社會共同體范圍內(nèi)受到一定的限制，即權利與自由的行使，不得對一定社會成員共同體的公共利益造成損害，這是通信自由權利在法律規(guī)定的范圍內(nèi)受到一定限制的基本理論依據(jù)。這種限制的具體表現(xiàn)即在我國憲法、刑法等各種法律法規(guī)的禁止性規(guī)范中，如我國現(xiàn)行<<中華人民共和國監(jiān)獄法>> 第四十七條還對罪犯在服刑期間的通信自由權利作出專門限制，本文不作詳細敘述。但針對這種對權利的限制，也應該規(guī)定反限制性措施，即對通信自由權利進行限制應當具備足夠充分事實理由、法律理由和應當遵守正當?shù)姆沙绦颍簽榱藵M足追究刑事犯罪行為的需要，法律賦予刑事司法機關經(jīng)過批準后對公民的通信內(nèi)容進行檢查的權力。比如，我國現(xiàn)行<<中華人民共和國刑事訴訟法>>第一百一十六條 “偵查人員認為需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報的時候，經(jīng)公安機關或者人民檢察院批準，即可通知郵電機關將有關的郵件、電報檢交扣押”和“不需要繼續(xù)扣押的時候，應即通知郵電機關。”的規(guī)定。
通信實名制是否會對我國公民的通信自由權利構成新的限制呢?答案是否定的。因為通信實名制這個概念本身并沒有在法律層面對公共通信服務使用者構成任何新的實質性的限制，無論是字面上的限制，還是內(nèi)容上的限制，也沒有對原有通信自由權利的法律限制內(nèi)容予以擴大或者縮小。通信實名制只是對公共電信網(wǎng)絡使用者的一種積極的法律附加義務，這種附加義務已經(jīng)存在于已有的通信自由權利的法律限制范圍內(nèi)，是已有的法律限制內(nèi)容的細化，更確切地說，是已有的法律限制內(nèi)容的具體實現(xiàn)的途徑和方式。我認為，通信實名制本身在任何程度上都不會對通信自由權利保護從法律的角度構成肯定或者否定的含義。通信實名制本身是一個中性的法律概念，如果說它對受到憲法保障的公眾通信自由權利起到某種作用的話，主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，如果公民通信自由權利受到侵害時，通信實名制將使通信自由權利從應然權利轉換到實然權利之間的時間間隔周期縮短了(因為通信實名制有利于迅速查明侵犯公民通信自由權利的“兇手”);第二，如果公民通信自由權利行使超過法律規(guī)定的自由范圍時，通信實名制有助于迅速將法律上對通信自由權利的限制轉換成為現(xiàn)實生活中對通信自由權利享有者的限制――這種限制本身，也是憲法與法律在禁止性規(guī)范中對通信自由權利和社會公共利益予以保障的實現(xiàn)。當然，這兩方面作用的有效實現(xiàn)建立在我們所處的社會法治環(huán)境對通信自由權利的性質和地位有足夠充分的認識和社會已經(jīng)存在完善的通信自由權利法律保護機制的基礎之上。
所以，我認為，通信實名制與通信自由權利保護之間并不存在任何矛盾之處。通信實名制的實行也不會在法律上對通信自由權利構成任何障礙;相反，它從另外一個角度為通信自由權利真正得到實現(xiàn)提供了現(xiàn)實的保護，或者說它使法律上的通信自由權利得到了落實――這就是通信實名制的立論基礎。
三、通信實名制與隱私權保護
隱私即個人秘密，一種非經(jīng)本人同意而不為他人所知曉和侵犯的個人秘密。隱私權即本人所享有的未經(jīng)本人同意而不為他人所知曉和侵犯的個人秘密的權利，屬于一般人格權的法律范疇內(nèi)的具體內(nèi)容之一。
