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　　法律博士論文篇1

　　淺議數(shù)字證據(jù)的法律地位

　　論文摘要：在當(dāng)今以計算機信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為核心的信息時代，計算機存儲設(shè)備所儲存的數(shù)據(jù)信息已逐漸成為訴訟證據(jù)的一個重要來源，數(shù)字證據(jù)成為我們不得不面對的法律問題。而我國訴訟法尚未將數(shù)字證據(jù)納入證據(jù)種類，其法律地位處于不明狀態(tài)。面對司法實踐中遇到的大量數(shù)字證據(jù)運用問題，給數(shù)字證據(jù)進行正確的法律定位已是當(dāng)務(wù)之急。

　　論文關(guān)鍵詞：數(shù)字數(shù)據(jù),傳統(tǒng)證據(jù),證據(jù)角度,法律地位

　　一、數(shù)字證據(jù)的法律地位爭議

　　(一)數(shù)字證據(jù)概念

　　目前，與計算機、網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的證據(jù)主要有電子證據(jù)、數(shù)字證據(jù)兩種名稱。其中“電子證據(jù)”一詞使用較早,廣義上的電子證據(jù)，包括音頻、視頻記錄等視聽資料;狹義上的電子證據(jù)，與計算機系統(tǒng)產(chǎn)生的電子文件概念等同，不包含視聽資料。

　　筆者認為,用“數(shù)字證據(jù)”來命名狹義的電子證據(jù)更為準(zhǔn)確，可以避免與電子證據(jù)所包含的視聽資料相混淆。數(shù)字證據(jù)是以計算機為載體,以一定格式儲存在計算機硬盤、光盤、軟盤等儲存介質(zhì)上，并能在網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)?，以?shù)字數(shù)據(jù)形式出現(xiàn)的，能準(zhǔn)確地儲存并反映有關(guān)案件的情況，對案件事實具有證明力的證據(jù)。

　　(二)數(shù)字證據(jù)法律地位爭議

　　目前，對數(shù)字證據(jù)的法律定位問題，主要存在以下觀點：

　　(1)視聽資料說。持此觀點者的理由有三：其一，視聽資料是指可視、可聽的錄音、錄像類材料,數(shù)字證據(jù)也具有可讀、可視性。其二，兩者都是以電磁或其它形式存儲在非傳統(tǒng)意義上的介質(zhì)上,都需借助一定工具或一定手段轉(zhuǎn)化才能為人們直接感知。其三,多數(shù)視聽資料能以數(shù)字形式存儲并被計算機處理。將數(shù)字證據(jù)歸類為視聽資料，與歷史成因有很大關(guān)系。1979年頒布的我國第一部刑事訴訟法所規(guī)定的證據(jù)種類不包括視聽資料。之后，為了解決司法實踐中出現(xiàn)的錄音、錄像等新型證據(jù)材料的歸類問題,1982年民事訴訟法(試行)首次將視聽資料作為一種獨立的證據(jù)種類，并把計算機存儲資料也劃歸其中。這是目前許多學(xué)者乃至司法界支持數(shù)字證據(jù)為視聽資料的主要原因。如最高人民檢察院1996年12月31日頒布的《檢察機關(guān)貫徹刑事訴訟法若干問題的意見》中規(guī)定:“視聽材料是指以圖像、聲音形式證明案件真實情況的證據(jù),包括案件事實犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵查行為的有關(guān)錄音、錄像、相片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內(nèi)存信息資料等”。

　　反對者則認為，法律上將視聽資料與其他證據(jù)區(qū)分，強調(diào)其是以聲音和圖像而非文字內(nèi)容證明案件事實的。混淆數(shù)字證據(jù)與視聽資料的區(qū)別，不利于發(fā)揮數(shù)字證據(jù)在訴訟中的獨特作用。

　　(2)書證說。持此觀點者提出如下理由:其一，數(shù)字證據(jù)具有書證的特點。雖然普通書證與數(shù)字證據(jù)的記錄方式不同，記載內(nèi)容的介質(zhì)也不同,但兩者都是以表達記錄的思想內(nèi)容來證明案件事實的。我國合同法第11條規(guī)定:“書面形式是指合同書、信件及數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。據(jù)此，可以推斷出數(shù)字證據(jù)系書證的一種。其二,數(shù)據(jù)證據(jù)證明案件事實，通常必須通過計算機輸出打印在紙上形成書面材料后,才能為人們所感知與運用,這點也具有書證的特征。

　　反對者則認為，書面形式并不同于書證。若主張數(shù)字證據(jù)歸為書證，很難解決法律對書證“原件”的要求;功能等同，也不能解決數(shù)字證據(jù)的定性問題。

