法律規(guī)避在性質(zhì)上并非一種欺詐行為、違法行為和逃法行為,而是當(dāng)事人主觀能動(dòng)地選法行為,這種行為具有處于合法性與違法性之間的屬性,即雖不是合法行為,但也不是違法行為。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的關(guān)于法律規(guī)避論文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　法律規(guī)避論文篇1

　　淺議法律規(guī)避問題

　　摘要：本文從法律規(guī)避的概念入手，探討法律規(guī)避的構(gòu)成要件，從主客觀兩方分析法律規(guī)避產(chǎn)生的原因，著重分析了法律規(guī)避與意思自治之間的關(guān)系，最后探討如何認(rèn)定法律規(guī)避行為的效力。

　　關(guān)鍵詞：法律規(guī)避;意思自治;效力

　　法律規(guī)避是一個(gè)古老的國(guó)際私法問題，該問題源自1878 年法國(guó)最高法院對(duì)波佛萊蒙訴比貝斯柯(Bafflement v. Bibcsco)一案的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案例。隨著國(guó)際民商事交往的增多，法律規(guī)避已不僅發(fā)生在親屬法、婚姻法、契約法方面，而且已經(jīng)滲透到國(guó)際民商法的各個(gè)領(lǐng)域。所以我們有必要對(duì)法律規(guī)避進(jìn)行研究，以便正確處理我國(guó)涉外民商事案件中所出現(xiàn)的這類問題。

　　一、法律規(guī)避的概念及構(gòu)成要件

　　國(guó)際私法上的法律規(guī)避( Evasion of Law) ,又稱"法律欺詐"、"詐欺規(guī)避"。它是指國(guó)際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人,通過有計(jì)劃地制造構(gòu)成法院地沖突規(guī)范中連結(jié)因素的具體事實(shí),以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法,從而使對(duì)其有利的法律得以適用的一種行為。[1]

　　關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，學(xué)術(shù)界有各種不同的學(xué)說。

　　(一) 三要件說

　　行為人必須有規(guī)避某種法律的故意,規(guī)避的法律必須是依內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律,被規(guī)避的法律屬于強(qiáng)行法的范疇。

　　(二)四要件說

　　主觀上,當(dāng)事人具有規(guī)避法律的意圖; 對(duì)象上,規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定;行為方式上,當(dāng)事人是通過有意改變或制造某種連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的;客觀結(jié)果上,當(dāng)事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達(dá)到了適用對(duì)自己有利的法律的目的。

　　(三) 六要件說

　　當(dāng)事人主觀上必須有逃避某種法律的動(dòng)機(jī),客觀上有逃避某種法律的行為,被規(guī)避的法律必須是依法院地國(guó)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用的實(shí)體法,而且必須是該法中的強(qiáng)制性規(guī)范,必須是通過改變連結(jié)點(diǎn)加以實(shí)現(xiàn)的,必須是既遂的,受訴國(guó)必須是其法律被規(guī)避的國(guó)家。[2]

　　其中，四要件說是通說，筆者個(gè)人也比較贊同四要件說。三要件說省略了行為人的行為方式，即通過有意改造或制造某種連接點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)法律規(guī)避。但這一點(diǎn)是從客觀上來界定法律規(guī)避，也是法律規(guī)避的實(shí)質(zhì)內(nèi)容之一，所以省去是不恰當(dāng)?shù)摹６f則過于復(fù)雜，而且會(huì)不恰當(dāng)?shù)乜s小法律規(guī)避的范圍。比方說：受訴國(guó)必須是其法律被規(guī)避的國(guó)家這一點(diǎn)就無此必要，因?yàn)楸灰?guī)避的法律是本國(guó)法還是外國(guó)法其實(shí)并不影響對(duì)這一行為是否是法律規(guī)避的界定，它影響的主要是對(duì)這一行為的處理。

　　二、法律規(guī)避產(chǎn)生的原因

　　法律規(guī)避產(chǎn)生的原因很多，可以從主客觀兩方面來分析。

　　(一)主觀原因

　　產(chǎn)生法律規(guī)避的主觀原因是人趨利避害的本性。人總是選擇對(duì)自己最有利的方式去行為，面對(duì)法律也是一樣。人們總是希望法律的適用能給自己帶來有利的結(jié)果，如果這樣的結(jié)果是不利的，人們就會(huì)想方設(shè)法避開法律的適用，因此也就有了法律規(guī)避的主觀愿望。