通信秘密在某種意義上也屬于個人隱私的范圍。因為通信自由權利是指公民之間自由地進行信息交流而不受打擾、不受侵害的權利和公民有權自行確定與他人自由地進行交流的信息內(nèi)容并保持其秘密性(或非經(jīng)本人同意不被公開)的權利，通信秘密也是非經(jīng)本人同意而不為他人所知曉和侵犯的個人秘密的有機組成部分。所以，法律對通信秘密的保護，也屬于對個人隱私權利保護的內(nèi)容。我們知道，法律對某項基本權利的保護既可以明示的方法規(guī)定在法律文本中，也可以非明示的方法體現(xiàn)出保護該項權利的法律內(nèi)容或者法律精神;對某項權利的保護既可以從宏觀上以全面概括的方式進行規(guī)定，也可以從微觀上以詳細列舉的方式進行規(guī)定。至于在法律實踐中采用哪一種方式，取決于該項權利的性質、類型、保護方法以及立法者對該項權利的認知。如果立法者認為某項具體的隱私權利對其所處的社會共同體來說非常重要，以至于在立法上對其進行特殊保護一點也不過分，這樣就可以在法律上將其單獨列出進行規(guī)定。從我國現(xiàn)行憲法第四十條“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護……”的規(guī)定可以看出，通信自由權利保護與通信秘密保護在我國憲法條文中具有同等地位，卻屬于具有不同內(nèi)容的公民基本權利保護類型――否則，該條規(guī)定就會顯得重復。我們從通信自由權利與通信秘密本身的內(nèi)容也可以看出二者屬于不同的法律權利類型：通信自由權利的內(nèi)容包括法律是否允許公民之間相互通信往，是否允許公民自由選擇通信對象，公民自由通信渠道是否暢通等;通信秘密保護的內(nèi)容包括公民個人通信的內(nèi)容屬于個人隱私，通信的內(nèi)容非經(jīng)本人同意不得為他人知曉和侵犯，公民通信內(nèi)容不具備法律明確規(guī)定的事實理由，未經(jīng)過法律規(guī)定的正當程序公民有權拒絕接受檢查或將其內(nèi)容予以公開。憲法第三十九條：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”的規(guī)定也可以視為對公民隱私權利保護的憲法依據(jù)之一。因此，認為我國法律對公民隱私權利沒有做出任何規(guī)定的觀點是站不住腳的。除了憲法第三十九、四十條的規(guī)定外，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對公民隱私權利保護的規(guī)定寥寥無幾，特別是包括民事基本法律在內(nèi)的我國各部門法還沒有正式確立隱私權的法律概念，也沒有對公民隱私權利進行保護的具體行政、司法處理規(guī)則!這不得不說是一種法律缺憾!
最高人民法院于2001年3月10日公布的<<關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋>>第一條第三款規(guī)定“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”可見，該司法解釋將原本屬于公民基本權利范疇的隱私權的法律性質解釋為“隱私利益[②]”。由于基本權利受到法律保護的最終效果體現(xiàn)為一種利益或者利益關系，使得該司法解釋從表面上看沒有任何問題。但是，公民基本權利的賦予與保護首先還是應當體現(xiàn)為立法層面的問題，否則，司法活動將不具備通過裁判活動確認當事人享有某種實際利益的事實依據(jù)和法律依據(jù)。任何人享有的實際利益應當首先來自于國家對某一種或某幾種權利的立法保護，這種實際利益的享有因為司法裁判權力的實施而得到實現(xiàn)，應當是在法律對獲取該實際利益相對應的某些權利進行了有效的立法保護之后，由司法機關通過司法審判活動對實際利益(權利的歸屬是立法已經(jīng)安排好了的)的歸屬問題在當事人之間做出能夠體現(xiàn)社會正義的具有強制約束力的司法分配。也就是說，任何違法行為侵犯的客體都應當是由物(包括有形物和無形物)或行為所體現(xiàn)出來的以社會關系為主要內(nèi)容的主體權利，而不僅僅是一種利益。特別是在相關法律法規(guī)對某項基本權利沒有明確的規(guī)定時，司法解釋就將其簡單地等同于將于司法審判活動終了之時以司法裁判形式表現(xiàn)出來的某種或某幾種利益形態(tài)，基本權利的法律保護將淪為未經(jīng)司法審判即被司法機關以固定的語言文字具體化了的利益歸屬，是不太妥當?shù)摹?/p>
因此，我認為，通信實名制與隱私權利保護并不矛盾，二者應當是并行不悖的。但由通信實名制引起的有關公民隱私權利法律保護的擔憂，應該給予足夠的重視。
