本科法律專業(yè)論文參考
本科法律專業(yè)論文參考
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本科法律專業(yè)論文參考篇1
談網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)面臨的困境與突破
1我國現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)現(xiàn)狀
網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下權(quán)利人就其創(chuàng)造的具有創(chuàng)新性的智力成果依法享有的獨占權(quán)。網(wǎng)絡(luò)的無國界性使得網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的地域性被削弱。伴隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的客體范圍出現(xiàn)了新類型，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也變得復(fù)雜化。例如2014年6月14日，搜狐起訴“今日頭條”,索賠金額1100萬元;國家版權(quán)局等部門在2014年第10次“劍網(wǎng)”行動中公布了如黑龍江“第一教育網(wǎng)”侵犯影視作品著作權(quán)案等30余起案件?？梢?，近年來網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件頻發(fā)。雖然我國先后加入《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》等10多個國際條約，但這些條約都缺乏關(guān)于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)方面的專門規(guī)定。國內(nèi)在立法方面已有相應(yīng)規(guī)定，2005年信息產(chǎn)業(yè)部與國家版權(quán)局聯(lián)合發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》，雖然只是著作權(quán)方面的立法，但作為全國首部網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法無疑是立法的一大進(jìn)步;
2006年國務(wù)院頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，對平衡權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、社會公眾之間的利益關(guān)系起了一定協(xié)調(diào)作用;2009年出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條對“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的責(zé)任承擔(dān)方式作了專門規(guī)定;2011年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合公布了《意見》，出臺了網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪問題的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我們可喜地看到，最高院2012年11月26日通過了《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，該《規(guī)定》共16條，對侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為作出了界定，更加細(xì)致地劃分了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)方式和侵權(quán)責(zé)任，并對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為作出了較為清晰地界定，但該規(guī)定只是司法解釋。不難看出，我國目前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的立法不夠完善，體現(xiàn)為分散式立法，即分散到不同的法律部門，多體現(xiàn)為多部門聯(lián)合發(fā)布或司法解釋，而缺失專項立法。
2網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)面臨的困境
2.1公民對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識薄弱
基于歷史和文化等種種原因，大多數(shù)公民已經(jīng)習(xí)慣免費(fèi)使用網(wǎng)絡(luò)資源，如QQ、微信、各種影視視頻軟件等，導(dǎo)致人們對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)意識淡漠，在使用免費(fèi)網(wǎng)絡(luò)資源時根本不注意對自己的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。媒體往往更傾向于對侵權(quán)人侵權(quán)技術(shù)的贊賞，這無疑對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的泛濫起了推波助瀾的作用，而那些侵權(quán)者也只洋洋得意于自己的技術(shù)成就，沉迷于植入他人程序產(chǎn)生的快感中，根本不知或沒有意識到自己行為的違法性。而且網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和犯罪不夠直觀，使人們對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)犯罪的認(rèn)知不到位，即使知道自己被侵權(quán)，能真正捍權(quán)的卻是少數(shù)。[1]“讓侵權(quán)人以為在網(wǎng)上找到了為所欲為的自由天堂。”[2]網(wǎng)絡(luò)在不斷更新發(fā)展，目前我國僅有的些許立法，公眾無法理解也無從得知。我國對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重視力度不夠，起步也晚，再加上公眾的法律意識淡漠，使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為日益猖獗。