　　(二)客觀原因

　　光有規(guī)避法律的主觀愿望還不行，當(dāng)事人之所以能規(guī)避法律的關(guān)鍵在于法律本身有可以規(guī)避的條件。法律是嚴(yán)謹(jǐn)縝密的，但任何法律都不可能預(yù)測(cè)到人們的所有行為，法律有時(shí)候會(huì)不可避免的出現(xiàn)空白地帶，而不同的法律之間也有不相協(xié)調(diào)和銜接的地方。各國(guó)根據(jù)本國(guó)國(guó)情來制定自己國(guó)家的法律，因此，對(duì)同一個(gè)問題，各國(guó)的規(guī)定不盡相同，這就給當(dāng)事人規(guī)避法律創(chuàng)造了條件。更重要的是，在民商事交往領(lǐng)域，尊重當(dāng)事人意思自治是一條古老而重要的原則，這也為當(dāng)事人規(guī)避法律提供了一定的依據(jù)。

　　三、法律規(guī)避與當(dāng)事人意思自治的關(guān)系

　　筆者認(rèn)為，產(chǎn)生法律規(guī)避最重要的原因在于私法領(lǐng)域所貫穿的意思自治的原則。正是由于法律允許當(dāng)事人可以按照自己的意愿進(jìn)行民商事交往，那么法律當(dāng)然也在一定程度上允許當(dāng)事人自由選擇法律。幾乎所有的國(guó)家都允許合同雙方當(dāng)事人自主選擇合同適用的準(zhǔn)據(jù)法。所以我們有必要對(duì)法律規(guī)避與意思自治的關(guān)系進(jìn)行一些探討。

　　所謂意思自治，是指民事主體根據(jù)自身意愿創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)。其實(shí)質(zhì)是利益的自由選擇機(jī)制，即在交易中允許當(dāng)事人通過合意自主選擇和實(shí)現(xiàn)利益。從其內(nèi)容看，它注重個(gè)人意愿自主，強(qiáng)調(diào)個(gè)體利益行為的自由。由于意思自治與商品經(jīng)濟(jì)的自愿原則內(nèi)在契合，所以，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，意思自治作為民商事交往的基本原則逐漸被確立下來。特別是資本主義制度確立后，資本主義國(guó)家制定民法典時(shí)普遍都把意思自治原則以立法的形式確立下來。作為民法的基本原則，意思自治原則內(nèi)在的含義是要求保障當(dāng)事人從事民事活動(dòng)時(shí)的意志自由，不受國(guó)家權(quán)力和其他當(dāng)事人的非法干預(yù)，當(dāng)事人之間合意的契約就是他們之間的"法律"。但這并非意味著意思自治原則是不受任何限制的。特別是隨著自由資本主義向壟斷資本主義階段的過渡，意思自治原則的神圣地位受到了沖擊，在社會(huì)利益中個(gè)人因素減弱，而社會(huì)因素則大為增加[3]。意思自治原則受到了一定的限制，主要體現(xiàn)在強(qiáng)制性規(guī)則和公共秩序保留問題上，即當(dāng)事人之間的約定不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不能違反本國(guó)的公序良俗。所以，盡管意思自治原則給法律規(guī)避提供了一定的依據(jù)，但是對(duì)意思自治原則的限制也同樣為規(guī)制法律規(guī)避提供了依據(jù)。由于當(dāng)事人訂立契約時(shí)有底線，并不是完全隨心所欲的，所以當(dāng)事人在選擇準(zhǔn)據(jù)法的時(shí)候也不是完全不受限制的，這就涉及到對(duì)法律規(guī)避效力的認(rèn)定。