四、通信實名制的法律目的與法律依據(jù)
法律的目的就是通過立法及法的實施應該達到的對社會主體進行規(guī)范和控制的目的，或者更進一步講，就是通過對社會主體進行規(guī)范和控制，實現(xiàn)法律的規(guī)范與社會作用，在社會中形成法律秩序的目的即社會正義。然而正義是一個相當抽象的概念，社會正義，從立法的最高層次來講，是憲政與憲法追求的最高目標，也是憲政與憲法的制定依據(jù)。一個國家，一旦擁有了憲法，其他立法活動都需要以憲法為依據(jù)。即憲法的規(guī)定就視為除立憲之外的所有立法活動的正義標準。如果說憲法是為了實現(xiàn)社會正義為目的，那么，除憲法之外的法律就是在各個不同的法律部門領域內(nèi)具體實現(xiàn)憲法確認的社會正義內(nèi)容，也就是說，除制憲之外的立法活動的法律目的是為了實現(xiàn)社會正義在某一個或某些方面的內(nèi)容。因此，通信實名制的法律目的也應該如此：實現(xiàn)憲法第四十條關于通信自由與通信秘密保護的憲政目的。法律依據(jù)是指將個人或組織的具體行為(包括立法行為、行政行為、司法行為、個人或組織的行為)視為法律行為(或具備法律意義)的法律條文規(guī)定。法律條文是立法機關將法律目的以書面的方式表現(xiàn)出來的語言文字組合，它以語言文字為外在形式，以法律目的或精神為實質內(nèi)容。在論述法律目的時，需要以法律條文的具體規(guī)定為線索，因此，我們沒有必要將法律目的與法律依據(jù)完全割裂開來。
根據(jù)本文在“通信實名制與通信自由權利保護”和“通信實名制與隱私權保護”中的論述，通信實名制本身是一個中性概念，不具有任何新的關于權利保護或權利限制的法律內(nèi)容。然而，通信實名制同時也是一個法律方法概念，即通信實名制本身是一個中性概念的同時，它又為保護通信自由權利和落實法律對通信自由權利的限制提供了方便。首先，從保護通信自由權利的角度來看，主要是為了將憲法第四十條“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護……任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的規(guī)定落到實處。因為，在現(xiàn)實生活中，一些經(jīng)濟組織或個人利用了公共通信網(wǎng)絡使用者沒有進行實名身份登記的漏洞，隨意向公共通信使用者發(fā)送垃圾消息或撥打騷擾電話，從事商業(yè)活動或者非法活動，這不僅侵犯了公共通信使用者應該擁有的通信自由權利(特別是通信對象選擇權和通信信息選擇權)，而且增加了雙向收費體制(指移動通信雙方均需要按規(guī)定標準繳納公共通信服務費用的繳費制度)下公共通信使用者非自愿承擔的經(jīng)濟負擔。當這種不法行為發(fā)生在公共通信使用者夜間休息的時候，也意味著在法律上構成了對公民個人休息權利的侵犯。更重要的是，當侵權行為發(fā)生后，行政管理機關(權利保護主體)無法知道侵權行為人(侵權主體)是誰，也就無法明確侵權責任，無法對侵權行為人進行懲罰，這就意味著通信自由權利保護的法律規(guī)定無法得到落實。而通信實名制很好地解決了這一問題：它使權利保護主體很容易知道是誰侵犯了公共通信使用者的通信自由權利和通信秘密，因而在通信自由權利和通信秘密保護的法律規(guī)定與通信自由權利和通信秘密保護的法律實踐之間架起了一座橋梁――正是這座橋梁，使通信自由權利和通信秘密保護成為現(xiàn)實。其次，從限制通信自由權利的角度來看，我國現(xiàn)行憲法第四十條“……因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序對通信進行檢查外……”的規(guī)定體現(xiàn)了對公民通信自由權利的限制，并且我國<<刑事訴訟法>>第一百一十六條“偵查人員認為需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報的時候，經(jīng)公安機關或者人民檢察院批準，即可通知郵電機關將有關的郵件、電報檢交扣押”和“不需要繼續(xù)扣押的時候，應即通知郵電機關”的內(nèi)容對憲法第四十條“依照法律規(guī)定的程序”做出了具體的程序性規(guī)定，現(xiàn)行<<電信條例>>第五章“電信安全”的規(guī)定對憲法第四十條“國家安全或者追查刑事犯罪的需要”即濫用通信自由權利的行為表現(xiàn)做出了具體的實體性規(guī)定，現(xiàn)行<<監(jiān)獄法>> 第四十七條還對犯罪服刑人員的通信自由權利做出了特殊限制。