法律系畢業(yè)論文

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　　法律系畢業(yè)論文篇1

　　淺論預(yù)約合同的法理及其應(yīng)用

　　在現(xiàn)實生活中，我們經(jīng)?？吹竭@樣的情況：某甲預(yù)購置一套商品房，與開發(fā)商訂立房屋買賣合同，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，房屋的“交付使用條件及日期”是商品房買賣合同的主要內(nèi)容，但欲購房屋尚在建，交付使用的時間難以確定，因此房屋買賣合同無法訂立，而此時甲往往會因為擔(dān)心商品房價格居高不下且行情日漲，而愿意與開發(fā)商簽訂認(rèn)購書來固定交易機會，待條件成熟再簽本約約定房屋交付內(nèi)容。學(xué)理上，把這種認(rèn)購書看作是一種預(yù)約合同。

　　在交易中，締約當(dāng)事人在直接訂立本合同的條件尚未成熟的情況下，可以采取先行訂立預(yù)約合同的辦法，來保障預(yù)約債權(quán)人嗣后訂立本合同的權(quán)利。預(yù)約合同因其保障交易安全的功能，目前已廣泛應(yīng)用于民間借貸、房屋買賣租賃、車輛購買等領(lǐng)域。另外，我國現(xiàn)行的民事立法上，對于預(yù)約合同尚無明確的規(guī)定，當(dāng)事人常因合同的成立、效力、違約責(zé)任等問題而發(fā)生法律糾紛。為此，本文將就預(yù)約合同的法理及其應(yīng)用中的若干法律問題進行探討，以期拋磚引玉。

　　一、預(yù)約合同的基本理論

　　(一)預(yù)約合同的涵義

　　談到預(yù)約，人們很容易想到婚約，婚約是指男女雙方以結(jié)婚為目的而作出的事先約定，早期的婚約是具有很強的法律約束力的。公元前1700多年的《漢謨拉比王法典》中就有對婚約的規(guī)定，該法典第128條規(guī)定，“倘自由民取妻而未訂契約，則此婦非其妻”。廣義合同論者認(rèn)為，婚約是具有約束力的身份合同，是身份預(yù)約合同的雛形。 究竟什么是預(yù)約，預(yù)約的涵義為何，各國并無定論。一些國家的法律對預(yù)約合同進行了抽象性的規(guī)定。如《墨西哥民法典》稱預(yù)約為“用合同方式承擔(dān)于將來訂立一個合同的義務(wù)”，“締結(jié)合同的允諾或者其他預(yù)備協(xié)議，可以是單方的或雙方的”;《秘魯民法典》稱預(yù)約為“通過將行訂立合同的協(xié)議，當(dāng)事人使自己承擔(dān)在將來訂立一個確定性合同的義務(wù)回。”

　　在我國，雖然法律上沒有對預(yù)約合同進行定義，但相關(guān)的研究已比較成熟。我國學(xué)者認(rèn)為，預(yù)約是與本約相對立而言，“當(dāng)事人雙方約定負有將來締結(jié)契約的義務(wù)”的契約，或者謂“當(dāng)事人一方或雙方約定將來訂立具有特定內(nèi)容之契約”的契約。目前，學(xué)理上一般將預(yù)約定義為，“約定將來訂立一定契約之契約”。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，“預(yù)約是指由一個人作成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進入另一項性質(zhì)相同的合同的屬性。”

　　(二)預(yù)約合同的特征

　　從這些解釋中，可以發(fā)現(xiàn)，預(yù)約合同本身就是一種契約，它的標(biāo)的是訂立契約的行為目的是確保將來與相對人訂立特定的合同。具體而言，預(yù)約具有以下特征：

　　第一，預(yù)約合同是諾成合同。首先，預(yù)約的本質(zhì)是合同，是雙方當(dāng)事人在意思表示真實一致的基礎(chǔ)上，對即將簽定的本約內(nèi)容進行明確約定的的結(jié)果，符合合同構(gòu)成的一切基本特征。其次，預(yù)約因當(dāng)事人有效的初步磋商行為而產(chǎn)生，強調(diào)當(dāng)事人主觀意志在合同成立中的決定作用，具有極強的諾成性，同時其諾成性，對于強制執(zhí)行因為信賴允諾或協(xié)議、道德義務(wù)、法律特別規(guī)定所產(chǎn)生的債之關(guān)系，具有更重要的意義。