　　(3)物證說。有學(xué)者認為,物證有狹義物證與廣義物證之分。狹義物證是指以其外部的物理特征證明案件事實的證據(jù);廣義物證是指一切實物證據(jù)。數(shù)字證據(jù)屬于廣義物證范圍。也有人認為,數(shù)字證據(jù)在不需要鑒定的情況下屬于書證，但有時也可能需要鑒別其真?zhèn)?，故又可能成為物證。

　　(4)鑒定結(jié)論說。少數(shù)學(xué)者從轉(zhuǎn)換的角度將數(shù)字證據(jù)歸為鑒定結(jié)論，認為如果法院或訴訟當(dāng)事人對數(shù)字證據(jù)的可信性有懷疑，可以由法院指定專家進行鑒定,辨明其真?zhèn)?然后由法院確定其能否作為認定事實的根據(jù)。

　　反對者則認為，鑒定的目的是為了解決案件中某些事實或現(xiàn)象的真?zhèn)渭耙蚬P(guān)系等，通過鑒定來判斷證據(jù)是否可采信。但數(shù)字證據(jù)在被許可采用之前,不存在對其可信度進行判斷的問題。只有在數(shù)字證據(jù)已被采用的前提下,才需要專家就其真?zhèn)芜M行分析判斷,才需要法院依據(jù)專家的鑒定結(jié)論確定其是否能作為認定事實的根據(jù)。因此，鑒定結(jié)論說有其不妥之處。

　　(5)混合證據(jù)說。持此觀點者認為，數(shù)字證據(jù)并非獨立的一種新型證據(jù),而是傳統(tǒng)證據(jù)的演變形式。在我國還難以通過立法對證據(jù)分類進行修正的情況下,將其分別歸為數(shù)字物證、數(shù)字書證、數(shù)字視聽資料、數(shù)字證人證言、數(shù)字當(dāng)事人陳述、數(shù)字證據(jù)鑒定結(jié)論以及數(shù)字勘驗檢查筆錄無疑是最合理的選擇。

　　二、數(shù)字證據(jù)不宜歸入傳統(tǒng)證據(jù)種類

　　對數(shù)字證據(jù)種類歸屬所存在的諸多不同觀點，均帶有一定的片面性。筆者認為，數(shù)字證據(jù)不宜歸入傳統(tǒng)證據(jù)種類。

　　(一)數(shù)字證據(jù)不同于視聽資料

　　視聽資料是以聲音、圖像等可視聽資料的內(nèi)容來證明案件真實情況，而數(shù)字證據(jù)則是通過電磁記錄、數(shù)據(jù)、命令等來反映案件事實的。雖然數(shù)字證據(jù)內(nèi)容最終可能以聲音、圖像等可視聽的形式表現(xiàn)出來,但并不可就此將數(shù)字證據(jù)歸入視聽資料范疇。

　　主張數(shù)字證據(jù)歸屬視聽資料的學(xué)者，對數(shù)字證據(jù)的可視性、可讀性作了擴大解釋，把其歸入視聽資料的范疇。但是，數(shù)字證據(jù)表現(xiàn)形式的“可視”并不等同視聽資料的可視，否則將導(dǎo)出書證、物證、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄等證據(jù)也可歸納為“視聽資料”的悖論。

　　從證據(jù)角度看,視聽資料在證據(jù)法中的地位是有限的，它充其量是印證當(dāng)事人陳述、書證、物證等其它證據(jù)的工具，也就是說，視聽資料能否作為定案證據(jù)，還必須結(jié)合其它證據(jù)來考察。

　　如果將數(shù)字證據(jù)視為視聽資料，會限制其在訴訟中的作用。如網(wǎng)上購物合同糾紛，合同從訂立到履行全過程可以在網(wǎng)絡(luò)上完成。在爭議當(dāng)事人只能提供計算機儲存的數(shù)據(jù)和資料，而缺乏其它類型證據(jù)的情況下，根據(jù)我國民訴法及最高人民法院關(guān)于對視聽資料應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合案件的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實根據(jù)的規(guī)定和解釋，數(shù)字證據(jù)因受其所屬視聽資料證據(jù)規(guī)則的約束而不能作為獨立認定事實的根據(jù)，其證明力就被削弱了。

　　從技術(shù)角度看，數(shù)字證據(jù)與視聽資料也存在較大差異。視聽資料采用模擬信號進行信息的存儲、傳遞，信息損失的可能性較大，其原件與復(fù)制件區(qū)別較明顯，很難具有同等證明力。而數(shù)字證據(jù)采取數(shù)字技術(shù)，復(fù)制過程一般不會導(dǎo)致信息丟失，原件與復(fù)制件不存在什么差異，其復(fù)制品與原件一般情況下具有同等證明力。兩者形成技術(shù)上的差別決定了其各自證據(jù)規(guī)則不同。因此，將數(shù)字證據(jù)納入視聽資料，其科學(xué)性值得商榷。