同樣地，當侵犯通信自由權利的行為發(fā)生后，行政管理機關(權利保護主體)無法知道侵權行為人(侵權主體)是誰，也就無法明確侵權責任，無法對侵權行為人進行懲罰。失去了法律的威懾或預防作用，也就是在一定的程度上慫恿了侵權人的不法行為，法律對通信自由權利的限制也就成為一紙空文。失去了法律的限制，對通信自由權利的濫用也就見怪不怪了。通信實名制則在通信自由權利的濫用和通信自由權利濫用的法律制裁之間架起了一座橋梁――正是這座橋梁，使通信自由權利保護成為現(xiàn)實。因此，通信實名制在這兩個方面的作用為其支持者提供了最佳的理由。
然而，實行通信實名制僅具備正當?shù)姆赡康氖遣粔虻?，還需要具備足夠和充分的法律依據(jù)。通信自由權利和隱私權利作為社會公眾的基本權利，構成了社會公眾的私人生活空間，它們是如此基本，如此重要，以至于應當為它們提供全方位的法律保護：從憲法到部門法，再到行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)范性法律文件;從實體性法律規(guī)定到程序性法律規(guī)定;從立法、執(zhí)法到司法等。也就是說，雖然我國憲法等法律法規(guī)對公民的通信自由權利和隱私權利保護作出了規(guī)定，但是我國現(xiàn)行法律法規(guī)對通信自由權利和隱私權利的法律保護依然不夠、不充分。比如，憲法第四十條雖然對通信秘密做出了保護性的法律規(guī)定，但只字未提屬于公民基本權利范疇的隱私權利保護問題，通信秘密只是個人隱私中很小的一部分內(nèi)容而已。更加重要的是，我國的法律并沒有對侵犯公民通信自由權利和隱私權利的法律行為構成和法律后果進行詳細而具體的規(guī)定，當公民的基本權利受到侵犯時，沒有具體的法律條文作為司法機關引用的依據(jù)，直接導致了司法機關在公民基本權利保護領域的缺席，最終導致我國公民的通信自由權利和隱私權利保護有名無實。這也是社會公眾最擔心的問題：非實名制下，當權利人受到侵犯或通信內(nèi)容泄露時，可以很方便地換掉通信號碼(如手機號碼)，以避免再次受到侵犯的可能，或者因為非實名制，為侵害行為人尋找固定侵害目標制造了困難。相反，如果實行了實名制，通信使用者的身份資料必然存在因保管不善而導致非自愿地對外傳播的可能性，比如某公司完全可以通過招聘員工的名義從人事招聘網(wǎng)站獲取通信使用者的手機號碼，獲取了手機號碼也就獲取了通信使用者的身份資料。另外，實行通信實名制，也為社會強勢群體侵犯社會弱勢群體的財產(chǎn)利益和人身利益提供了便利，如部分腐敗官員通過他人的手機號碼知曉其身份資料，打擊報復監(jiān)督人、舉報人、證人等――這類事件不一定常見，可一旦發(fā)生，對受害人在身體、精神上的傷害是巨大的，甚至有可能對生命安全的威脅。因此，通信實名制的消極作用無法規(guī)避的根本原因在于法律規(guī)范的缺失，無法可依必將導致執(zhí)法不嚴，違法不究。
總之，修改與完善通信自由權利和隱私權利保護的法律法規(guī)依據(jù)成為實行通信實名制無法回避的重大問題。
五、通信實名制法律架構——從立法的視角
通信實名制究竟需要什么樣的法律法規(guī)依據(jù)呢?本文從立法的角度出發(fā)，以公民通信自由和隱私權利保護為主旨對有關的通信實名制法律框架、立法利益協(xié)調、立法思路給予簡單的闡述。
(一)法律框架
第一，憲法。憲法是國家的根本大法，規(guī)定國家和社會活動中的基本事項。我國憲法已經(jīng)對通信自由權利保護做出了規(guī)定，但應該增加和修改關于隱私權利保護的規(guī)定，也可以先由全國人大常委會行使憲法解釋權對憲法第四十條的規(guī)定做出擴大解釋。待憲法修改時，再將相關的條款納入新憲法的正式條款。