2.2網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使得侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為方式新型化
網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)載體的無紙化、無形性特點，使得網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)可復(fù)制性增強(qiáng)、專有性削弱[3],使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)形式日益多樣化，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為新型化，涉及領(lǐng)域愈加廣泛，從原先著作權(quán)侵權(quán)發(fā)展到涉及網(wǎng)絡(luò)域名權(quán)糾紛等。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案同時涉及技術(shù)和法律等多層次因素，不斷挑戰(zhàn)著網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)司法實踐[4],中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展有史以來最為激烈的2010年“3Q大戰(zhàn)事件”很能說明這一點。我國目前雖已制定了相關(guān)法規(guī)，但由于法律本身的保守性和穩(wěn)定性，立法較網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展還有相當(dāng)?shù)臏笮浴鹘y(tǒng)三部法對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為和侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定并沒有作出規(guī)定，立法的嚴(yán)重滯后容易導(dǎo)致執(zhí)法力度不夠，也會阻礙權(quán)利人正當(dāng)權(quán)益在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中得到保護(hù)。
2.3網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的認(rèn)定難度加強(qiáng)
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的無國界性、隱蔽性強(qiáng)等特點，使得網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)被發(fā)現(xiàn)難、法律關(guān)系認(rèn)定難、證據(jù)留存難、最終責(zé)任落實難、法律賠償難上難。利用網(wǎng)絡(luò)工具實施犯罪的衍生與泛濫，給相關(guān)司法認(rèn)定帶來種種難題。[5]
無紙化、新型化、多樣化等特征使得網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊。證據(jù)具有非常關(guān)鍵的作用，經(jīng)常是決定訴訟成敗的關(guān)鍵所在，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，當(dāng)事人需對侵權(quán)行為、索賠數(shù)額出具有力證據(jù)，但證明侵權(quán)的證據(jù)一旦被刪除，便不會留下任何蛛絲馬跡。
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)更新使得信息傳播的時間和空間距離縮短，也使得網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)變得復(fù)雜化。“3Q大戰(zhàn)”使得網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者感到不安，從360和QQ兩公司的口水大戰(zhàn)中，我們明顯的感覺到了作為消費(fèi)者的我們權(quán)利受到侵犯，卻無法界定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，也無法進(jìn)行取證，只待兩大公司和解后，才又同時享有使用二者的權(quán)利。
3網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)困境的突破路徑
3.1提升網(wǎng)絡(luò)使用人對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)意識
科技發(fā)展日新月異及網(wǎng)絡(luò)的普及，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪比現(xiàn)實犯罪顯得更容易和輕松，這成為網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)被侵頻發(fā)的一大原因。人們對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為表現(xiàn)得有些不知所措，不知道如何利用法律來維護(hù)自己的合法權(quán)益[7],故亟需普及全民網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)知識和提升法律保護(hù)意識，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的法律宣傳。通過多舉辦專題講座等方式，積極倡導(dǎo)和鼓勵全民自覺維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序，提升全民對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的重視程度和保護(hù)意識。法只是一種外在約束，自覺遵守法律需內(nèi)心意識的提高及自律，能夠做到發(fā)現(xiàn)侵權(quán)時自覺維護(hù)、抵制和打擊。全民自我防范意識提升了，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題才會減少。