　　第二，預(yù)約合同簽訂于本合同的磋商階段。預(yù)約是為締結(jié)本約而達成的合意，是談判期間對未來事項的預(yù)先規(guī)劃。只能發(fā)生在本約的締結(jié)過程中，本約已經(jīng)達成自然沒有締結(jié)預(yù)約的必要。盡管如此，預(yù)約卻不屬于本約締結(jié)過程的一部分，預(yù)約的標(biāo)的是將本約的部分先契約義務(wù)用合同的形式固定下來，即使其并未涉及本約的實質(zhì)內(nèi)容，也可以認(rèn)定為預(yù)約。

　　第三，預(yù)約的標(biāo)的物是一種行為，即以訂立本約為標(biāo)的的行為。預(yù)約總是期待著最后確定合同，就其標(biāo)的而言，預(yù)約的宗旨在于行為的給付與注意，并且該行為必定是作為，即當(dāng)事人要承擔(dān)在將來訂立本約的作為義務(wù)。

　　第四，預(yù)約合同具有一定的法律效力。預(yù)約為當(dāng)事人協(xié)商約定將來訂立本約的契約，是法律對當(dāng)事人之間設(shè)定的將來訂立契約的合意認(rèn)定，具有一定的強制力和法律約束力，違反預(yù)約中約定的締結(jié)本約或就本約進行磋商的義務(wù)將承擔(dān)違約責(zé)任。

　　(三)預(yù)約合同的價值基礎(chǔ)

　　1　誠實信用。

　　誠信原則是“要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的立法者意志。”在預(yù)約階段，誠實信用原則表現(xiàn)為公平交易的義務(wù)，當(dāng)事人應(yīng)盡最大努力善意談判，全心全意為訂立本約及將來履行本約而努力，否則將受到法律的制裁。

　　2　信賴保護。

　　在合同訂立的過程中，當(dāng)事人雙方往往先通過磋商達成初步協(xié)議(預(yù)約)，產(chǎn)生彼此間的信賴。基于此種信賴，當(dāng)事人將為訂立本約開始各種準(zhǔn)備工作，甚至放棄尋找其他商機的機會，然而事情并不是一帆風(fēng)順的，一旦對方當(dāng)事人違反了預(yù)約，沒有履行訂立本約的義務(wù)，那么當(dāng)事人的各種準(zhǔn)備工作就會落空，其合法權(quán)益也必將受到損害。保護先契約階段的允諾信賴，充分保護當(dāng)事人訂立本約的權(quán)利，是對預(yù)約合同的合理規(guī)制。

　　3　情勢變更。

　　在現(xiàn)實締約中，由于客觀、法律條件的限制，談判過程中的情勢是復(fù)雜多變的。在有些情況下，當(dāng)事人意欲成立本約，但又不能立即明確本約所能成立的各項主要條款，因此只能通過談判規(guī)定了部分條款，約定在將來某一時間在這些已約定條款基礎(chǔ)上達成本約;再如，法律規(guī)定某些合同為實踐合同，單有雙方當(dāng)事人的合意還不能成立合同，尚需交付標(biāo)的物完成其它給付才能成立該合同等等。此時，當(dāng)事人意欲訂立合同而又客觀不能，那么簽訂預(yù)約便成為其最好的選擇。

　　二、預(yù)約合同的比較法考察

　　(一)大陸法系的預(yù)約合同制度

　　大陸法系對預(yù)約合同的研究與要物契約有著密切的聯(lián)系，主要是對羅馬法的延伸。1804年《法國民法典》首次明確規(guī)定了預(yù)約合同，該法典第1589條規(guī)定，“雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價金相互同意時，買賣預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣。”之后還認(rèn)可了當(dāng)事人可以通過定金擔(dān)保的形式解除預(yù)約的情形。