第二，基本法律。(1)、實體法：由民法典中的人格權法確立隱私權(包括通信秘密)的一般人格權地位，并對人格權的內(nèi)容及其表現(xiàn)形式、權利受到侵犯后應當承擔的法律責任做出規(guī)定。刑法雖然對侵犯通信自由權利的刑事責任做出了規(guī)定，但未對侵犯隱私權的刑事責任問題做出規(guī)定。行政法律法規(guī)確立保護通信自由權利和隱私權的行政措施，并對違反相關行政法規(guī)規(guī)定的行為采取行政管理行為。(2)、程序法：刑事訴訟法對通信自由權利限制的反限制程序做出了規(guī)定，同時，應該確立對隱私權利限制的反限制程序做出規(guī)定。民事訴訟法與行政訴訟法也需要對通信自由權利和隱私權利限制的反限制程序做出規(guī)定。基本法律中的實體法與程序法的相關規(guī)定為通信自由權利和隱私權利的保護與限制提供了司法活動中據(jù)以裁判的實體和程序性規(guī)則。
第三，行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例、單行條例和行政規(guī)章。行政法規(guī)可以在不違反憲法、基本法律的范圍內(nèi)，根據(jù)授權立法對公民通信自由權利和隱私權利保護與限制做出具體規(guī)定。地方法規(guī)可以依據(jù)憲法和基本法律的有關規(guī)定，根據(jù)實際情況的需要，對通信自由權利和隱私權利作一些細化規(guī)定或者是憲法和基本法律沒有規(guī)定的內(nèi)容進行規(guī)定，但不得對通信自由權利和隱私權利做出新的限制。考慮到民族區(qū)域自治范圍內(nèi)的特殊情況，自治條例和單行條例可以根據(jù)各民族區(qū)域自治地方的特殊情況，做出變通規(guī)定。行政規(guī)章可以針對憲法、法律、法規(guī)對通信自由權利和隱私權利保護的規(guī)定，規(guī)定相應的保護措施，特別是如何落實有關法律法規(guī)的規(guī)定、通信自由權利和隱私權利保護的行政程序規(guī)定等。
第四，根據(jù)上述安排，我國公民通信自由權利和隱私權利保護法律體系才可以稱作全面和完整，但這是我國法治建設過程中的系統(tǒng)工程，需要長時間地努力和爭取才可以實現(xiàn)。因此，鑒于目前部分用戶濫用通信自由權利和隱私權利、社會公共利益(包括國家安全、社會公共秩序等)保護與公民基本權利保護的迫切要求，法律法規(guī)也需要有一個過渡性的安排。
過渡安排的法律規(guī)范層級是由國務院制定行政法規(guī)還是由信息產(chǎn)業(yè)部制定行政規(guī)章呢?隨著公民法律意識的不斷提高，社會公眾對自己的憲法基本權利保護越來越重視，公眾社會參與的熱情也越來越高。緣于通信自由權利和隱私權利的憲法基本權利屬性，對通信自由權利和隱私權利進行規(guī)范與限制的法律層次需要視其具體內(nèi)容的不同而有所區(qū)別。通信實名制將使通信使用者的基本身份資料信息置于國家公共安全機關之外的第三方控制之下，必然引起社會公眾對身份資料外泄和基本權利法律保護機制不完善的種種擔憂。特別是在公民基本權利受到侵犯之后，極其需要司法權力介入裁決的時候，這一點尤其重要：因為依據(jù)我國目前的行政訴訟法律機制，國務院制定的行政法規(guī)屬于司法裁判文書中應當予以引用的法律法規(guī)依據(jù)之一，而國務院部委制定的行政規(guī)章只屬于司法機關“可以參照”(即司法機關在審判活動中對行政規(guī)章是否予以參照取決于司法自由裁量權，只有經(jīng)過司法機關審查認為可以參照時，就予以引用，否則，其法律效力無法在司法審判活動中得到認可)的法律依據(jù)，如果司法機關在審判活動中經(jīng)過審查后不予參照引用，通信實名制的法律基礎將受到質疑，或被司法機關認定為違法。因此，實行通信實名制的立法在法律法規(guī)層級上必然要求至少是由國務院制定相關的行政法規(guī)進行規(guī)定。
(二)立法利益協(xié)調