3.2設(shè)立專項立法對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)
目前，針對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的立法較分散，缺少專項立法，且立法級別低，均體現(xiàn)出現(xiàn)有立法調(diào)節(jié)力度不夠，因而，盡快出臺專門的《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法》是必要和必須的?！毒W(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法》應(yīng)包括總則、分則兩部分，總則部分包括立法宗旨和原則，通過分則確定具體內(nèi)容，主要包括對界定網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)定義、明晰責(zé)任主體、確定侵權(quán)類型、規(guī)定侵權(quán)范疇、厘清侵權(quán)責(zé)任等方面做出規(guī)定。
如果出臺專門立法時機(jī)還不夠成熟，目前也可以在現(xiàn)有立法基礎(chǔ)上完善相關(guān)規(guī)定，2014年8月31日，全國人大會通過了專門立法，在北上廣設(shè)立專門知識產(chǎn)權(quán)法院，使知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)更專業(yè)化，也使認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的專業(yè)程度提高。具體完善措施如在電子證據(jù)方面，可指定專業(yè)技術(shù)人員作為電子證據(jù)收集主體;在證明責(zé)任上，可在一定情況下要求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商承擔(dān)一定的證明責(zé)任，如知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人證明“違法所得”和“實際損失”的難度較大時，還可立足本國國情，汲取國際網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)之先進(jìn)經(jīng)驗，尋求與國際接軌的保護(hù)體系。
3.3加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)管力度和行業(yè)自律
同我國現(xiàn)階段很多問題一樣，中國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也需執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制。在現(xiàn)有立法的基礎(chǔ)上，執(zhí)法監(jiān)管力度加大，同樣能起到保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的作用。國家版權(quán)局已開展了多次打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版專項行動，使我們看到了政府打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的態(tài)度和做法。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，使新型網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為和犯罪行為不斷涌現(xiàn)，在嚴(yán)厲打擊這些行為的同時[9],還需要注重規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和相關(guān)網(wǎng)站對作品的使用行為，嚴(yán)格執(zhí)法，公正司法，加大監(jiān)管力度，探索建立長效網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)管機(jī)制。充分利用現(xiàn)有資源，加大執(zhí)法力度，積極探索互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)。“3Q大戰(zhàn)”
使得上億網(wǎng)絡(luò)用戶受損，在利益的驅(qū)動下，這些企業(yè)就會喪失起碼的商業(yè)公德。企業(yè)必須自律，在作家維權(quán)聯(lián)盟狀告百度文庫案件中，百度清空了一些非授權(quán)作品。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)離不開業(yè)內(nèi)充分合作，只有行業(yè)自律，才能取得網(wǎng)絡(luò)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的最終勝利。
參考文獻(xiàn)
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本科法律專業(yè)論文參考篇2
論強(qiáng)制性規(guī)范與合同效力的關(guān)系
摘要：強(qiáng)制性法律規(guī)范與合同效力的分析是合同法律研究的一個重要領(lǐng)域。本文通過強(qiáng)制性規(guī)范界定概念、明晰分類、價值衡量以及立法完善這四個大步驟。將強(qiáng)制性規(guī)范的內(nèi)涵、外延剝離分析，最終達(dá)到完善違反強(qiáng)制性規(guī)范合同效力制度的目的。
關(guān)鍵詞：管理性強(qiáng)制規(guī)定;合同效力;價值衡量;效力性強(qiáng)制規(guī)定
《合同法》中規(guī)定違反法律和行政法規(guī)，合同無效。從司法角度來看，這個規(guī)定雖然有一定的縮小合同無效范圍的效果，但是不可否認(rèn)，這個規(guī)定成為了通過個人意志去自由追求利益的一個巨大障礙。不利于市場自由交易，甚至可能被惡意利用，變成拒絕履行合同的借口。
國家公權(quán)力干涉經(jīng)濟(jì)、社會是通過強(qiáng)制性法律體現(xiàn)的。無效合同具有違法性，而有效合同則是遵守了《合同法》的。這就需要對強(qiáng)制性規(guī)定的適用進(jìn)行合理的界定、價值衡量等，使得合同效力的制度不斷完善。
一、強(qiáng)制性規(guī)范的界定
(一)強(qiáng)制性規(guī)范的概念