　　一百年后的《德國民法典》第610條規(guī)定，“合同另一方的財產(chǎn)狀況明顯受損害而危及返還請求權(quán)的，在發(fā)生疑問時，約定貸款的人可以撤回其約定。”從中推論，該法典承認(rèn)了消費借貸預(yù)約。

　　在此之后的《日本民法典》則吸收了法、德兩國民法典的經(jīng)驗，既規(guī)定了買賣預(yù)約，又規(guī)定了消費借貸預(yù)約。雖然此時對預(yù)約合同的研究還只限于買賣或要物契約等個別契約的范圍，沒有形成明確地法律體系⑤。

　　但是，在此之后頒布的民法典則大都承認(rèn)了預(yù)約的一般契約性質(zhì)。一些國家民法典的“債編總則”中對預(yù)約合同的內(nèi)容規(guī)定開創(chuàng)了預(yù)約規(guī)制的新天地。如《秘魯民法典》、《俄羅斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士債務(wù)法》等。我國的澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的民法典中也采取了同樣的立法例，在債法編的《債之通則》中對預(yù)約合同作了明確規(guī)定。

　　(二)英美法系的預(yù)約合同制度

　　英美法起初不承認(rèn)預(yù)約，其原因在于“契約之內(nèi)容必須確定，契約始能成立”，但在現(xiàn)實生活中，法律卻承認(rèn)意向書或備忘錄的存在。隨著誠信原則適用范圍的不斷擴大，充分考慮到商品經(jīng)濟發(fā)展的需要，英美國家的一些學(xué)者開始正視合同主體因特殊情況無法簽訂合同的情況，認(rèn)可當(dāng)事人對未來合同作出提前的安排，并對預(yù)約理論進行研究。

　　美國學(xué)者方思沃斯最早闡釋預(yù)約的內(nèi)涵，他說：“我將使用預(yù)約一詞，去指任何這樣的協(xié)議：它訂立于談判期間，并期待著稍后作為談判終極點的協(xié)議，而不論它在法律上是否強制執(zhí)行。”在他看來，預(yù)約是居于最初談判和最后協(xié)議的階段性中途小站，是談判當(dāng)事人不希望迅速達成最后協(xié)議時自由分配其談判風(fēng)險的工具。

　　而在英國，1893年出臺的《貨物買賣法案》第一次區(qū)別了買賣和買賣預(yù)約的概念，法案中的預(yù)約指的是期貨交易，與大陸法所稱的預(yù)約含義有所不同，但其所稱的“訂約前之商議”以及“締約合同”，則包含了一些真正的預(yù)約。

　　隨著對預(yù)約合同研究的不斷深入，美國學(xué)者將預(yù)約合同進行了分類：一是帶未決條款的預(yù)約。二是將行談判的預(yù)約。至此，英美法上的“預(yù)約合同”體系基本形成。

　　三、預(yù)約合同的成立與效力

　　(一)預(yù)約合同的成立

　　預(yù)約作為合同的一種，其成立自應(yīng)遵循合同成立的一般要件，但作為一種特殊的合同形式，預(yù)約合同的成立要件具有一定的特殊性。從形式上來看，1　預(yù)約當(dāng)事人與本約當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)一致，且具有相應(yīng)的行為能力;2　預(yù)約訂立在本約的談判過程中。從實質(zhì)上來看，(1)預(yù)約合同當(dāng)事人要有訂立預(yù)約的合意;(2)預(yù)約的標(biāo)的是當(dāng)事人為將來訂立本約而進行談判的行為;(3)預(yù)約合同的內(nèi)容要確定、可能，且不違反法律規(guī)定和社會公共利益的。其中值得注意的是，預(yù)約合同的訂立必須做到概念明確，內(nèi)容確定。因為從預(yù)約的目的出發(fā)，預(yù)約應(yīng)具備兩個構(gòu)成要素：一是嗣后訂立本約的明確意思表示：二是構(gòu)成本約的主要條款。合同的主要條款是足以使合同成立的條款，不同類型的合同其主要條款也不同。如果預(yù)先約定的內(nèi)容模糊，則很難為本約的訂立提供依據(jù)，也就不能稱之為預(yù)約。