任何立法活動都是一種新的利益協(xié)調機制的構建活動。利益主要是指權力的授予與規(guī)范、權利的賦予與限制、權利與權力之間此消彼長的相互作用。因此，立法過程也就是權力的授予與規(guī)范、權利的賦予與限制、權利與權力之間此消彼長的相互作用的過程。對通信實名制立法而言，表現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，權力的授予與規(guī)范問題。通信實名制立法涉及行政權力的授予與規(guī)范的法律問題，比如，行政機關對通信服務使用者身份資料進行保管的權力范圍，保管權力如何行使(授權通信業(yè)務經(jīng)營者保管還是委托通信業(yè)務經(jīng)營者保管等)、通信服務使用者身份資料的保管規(guī)則及保管要求;行政機關對通信業(yè)務經(jīng)營者的監(jiān)管職責，對涉嫌違法的行政行為的規(guī)范與處理、內(nèi)部監(jiān)督與監(jiān)察制度的建立等。
第二，權利的賦予與限制。由于通信自由權利和隱私權利屬于公民基本權利范疇，應該由憲法、基本法律賦予和給予適當?shù)南拗啤３龂鴦赵和ㄟ^制定行政法規(guī)在憲法、法律的范圍(即授權立法的范圍)內(nèi)做出規(guī)范外，其他行政機關沒有創(chuàng)設、擴大或縮小限制基本權利行使范圍的權力，只有依據(jù)憲法、法律、法規(guī)的規(guī)定對公民基本權利的保護與限制的具體實現(xiàn)方式方法做出規(guī)定。
第三，權利與權力之間的相互作用。立法過程中，權利與權力之間的溝通與協(xié)調機制尤其重要。憲法是賦予權利和限制權力的根本大法，任何立法都要以憲法為依據(jù)，在權利與權力之間進行友好對話，雙方達成一致之后才能夠產(chǎn)生法律效力?，F(xiàn)代社會中，權力階層手中掌握著大量的政治、經(jīng)濟、社會資源并處于強勢地位，權利階層手中掌握的政治、經(jīng)濟、社會資源通常處于弱勢地位，而立法要使二者之間的利益達到一定程度的平衡。通信實名制也是如此，它需要在國家行政管理階層的利益與社會公眾利益之間進行平衡，因此，讓各方表達出自己對實行通信實名制的利益訴求才是通信實名制立法的關鍵。
(三)立法思路
由于任何立法活動都是一種新的利益協(xié)調機制的構建活動，立法者的立法思路將對立法質量，特別是在保持權力的授予與規(guī)范、權利的賦予與限制、權利與權力之間的相互作用的良性互動具有相當重要的影響。
通信實名制立法因為涉及國家公共社會秩序的建立與規(guī)范，也涉及公民基本權利保護而需要得到高度重視。涉及國家公共社會秩序建立與規(guī)范的問題時，需要具有足夠充分的憲法、基本法律規(guī)定作為立法依據(jù)，而不能讓憲法對國家權力的限制條款被吞食，更要保障國家權力行使不折不扣;涉及公民基本權利保的問題時，需要嚴格按照憲法的規(guī)定對基本權利的涵義進行闡釋，不得變更權利保護種類，也不行任意縮小權利保護范圍;所有針對基本權利的限制內(nèi)容，應當嚴格依據(jù)憲法的有關規(guī)定進行，不得另立新的限制類型，也不得任意進行擴大解釋。
當通信實名制以政府為主導推動立法時，在立法思路上要特別注意以下三點：
第一，嚴格依據(jù)憲法與基本法律之對政府權力和公民基本權利的規(guī)定，憲法與基本法律是檢驗社會秩序建立與完善的最高標準，任何利益協(xié)調機制應當規(guī)范與限制在憲法與基本法律規(guī)定的范圍之內(nèi)。
第二，國家權力是人民當家作主的權力，立法者應當認真聽取社會公眾的立法意見和建議，鼓勵和推動社會公眾參與立法過程，體現(xiàn)利益攸關者，特別是弱勢群體的利益需求。
第三，立法者、專家、利益攸關者之間的互動。立法者是立法主體，其合法的立法權力應當受到尊重;相關領域的專家是該專業(yè)領域的杰出代表，聽取他們的意見有利于立法活動的規(guī)范和嚴謹;利益攸關者是任何立法過程中都需要認真考慮的一個特殊群體，當這個群體處于弱勢地位且要對他們的權利進行限制時，尤其需要認真地進行利益協(xié)調與權衡。通信實名制的支持者與反對者之間的互動就是一個最好的例證。支持者認為,實名制是保護國家.
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