以當(dāng)事人的意志能否轉(zhuǎn)移規(guī)范的適用作為標(biāo)準(zhǔn)，通過對比，才能得出強(qiáng)制性規(guī)范的概念。法律規(guī)范分為兩種：強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范專指那些必須完全依照、服從法律規(guī)定適用、不得以個人的意志影響法律適用的規(guī)范。如《合同法》中規(guī)定不得轉(zhuǎn)包的相關(guān)條文。強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)定的法律法規(guī)十分的明確，禁止任何個人或單位隨便變更和違反。它的表達(dá)一般都是“應(yīng)當(dāng)”、“應(yīng)該”、“必須”、“禁止”等。
與之相對，任意性規(guī)范更看重個人意志，對是否適用、如何適用都規(guī)定的很寬松。任意性規(guī)范并不強(qiáng)令人們必須遵守，人們可以對適用與否做出自由的選擇。一般會表達(dá)為“可以”、“可能”等等。
區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范是一項復(fù)雜且艱難的工作，應(yīng)用上述幾點區(qū)別，并不能夠完全準(zhǔn)確的區(qū)分，所以我們需要更加深入的探討而不僅僅是根據(jù)一些表達(dá)詞語來區(qū)分。只有法律、行政法規(guī)這兩個高級別的法律所規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)范，才是認(rèn)定合同違法的標(biāo)準(zhǔn)，違反其他下位法并不一定導(dǎo)致合同當(dāng)然無效，還有存在可撤銷、效力待定、解除等情況。
(二)強(qiáng)制性規(guī)范的本質(zhì)、特征
法律是國家最明確的意志體現(xiàn)，人們通過遵守立法中體現(xiàn)國家意志的強(qiáng)制性法律規(guī)范來服從國家意志?？梢钥闯觯瑥?qiáng)制性規(guī)范的本質(zhì)就體現(xiàn)了國家強(qiáng)制，它是國家強(qiáng)制的法律表現(xiàn)形式。
強(qiáng)制性規(guī)范有以下幾個主要特征。第一，強(qiáng)制性規(guī)范無條件的絕對適用，不能討價還價，不以個人的意志為轉(zhuǎn)移。第二，強(qiáng)制性規(guī)范全盤肯定或者否定，具有非黑即白的特點。第三，強(qiáng)制性規(guī)范主要以維護(hù)公共利益、社會利益、公共安全為目的，當(dāng)然也有為了維護(hù)私法自治的強(qiáng)制性規(guī)定，如民法中很多關(guān)于法律效力的規(guī)定。
二、強(qiáng)制性規(guī)范的分類及認(rèn)定
最高法院出具的指導(dǎo)意見中要求人民法院在審理案件過程中，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定。下面具體分析一下兩者的區(qū)別。
從合同法規(guī)定的基本原則、社會運(yùn)行的基本政策出發(fā)可以認(rèn)定，《合同法》必須盡力減少政府對市場經(jīng)濟(jì)干預(yù)，只有自由的環(huán)境才能促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展和交易的最大化。有以下四種區(qū)分模式：
第一，違反憲法性條款的規(guī)定。
例《憲法》中規(guī)定，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”銀行在貸款合同中除了本金、罰息之外，還規(guī)定了滯納金，并且還是按復(fù)利計算，結(jié)果經(jīng)常導(dǎo)致“滯納金”遠(yuǎn)高于本金。滯納金是一種“執(zhí)行罰”，屬于行政方面的罰款。當(dāng)企業(yè)、扣繳義務(wù)人逾期不繳稅，按照《稅收征管法》規(guī)定就要按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金。法律規(guī)定了滯納金只應(yīng)該存在于公共權(quán)力行使過程中，只能由行政機(jī)關(guān)收取。銀行顯然不具備收取滯納金的資格，不能因為對方是銀行機(jī)構(gòu)就可以錯誤適用法律，根據(jù)《憲法》規(guī)定，滯納金條款無效。
第二，違反刑法相關(guān)條款的規(guī)定。
《刑法》本身性質(zhì)就是為了懲罰犯罪，所以其規(guī)定中含有大量的禁止犯罪的規(guī)定，都屬于法律禁止行為。當(dāng)合同觸犯到了禁止性的條令，就會被法院歸屬無效，這些禁止性的條令就是屬于效力性強(qiáng)制規(guī)范，會導(dǎo)致合同無效的效果。例根據(jù)國家在《刑法》中規(guī)定，如果在合同中買賣的貨物是間諜器材，合同就應(yīng)該被認(rèn)為無效。由此可以發(fā)現(xiàn)《刑法》中類似條款也都屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定。
第三，違反經(jīng)濟(jì)法、行政法、行政法規(guī)等相關(guān)條款規(guī)定。
最高院對《合同法》的解釋中規(guī)定了，人民法院認(rèn)定合同無效，應(yīng)該依據(jù)國務(wù)院制定的行政法規(guī)及其他。所以能夠發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)是強(qiáng)制性規(guī)范的法律淵源之一。同樣用來調(diào)整經(jīng)濟(jì)秩序、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)法也是其法律淵源。經(jīng)濟(jì)法的法律目的就是為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，保證社會的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行不紊亂。行政法與經(jīng)濟(jì)法存在很多的類似之處。典型的范例就是《公務(wù)員法》規(guī)定了公務(wù)員經(jīng)商的限制條件，它絕對禁止的就是具有“公務(wù)人員”身份條件的人群，而不是規(guī)范具體的哪種經(jīng)商行為。
第四，違反其他的強(qiáng)制性規(guī)定。