　　四、法律規(guī)避的效力

　　關(guān)于法律規(guī)避效力的認(rèn)定，各國(guó)在理論和實(shí)踐上都有著較大的分歧。從總體上看，大陸法系國(guó)家普遍認(rèn)為，法律規(guī)避是一種欺騙行為，根據(jù)"欺詐使一切歸于無效"的原則，在發(fā)生法律規(guī)避情況下，就應(yīng)當(dāng)排除當(dāng)事人希望適用的法律，而適用本應(yīng)適用的法律。 英美法系國(guó)家則認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國(guó)家的法律時(shí)，就不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人;如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中加以規(guī)定，因而在英美法系國(guó)家，法院一般不否認(rèn)法律規(guī)避的效力。在英美，法院如果不想讓內(nèi)國(guó)法為當(dāng)事人所規(guī)避，它們一般通過其他方法，如對(duì)沖突規(guī)范作某種解釋，以排除外國(guó)法的適用，從而不讓當(dāng)事人達(dá)到規(guī)避法律的目的。[4]我國(guó)現(xiàn)階段法律沒有規(guī)定法律規(guī)避的效力問題。只有1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》第194 條規(guī)定:"當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力。"這說明，我國(guó)對(duì)法律規(guī)避的態(tài)度是，不是所有規(guī)避我國(guó)法律的行為都無效，只是規(guī)避我國(guó)法律中強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)范的行為才被認(rèn)定為無效，而對(duì)于規(guī)避外國(guó)法根本就沒有規(guī)定，其目的可能在于具體情況具體處理。[5]

　　筆者認(rèn)為，對(duì)法律規(guī)避效力的認(rèn)定涉及到立法的價(jià)值取向和利益平衡的問題。意思自治原則和對(duì)意思自治原則的限制是在個(gè)人利益與社會(huì)利益中尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，既要使個(gè)人利益得到最大限度地滿足，又要使這種滿足與社會(huì)發(fā)展的方向是一致的，使個(gè)人利益與社會(huì)利益在對(duì)立統(tǒng)一中達(dá)到和諧。法律規(guī)避的認(rèn)定也是這樣。如果承認(rèn)法律規(guī)避的效力，則充分滿足了當(dāng)事人的愿望，而這往往是與社會(huì)利益相違背的，而如果否認(rèn)法律規(guī)避的效力，法律的權(quán)威得到了維護(hù)，當(dāng)事人的愿望則受到了壓抑。除了價(jià)值取向和利益平衡外，由于國(guó)際私法中的法律規(guī)避發(fā)生在國(guó)際民商事交往的領(lǐng)域，所以有時(shí)還涉及對(duì)別國(guó)法律的態(tài)度問題。因此，對(duì)法律規(guī)避的效力認(rèn)定是一個(gè)復(fù)雜的問題，不能一概而論，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)避的不同情形做出不同的處理。筆者認(rèn)為，法律規(guī)避主要有四種類型：1、規(guī)避本國(guó)強(qiáng)行法的規(guī)定;2、規(guī)避本國(guó)一般法的規(guī)定;3、規(guī)避外國(guó)強(qiáng)行法的規(guī)定;4、規(guī)避外國(guó)一般法的規(guī)定。就我國(guó)而言，規(guī)避的如果是本國(guó)法，不管是一般法還是強(qiáng)行法，都應(yīng)該認(rèn)定規(guī)避行為無效。因?yàn)槲覈?guó)目前的法治建設(shè)還不完善，法律的權(quán)威和法治的理念還有待加強(qiáng)，所以必須做到有法必依。如果允許當(dāng)事人規(guī)避本國(guó)的法律，那么法律的實(shí)踐效果必然大打折扣，會(huì)嚴(yán)重阻礙法治社會(huì)的進(jìn)程。所以，以我國(guó)目前的現(xiàn)實(shí)狀況而言，對(duì)規(guī)避本國(guó)法的行為應(yīng)嚴(yán)格禁止。而對(duì)規(guī)避外國(guó)法的行為，則應(yīng)該參照該國(guó)對(duì)規(guī)避其本國(guó)法行為效力的規(guī)定，以該國(guó)的規(guī)定來處理，即站在外國(guó)法院的立場(chǎng)上來處理。如果該國(guó)沒有相關(guān)規(guī)定，則原則上可以認(rèn)定規(guī)避外國(guó)一般法的行為有效，規(guī)避外國(guó)強(qiáng)行法的行為無效。