　　至于預(yù)約合同的成立形式，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取書面形式，以書面文字等有形地表現(xiàn)合同的內(nèi)容。預(yù)約作為約定將來訂立一定契約之契約，本身就具有很大的不確定性，在履約談判的過程中容易發(fā)生糾紛，采取書面形式使對預(yù)約口頭上的變更或終止歸于無效，強化責(zé)任分野，在一定程度上可以有效地防止糾紛的發(fā)生。此外，書面與信賴，相互作用，彼此增援，有利于明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，有效地維護合同效力。

　　(二)預(yù)約合同的效力

　　預(yù)約合同的效力因其標(biāo)的的特殊性而產(chǎn)生較大爭議，目前，理論上主要有“必須磋商說”和“必須締約說”兩種觀點。

　　“必須磋商說”認(rèn)為，當(dāng)事人之間一旦締結(jié)預(yù)約，雙方就負有在未來某個時候為達成本約而進行磋商的義務(wù)，依照此說，只要當(dāng)事人為締結(jié)本約進行磋商就履行了預(yù)約的義務(wù)。而“必須締約說”則主張，在預(yù)約合同中，當(dāng)事人僅僅負有在未來某個時候為達成本約合同而進行磋商的義務(wù)是不夠的，還必須達成本約合同，否則預(yù)約合同毫無意義。不同的觀點學(xué)說反映不同的法律政策傾向，體現(xiàn)出不同的法律價值觀念。“必須磋商說”強調(diào)磋商談判的過程，側(cè)重于保護買方的利益，買方只需與預(yù)約相對人進行善意的談判就是履約的表現(xiàn)，即使最終未能達成本約也無需承擔(dān)法律責(zé)任。然而這樣往往會使買方因具有過多的主動權(quán)而盲目地簽訂預(yù)約，以至某些磋商僅是流于形式，影響交易秩序的穩(wěn)定。

　　與之相比，“必須締約說”在照顧合同雙方利益方面具有一定的進步性。“必須締約說”注重磋商談判的結(jié)果，它可以有效地起到了固定雙方交易機會的作用，買方不必擔(dān)心賣方見異思遷，賣方也無需擔(dān)心買方“貨比三家”，因為它能使當(dāng)事人在對方違約失信時得到賠償損失的法律救濟。但是，“必須締約說”的采納還存在這樣一個問題：預(yù)約只是本約締結(jié)過程的一個階段，二者中間往往間隔了一定的時間段，若這段時間締結(jié)合同的某些條件發(fā)生了變化，仍要當(dāng)事人按照預(yù)約的約定訂立本約，可能會導(dǎo)致不公平的出現(xiàn)，有違合同法中的意思自治原則。

　　筆者認(rèn)為，預(yù)約的內(nèi)容決定預(yù)約的效力，對預(yù)約的效力不能一概而論，應(yīng)該考察預(yù)約條款的詳盡程度做出不同的規(guī)定。現(xiàn)實生活中，預(yù)約的形態(tài)多種多樣。有的預(yù)約條款非常詳盡，將未來本約應(yīng)該規(guī)定的內(nèi)容統(tǒng)統(tǒng)包括進去，有的預(yù)約則非常簡略，僅僅表達了當(dāng)事人之間有將來訂立本約的意思，至于本約規(guī)定什么內(nèi)容留待以后磋商決定。因此，預(yù)約的效力是采“必須磋商說”還是“必須締約說”有其客觀基礎(chǔ)，并非人們主觀想象所能解決。在條款簡陋的預(yù)約中，雙方當(dāng)事人僅僅表達了希望進一步磋商的意向，只要能約束對方當(dāng)事人來與自己進行磋商就符合其訂立預(yù)約的目的，因而，采“必須磋商說”就比較合理。況且，預(yù)約條款的簡陋在客觀上也不足以使雙方直接訂立本約，磋商是必不可少的環(huán)節(jié)。而條款完備的預(yù)約就具備了直接締結(jié)本約的條件，可采用“必須締約說”，以充分保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