這個主要是指違反了那些存在于其他的法律部門的強(qiáng)制性規(guī)定。而那些不屬于法律法規(guī)的下位法，雖然在實際的經(jīng)濟(jì)活動中起效，但并不屬于“法律或者行政法規(guī)”，因此對《合同法》第52條來說，他們對合同的效力、效力規(guī)范的分類不能產(chǎn)生影響。
三、價值衡量與違反強(qiáng)制性規(guī)定合同效力的認(rèn)定
目前看來，《合同法司法解釋(二)》、《合同法》第52條第5款中對于強(qiáng)制性規(guī)范的效力和法律適用進(jìn)行了規(guī)定，填補(bǔ)了合同效力相關(guān)領(lǐng)域的規(guī)則漏洞。雖然某些法律規(guī)范已經(jīng)被劃為某一類的強(qiáng)制性規(guī)范，但對其是屬于效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范依然存在爭議，就是對分類標(biāo)準(zhǔn)的也充滿異議。實際應(yīng)用中無論是法律規(guī)則、法律語言還是區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，它們在爭議案件中都不能夠完全非黑即白。因此對于如何認(rèn)定違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力，要多種方法相結(jié)合，既使用應(yīng)用規(guī)范分析方法，還要考慮價值衡量問題。
(一)目的解釋的適用
法律的創(chuàng)造者就是不同的目的，分析每一條文背后的目的是法律工作者重要的工作之一。每一法律條文背后都有潛在的目的依據(jù)，這一目的就是法律規(guī)范最重要的部分。法律的目的解釋，就是結(jié)合具體案件探尋立法旨意，從邏輯上解釋。因立法技術(shù)的高低不同，法律規(guī)則的內(nèi)涵和外延都是存在著討論的地帶。通過研究探查立法的旨意，就能更好的判斷違反強(qiáng)制性規(guī)定合同的效力。集合考察合同法以及具體應(yīng)用條文背后的立意，才能更好的綜合分析違反強(qiáng)制性規(guī)定合同的效力。
(二)比例原則的適用
比例原則是一項基本法律原則，要求運(yùn)用的手段，不但能有成功的結(jié)果，還應(yīng)該盡可能的減少損失。比例原則最開始主要使用的公法領(lǐng)域，現(xiàn)在也逐步的滲透進(jìn)私法領(lǐng)域應(yīng)用。在判斷合同是否違反強(qiáng)制性規(guī)定的效力問題上，比例原則也是一個利器。通常法律需要價值衡量的情況，就是如何平衡公共利益與私人利益之間的沖突，通過比例原則能合理地發(fā)現(xiàn)合同效力的最終選擇。
強(qiáng)制性規(guī)定就是為實現(xiàn)一定的社會目的而設(shè)立的，想要實現(xiàn)目的，就要通過比例原則來平衡我們的行為。而手段行為是否應(yīng)當(dāng)就需要我們的判斷。當(dāng)“認(rèn)定合同無效”對保證社會公共利益、實現(xiàn)私人利益都沒有任何積極的保障意義時，那么使合同無效就不應(yīng)該被適用。
(三)公序良俗作為兜底標(biāo)準(zhǔn)
違反強(qiáng)制性規(guī)定合同的效力問題，應(yīng)結(jié)合具體情況，具體問題具體分析，多角度、全方位地判定違反強(qiáng)制性規(guī)定行為的效力。所謂兜底標(biāo)準(zhǔn)，就是把社會的公序良俗作為最后的判斷依據(jù)，這使得條文中沒有包括的，難以想到的都進(jìn)行了規(guī)定。在其他標(biāo)準(zhǔn)都喪失了判斷的能力后，就依據(jù)公序良俗來加以判斷案情。兜底標(biāo)準(zhǔn)是綜合衡量一切有關(guān)因素，傾聽你們的聲音，并且接受人們的批評、檢驗，在不斷修正并最終形成的。最終，那些不應(yīng)存在的公序良俗將被排除，而合理的、善良的公序良俗則應(yīng)該被保留下來，去發(fā)揮它維護(hù)社會利益的作用。
四、合同違反強(qiáng)制性規(guī)定制度的完善
(一)完善立法
立法的完善是基本。法律規(guī)范有三部分組成：假定、處理和法律后果。每條法律規(guī)定不強(qiáng)制要求一定要具備三部分?，F(xiàn)今我國法律規(guī)定不完全，很多違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律后果沒有條文具體規(guī)定，這就有賴于法官參差不齊的水準(zhǔn)，導(dǎo)致很多合同適用法律不正確。所以，最好在立法的時候可以對違反強(qiáng)制性法律規(guī)定的后果進(jìn)行明確，暨是無效、效力待定還是可撤銷。比如《保險法》第十二條規(guī)定：“投保人對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險利益。投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，保險合同無效。”這個條文的法律構(gòu)成比較完善，法律后果也可以精準(zhǔn)適用。違反這個強(qiáng)制性規(guī)范的法律后果，按照條文敘述認(rèn)定其無效。
(二)司法權(quán)衡
如何完善強(qiáng)制性規(guī)定合同效力問題相關(guān)制度，司法權(quán)衡是關(guān)鍵。當(dāng)強(qiáng)制性規(guī)范沒有規(guī)定法律后果或規(guī)定不明確能以理解時，我們就通過探求該條強(qiáng)制性規(guī)范的立意來確定有效性。我們要清楚條文目的到底是規(guī)范公法的行為還是為了規(guī)范私法的行為，是為了為了規(guī)范行為還是界定權(quán)限，是為保護(hù)公共利益還是為了保護(hù)其它利益等。一般公法與私法目的不同，公法是為了維護(hù)社會和諧穩(wěn)定、保護(hù)國家社會利益。私法則為了民主自治提供保護(hù)，保護(hù)私人的合法利益。
(三)注重社會效果，表明裁判理由
在判斷合同的效力是否違反強(qiáng)制性規(guī)范時，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)分析認(rèn)定和處理后的社會效果。若社會效果好，證明這種處理方式有應(yīng)用的必要，若社會效果不好，就應(yīng)變換思路，調(diào)整處理手段。
裁判理由是對裁判結(jié)論的解釋，不僅能說服當(dāng)事人和其他群眾，同時能作為監(jiān)督司法審判工作的工具。所以當(dāng)處理違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同案件時，就應(yīng)表明處理的理由，便于說服民眾。
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