　　(二)數(shù)字證據(jù)不同于書證

　　書證是以文字、符號等記錄案件事實的再現(xiàn)，以其思想內(nèi)容來證明案件事實。數(shù)字證據(jù)外延雖與書證外延部分交叉，但其還可以表現(xiàn)為書面形式之外多種證據(jù)形式，且有的數(shù)字證據(jù)并不以其記載內(nèi)容而是以直觀的數(shù)據(jù)儲存資料來證明案件事實。因此不能片面地將數(shù)字證據(jù)歸入書證范疇。

　　數(shù)字證據(jù)與書證之間存在顯著差異：書證大多表現(xiàn)為書面的文本形式，除可長期保存外，還具有直觀性、不易更改性等特征，如合同書、票據(jù)、信函、證照等;數(shù)字證據(jù)除文本形式外，還可有圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多媒體形式。儲存在計算機硬盤、磁盤等物理介質(zhì)內(nèi)的數(shù)字證據(jù)，其閱讀、存取和傳輸依賴于現(xiàn)代信息技術(shù)設(shè)備的支持，并始終面臨病毒、黑客侵襲和誤操作帶來的毀損、消除及被人為修改的風(fēng)險。

　　書證證據(jù)規(guī)則要求收集調(diào)取、提交的書證應(yīng)是原件。數(shù)字證據(jù)在多數(shù)情形下是依程序自動生成、傳輸、交換的。如果將數(shù)字證據(jù)歸入書證，很難認定其是原件。

　　(三)數(shù)字證據(jù)也有別于其他證據(jù)種類

　　數(shù)字證據(jù)雖可以物證、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄等形式表現(xiàn)，但其與上述證據(jù)種類在外延上明顯不周延。

　　應(yīng)該承認“混合證據(jù)說”在不改變現(xiàn)有證據(jù)分類的基礎(chǔ)上,比較巧妙地處理了數(shù)字證據(jù)的定位,克服了單一證據(jù)定位的片面性，但其忽視了數(shù)字證據(jù)獨特特征與證據(jù)規(guī)則。采用“混合證據(jù)說”，不僅不利于數(shù)字證據(jù)規(guī)則的建立，而且會使現(xiàn)有證據(jù)種類因相互交叉，造成證據(jù)體系混亂。

　　現(xiàn)有證據(jù)種類劃分是在特定科學(xué)技術(shù)背景下產(chǎn)生的,隨著數(shù)字信息技術(shù)的不斷發(fā)展,新數(shù)字證據(jù)形式還會不斷出現(xiàn),現(xiàn)有法定7種證據(jù)種類對其顯然已無法完全周延。

　　三、數(shù)字證據(jù)的法律地位

　　當(dāng)前對于數(shù)字證據(jù)的法律定位問題,我國法學(xué)界和司法界尚無定論。筆者認為，隨著數(shù)字證據(jù)形式在司法實踐中的廣泛出現(xiàn)和運用，賦予其獨立的法律地位是十分必要的。

　　(一)增設(shè)獨立的數(shù)字證據(jù)種類

　　數(shù)字證據(jù)多元化決定數(shù)字證據(jù)的獨立性。數(shù)字證據(jù)多元化,使數(shù)字證據(jù)在外延上與現(xiàn)有的證據(jù)形式發(fā)生交叉。數(shù)字證據(jù)可表現(xiàn)為與現(xiàn)有7種證據(jù)類似的形式。以數(shù)字信息存在的狀況來證明案件事實，例如侵入計算機系統(tǒng)犯罪中,罪犯在計算機系統(tǒng)中留下的數(shù)字痕跡即與物證形式相同或相似，以其記載文字內(nèi)容表達思想來證明案件事實。如EDI形式簽訂的商業(yè)合同，即與書證一致。以其記載的運動連續(xù)畫面來證明案件事實，可表現(xiàn)為視聽資料。還可表現(xiàn)為數(shù)字方式的言詞證據(jù)即證人證詞、當(dāng)事人陳述。由此可見,將數(shù)字證據(jù)歸入任何一種現(xiàn)有的傳統(tǒng)證據(jù)種類中都是片面的。因為從某一側(cè)面或某一角度來考察數(shù)字證據(jù)定位，只反映部分數(shù)字證據(jù)的法律定位卻沒有窮盡數(shù)字證據(jù)的所有外延。同時將數(shù)字證據(jù)分割分別歸入現(xiàn)有的多種傳統(tǒng)證據(jù)之中雖然關(guān)注到了數(shù)字證據(jù)外延的多樣化，在一定程度上克服了將數(shù)字證據(jù)單獨地歸入某一類證據(jù)的片面性,但是,現(xiàn)有證據(jù)種類分類劃分是在特定社會背景和科技水平前提下設(shè)定的,而科技不斷地向前發(fā)展,必然給訴訟帶來新的證據(jù)類型與司法證明手段。隨著數(shù)字信息技術(shù)日新月異發(fā)展,必然會出現(xiàn)新的數(shù)字證據(jù)形式與內(nèi)容,從發(fā)展眼光來看,現(xiàn)行7種傳統(tǒng)證據(jù)都不能窮盡所有數(shù)字證據(jù)形式,在特定背景下建立起來的傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則,無論作怎樣解釋和例外規(guī)定,也無法適用具有鮮明個性的數(shù)字證據(jù)。