　　四、預(yù)約合同的違約責(zé)任

　　(一)違反預(yù)約的責(zé)任：對締約過失責(zé)任的完善

　　我國《合同法》明確規(guī)定了締約過失責(zé)任，締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立的過程中，其所違背的是一種“先合同義務(wù)”。相對于締約過失責(zé)任，違反預(yù)約合同的責(zé)任雖然也產(chǎn)生于合同訂立的過程中，是對締約過程中當(dāng)事人的利益的保護，但它是一種意定責(zé)任，基于當(dāng)事人約定而產(chǎn)生，是一種完全不同的責(zé)任形式。

　　因此，筆者認(rèn)為，違反預(yù)約責(zé)任有其獨立存在的價值，從某種程度上來說，是對締約過失責(zé)任的一種完善。首先，違反預(yù)約責(zé)任的確立充分體現(xiàn)尊重當(dāng)事人意志的法律要求。合同法是一部充分體現(xiàn)當(dāng)事人意志自由的法律，當(dāng)事人自然有權(quán)利自主決定締結(jié)本約的方式、程序，決定違反預(yù)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。法律如果不規(guī)定預(yù)約及違反預(yù)約的責(zé)任，則不能充分體現(xiàn)當(dāng)事人的自由意志。其次，違反預(yù)約責(zé)任的確立有利于責(zé)任范圍的明確界定。通過預(yù)約，當(dāng)事人可以約定損失賠償?shù)姆秶?、金額以及歸責(zé)方法，進而比較方便地確定責(zé)任范圍。再者，違反預(yù)約責(zé)任的確立能夠減輕受害方的舉證責(zé)任。根據(jù)合同法，在違約責(zé)任下，守約方不需要證明違約方在主觀上具有過錯，而在締約過失責(zé)任下，受害方則需證明對方具有過錯。

　　違反預(yù)約的責(zé)任與締約過失責(zé)任從表面上來看宗旨一致，功能相似，都可以歸屬于“先合同責(zé)任”，但兩者實質(zhì)是不同的，是兩種完全不同的責(zé)任形式。在實踐中，如果當(dāng)事人最終欲訂立的合同未能成立或生效，在存在預(yù)約的情形下，優(yōu)先適用違反預(yù)約的責(zé)任，根據(jù)雙方的約定進行處理，只有在沒有預(yù)約的情形下，才可依據(jù)法律規(guī)定以締約過失責(zé)任處理。

　　2　預(yù)約合同的違約責(zé)任形式

　　預(yù)約作為合同之一種，其當(dāng)事人亦有承擔(dān)違約責(zé)任之義務(wù)。目前，有關(guān)預(yù)約合同違約責(zé)任形式的主流學(xué)說有兩種，分別為“實際履行說”和“損失賠償說”。

　　所謂實際履行，是指預(yù)約合同訂立后，如果預(yù)約的一方當(dāng)事人不履行其訂立本約的義務(wù)，則另一方當(dāng)事人有權(quán)請求法院強制其履行義務(wù)及承擔(dān)責(zé)任。在目前的司法實踐中，對于實際履行理論，不同國家有不同的態(tài)度。有些國家承認(rèn)實際履行說，預(yù)約債權(quán)人有權(quán)請求法院判令預(yù)約債務(wù)人履行訂立本合同的義務(wù)。有一些國家則否定實際履行的方式，主張采用定金規(guī)則替代實際履行。筆者認(rèn)為實際履行作為違反預(yù)約的責(zé)任形式是不合理的。首先，實際履行的直接后果是強制當(dāng)事人簽定本約，這與合同法所倡導(dǎo)的意思自治原則相矛盾，如果一方當(dāng)事人故意不履行預(yù)約義務(wù)，那么過分強調(diào)對預(yù)約的實際履行，還有可能引發(fā)當(dāng)事人的抵觸心理，引起更多的糾紛。

　　再者，違反預(yù)約通常表現(xiàn)為因一方過錯致使本約不能成立，按照實際履行的要求，當(dāng)事人必須按照預(yù)約成立本約，這就意味著，預(yù)約最終將是產(chǎn)生與本約相同的結(jié)果，違反法律限制某些合同成立的初衷。最后，強制履行的適用有嚴(yán)格的條刊：限制，如必須依據(jù)法律和合同的性質(zhì)能夠履行且在事實上是可能的和在經(jīng)濟上是合理的等，如果當(dāng)事人一方由于實際不能而違約，那么強制履行將成為一紙空談。