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　　法律規(guī)避論文篇2

　　淺析法律規(guī)避的原因

　　【摘 要】法律規(guī)避現(xiàn)象在我們的生活中普遍存在,人們?cè)诿鎸?duì)糾紛時(shí),放棄采用國(guó)家制定法或者選擇采取民間法的行為具有一定的合理性,本文從法律自身的不足、法律運(yùn)行中的不確定性因素、利益的權(quán)衡和傳統(tǒng)的力量等因素對(duì)這一問題給出自己的看法。

　　【關(guān)鍵詞】法律規(guī)避 制定法 民間法 利益

　　蘇力在《法律規(guī)避與法律多元》一文通過陳述案例引入了法律規(guī)避這一概念。該案例講述的是雙方當(dāng)事人通過達(dá)成協(xié)議的方式,企圖將已經(jīng)訴諸國(guó)家司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)奸案件私下了結(jié),即當(dāng)事人用自己的行為來規(guī)避國(guó)家法律對(duì)相關(guān)問題的處理規(guī)定。在上述案例中,蘇力將雙方的私了行為形象的稱為“法律規(guī)避”。也就是當(dāng)事人為了達(dá)到某種目的,在對(duì)具體糾紛事實(shí)選擇的糾紛解決方式時(shí),不通過訴訟程序適用國(guó)家正式制定法認(rèn)可的法律,轉(zhuǎn)而適用其他諸如風(fēng)俗習(xí)慣、鄉(xiāng)間村民規(guī)約“民間法”私了以避開國(guó)家法律適用的現(xiàn)象。蘇力在《法律規(guī)避與法律多元》中將那些潛在的指導(dǎo)糾紛解決的規(guī)則稱為“民間法”――在社會(huì)中衍生的,為社會(huì)所接受的規(guī)則。下文筆者將根據(jù)自己的理解,對(duì)法律規(guī)避的原因進(jìn)行分析:

　　一、法律制度存在不足

　　國(guó)家制定法是否總是合理的?蘇力認(rèn)為,即使立法程序再民主,立法動(dòng)機(jī)和意圖是好的,也無法使制定法獲得這種普遍的合理性。國(guó)家制定法在某些方面的不完善、不合理或出現(xiàn)了法律漏洞,使當(dāng)事人在基于對(duì)法律適用之后的利弊予以精確分析后理性的選擇了脫法行為。因?yàn)榉墒墙⒃谝欢ǖ纳鐣?huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的,任何法律都是在現(xiàn)存的社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化條件下制定的,受當(dāng)時(shí)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面因素的制約。改革開放以來,我國(guó)的法治建設(shè)無論是從立法體系還是內(nèi)容很大一部分是借鑒與西方法律的,這種移植過來的法律在中國(guó)的本土需要一個(gè)適應(yīng)的過程。

　　法律本身的穩(wěn)定性和普遍性,使得它有的時(shí)候很難應(yīng)對(duì)無限的變化的現(xiàn)實(shí)生活,在沒有法律調(diào)整的領(lǐng)域里,“規(guī)避”是難免的,法律規(guī)避問題的產(chǎn)生一方面因?yàn)榉杀旧泶嬖诓蛔慊蛘叻扇鄙傧嚓P(guān)的規(guī)定 ,另一方面則是民間法律和國(guó)家制定法發(fā)生沖突時(shí),法律本身的規(guī)定難以符合人民生活中形成的普遍的正義觀,而民間存在的潛在的規(guī)則影響下雙方的私了協(xié)議被認(rèn)為是更符合情理的。

　　二、法律運(yùn)行中存在者的不確定因素

　　這里的不確定因素,并不是否認(rèn)法律的確定性,由于本文探求的是雙方當(dāng)事人解紛途徑的選擇問題,這里將范圍限定在法的運(yùn)行過程中。立法者不可能預(yù)見到一切可能發(fā)生的事情而為此規(guī)定人的行為規(guī)范,法律也不可能無所不包,特別是成文法的滯后性,使得任何法律都會(huì)有缺漏和盲區(qū)。盡管我們?cè)诹⒎ǖ倪^程中,對(duì)消除這些邊緣地帶作著不同程度的努力,常識(shí)告訴我們,徹底消除這些邊緣地帶是不可能的,由于出現(xiàn)了沒有預(yù)見到或沒有先例的情況,或者由于社會(huì)哲學(xué)、正義觀念或態(tài)度發(fā)生變化等原因,實(shí)踐中不存在完全確定的法律體系。因此,法律規(guī)則的普遍性和確定性的不完善,使得法律規(guī)則正義不可避免地具有某種局限性。