　　與實際履行相比，賠償損失的適用更為公平，合理。所謂“賠償損失”，是指當(dāng)事人基于誠實信用原則有理由根據(jù)預(yù)約期待本約的成立和履行，如果一方當(dāng)事人違反預(yù)約的談判義務(wù)，沒有達成本約，給對方當(dāng)事人造成損害或損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任⑤。依照此說，當(dāng)事人可以在預(yù)約中約定違約金或定金，當(dāng)一方當(dāng)事人違反預(yù)約，不履行約定義務(wù)時，對方當(dāng)事人可根據(jù)違約金條款或定金條款尋求救濟，法律充分保護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。違約金和定金責(zé)任主要由當(dāng)事人約定，如果當(dāng)事人之間無此項約定，或者違反預(yù)約的一方當(dāng)事人在承擔(dān)違約金或定金責(zé)任后，對方當(dāng)事人仍有損失的，這就涉及到損害賠償?shù)膯栴}。筆者認(rèn)為違反預(yù)約責(zé)任的損失賠償范圍應(yīng)限定為信賴?yán)鎿p失，主要包括兩個方面：一是因信賴本約將會訂立而為準(zhǔn)備履行本約所發(fā)生的支出或遭受的損失;二是因信賴本約將會訂立而放棄其它訂約機會所遭受的機會利益的損失。概括地講，與預(yù)約合同不給付有相當(dāng)因果關(guān)系的一切損害，均應(yīng)當(dāng)賠償。當(dāng)然，主張損失賠償?shù)囊环截撚信e證責(zé)任。

　　五　預(yù)約合同的法理及我國立法的完善

　　我國民法通則以及合同法上，關(guān)于預(yù)約合同還沒有明確的規(guī)定?？偨Y(jié)以上對預(yù)約合同法理的分析，筆者認(rèn)為，我國在完善預(yù)約合同立法時，應(yīng)考慮以下幾個方面的問題。

　　首先，預(yù)約合同是當(dāng)事人為將來訂立一定的合同而達成的初步協(xié)議，重在當(dāng)事人間的信用，是信用交易的結(jié)果。在發(fā)達的市場經(jīng)濟社會中，由信用交易而產(chǎn)生的信賴?yán)姹仨毜玫椒傻拇_認(rèn)和保護，法律應(yīng)充分保護當(dāng)事人間為訂立正式的協(xié)議而作出的種種安排。因此，我國有必要在法律上對預(yù)約合同做出明文規(guī)定。

　　其次，我國屬于大陸法體系，承繼了傳統(tǒng)民法的概念、邏輯和基本原則，債法中的要物契約和要式契約等觀念和制度更是在《民法通則》和《合同法》中得到了不同程度的貫徹。因此，筆者認(rèn)為，在我國民法典的制定或者合同法的完善中，應(yīng)當(dāng)正確理解和把握預(yù)約合同的性質(zhì)，明確預(yù)約合同的地位，將其編入債法或者合同法的總則部分。

　　另外，在制度設(shè)計上，應(yīng)以誠實信用原則和意思自治原則為基礎(chǔ)，對預(yù)約合同的成立、效力以及違約責(zé)任做出具體的規(guī)定。關(guān)于預(yù)約的成立，應(yīng)從本約、當(dāng)事人、成立要件這三個方面進行規(guī)定，給當(dāng)事人設(shè)計和提供一個用于自由談判合同的制度框架;關(guān)于預(yù)約的效力，應(yīng)賦予預(yù)約合同一定的法律效力，預(yù)約合同一旦訂立，即對當(dāng)事人雙方產(chǎn)生一定的法律約束力，當(dāng)事人負有盡最大努力進行談判和如期締結(jié)本約的義務(wù);關(guān)于違反預(yù)約的法律責(zé)任，因預(yù)約當(dāng)事人違約而造成對方遭受損失，違約方應(yīng)進行損害賠償，有事先約定的，按照約定處理，沒有約定的，可適用締約過失責(zé)任。

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