　　另外,法官在審理案件的過程中,除了要考慮案件事實(shí)和法律規(guī)定以外,還要考慮的法律的社會(huì)效果問題,比如我們經(jīng)?？梢钥吹揭粋€(gè)社會(huì)廣泛關(guān)注的案件經(jīng)新聞媒體的普遍報(bào)道,最后得出一個(gè)違背立法原意但更符合大眾心里期待的判決結(jié)果。就是說法官在判案的過程中是以法律事實(shí)和邏輯判斷還是以結(jié)果為導(dǎo)向來判案,不同的法官可能有不同的選擇,情感的因素在案件審理過程中如何把握是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。這也在一定程度上增加了糾紛處理結(jié)果的不確定性。

　　三、利益的衡量

　　任何一個(gè)案件都是利益沖突,趨利避害是人的本能。任何一個(gè)人在考慮是否進(jìn)行訴訟,選擇由國(guó)家制定法來進(jìn)行調(diào)整時(shí),都會(huì)對(duì)自己投入的訴訟成本和通過訴訟對(duì)自己帶來的成本收益進(jìn)行預(yù)測(cè)并加以比較,并選擇為自己帶來收益或損失較小的制度,而不管這種制度是否屬于法律允許范圍內(nèi)的。我們相信每一個(gè)糾紛必定有一個(gè)最合理的解決方案,那么我們就不能期望這個(gè)最合理的方案完全符合法律的標(biāo)準(zhǔn),因?yàn)榉勺非笠环N普世的合理性,當(dāng)所有個(gè)案分析都依照這種普世的合理性時(shí)就只能得到一種近似的合理性,與此同時(shí),任何起到類似于法律的規(guī)則都有可能因?yàn)楦侠沓蔀槿藗冏罱K解決糾紛的選擇,而不論其是否為制定法。

　　四、傳統(tǒng)的力量

　　中國(guó)有自己獨(dú)特的傳統(tǒng)法律制度和文化,以及在那文化中積累起來的人們的行為規(guī)范行為模式和法律觀。盡管諸多現(xiàn)代因素改造了社會(huì),當(dāng)下中國(guó)的大部分地方,尤其是中國(guó)的農(nóng)村仍然是費(fèi)孝通先生所謂的“熟人社會(huì)”。費(fèi)孝通先生指出:“當(dāng)一個(gè)人碰著生活上的問題時(shí),它必然能在一個(gè)比他年長(zhǎng)的人那里問到解決問題的有效辦法,因?yàn)榇蠹以谕画h(huán)境里,走同一道路,他先走,你后走,后走的所踏的是前人的腳印,口口相傳,不會(huì)有遺漏。”在熟人社會(huì)中,居住在一起或鄰近的人分享者共同的地域和文化空間,也分享者近似的生活習(xí)慣和規(guī)則,這使得他們之間便于交流和溝通。發(fā)生糾紛的雙方在糾紛處置之后還要共同生活下去,從而使他們需要選擇一種規(guī)則來解除通過國(guó)家制定法解決可能帶來的被排擠的危險(xiǎn),民間法可以滿足他們的這一需要。

　　五、 結(jié)語

　　法律規(guī)避作為社會(huì)生活中普遍存在的一種現(xiàn)象,是多種因素綜合的結(jié)果,不能單純的對(duì)這一問題予以批判,應(yīng)該看到其存在的合理性,給予其一定的生存空間。使其在不違背社會(huì)利益和公序良俗的情況下充分發(fā)揮其解決社會(huì)問題的功能,使民間法成為現(xiàn)有國(guó)家制定法的補(bǔ)充,從長(zhǎng)遠(yuǎn)看,這樣才更有利于整個(gè)社會(huì)的和諧和穩(wěn)定。

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