　　(二)制定與數(shù)字證據(jù)特點相適應(yīng)的證據(jù)規(guī)則

　　考慮數(shù)字證據(jù)產(chǎn)生的環(huán)境、生成方式、存儲手段等特點，應(yīng)當(dāng)確立以下證據(jù)規(guī)則:

　　1、真實性規(guī)則。

　　數(shù)字證據(jù)的易變性及不穩(wěn)定性決定了數(shù)字證據(jù)可以方便地被修改、補充、刪減，容易被篡改或銷毀，從而降低了數(shù)字證據(jù)的可靠性。因此數(shù)字證據(jù)的可靠性成為人們關(guān)注的關(guān)鍵。數(shù)字證據(jù)證明力在很大的程度上取決數(shù)字證據(jù)是否真實、完整、可靠。數(shù)字證據(jù)收集、提取、保存到證據(jù)出示、審查、判斷、認證的各環(huán)節(jié)，其可靠性要求均貫穿其中。所以對數(shù)字證據(jù)的真實性審查就顯得極為重要。

　　對于數(shù)字證據(jù)的真實性審查應(yīng)從以下幾方面進行：(1)審查數(shù)字證據(jù)的生成、存儲、傳輸?shù)某绦?、系統(tǒng)是否正常、可靠、穩(wěn)定，排除非法入侵、非法控制、非法操作等情況發(fā)生。

　　(2)審查數(shù)字技術(shù)設(shè)備系統(tǒng)環(huán)境運行是否良好,審查數(shù)字證據(jù)產(chǎn)生的硬件與軟件運行環(huán)境、系統(tǒng)的安全性、內(nèi)部管理制度，排除系統(tǒng)自身故障的可能。(3)審查數(shù)字證據(jù)的收集、取證是否合法。包括收集的人員、收集時所使用的技術(shù)手段和工具、收集的程序是否均合法。(4)運用安全技術(shù)手段,嚴格系統(tǒng)操作流程以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心轉(zhuǎn)存、電子簽名、網(wǎng)絡(luò)認證等一系列信用保障手段,審查數(shù)字證據(jù)在生成、存儲、傳輸過程中有無剪接、刪改、替換的情況，并盡可能結(jié)合其他證據(jù)進行判斷。(5)如有可能應(yīng)首先采信無關(guān)第三方,如ISP、ICP、CA認證機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等提供的數(shù)字證據(jù)。

　　在傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則中,書證、視聽資料原件的證明力大于復(fù)制件,而數(shù)字證據(jù)原件與復(fù)制品則具有同等證明力。數(shù)字信息在經(jīng)過多次復(fù)制、傳輸以后仍然保持了與原始載體內(nèi)容的一致性,而不象其它證據(jù)會有信息的丟失、缺損,仍可認定這些反映真實內(nèi)容的數(shù)字信息的證明力實與原始證據(jù)相同。當(dāng)事人提供數(shù)字證據(jù),如無相反事項證明其不真實則應(yīng)認定為真實。即使數(shù)字證據(jù)變換了形式,只要在內(nèi)容上保持了與原始載體內(nèi)容上的一致,仍可認定其證據(jù)力。

　　2、非法證據(jù)排除規(guī)則。

　　數(shù)字證據(jù)的取證程序也是數(shù)字證據(jù)的一部分。根據(jù)數(shù)字證據(jù)易篡改、易毀損的特點，應(yīng)確立以下非法證據(jù)排除規(guī)則：(1)嚴重違反法定程序取得的證據(jù)應(yīng)予排除;(2)違法取得的證據(jù)不能與其他合法取得的證據(jù)相互印證的，一般予以排除;(3)違反法定程序取得的證據(jù)之間雖可以相互印證，但無其它合法取得的證據(jù)佐證的證據(jù)，一般予以排除。(4)違反法定程序取得的證據(jù)之間相互矛盾，其中不能與其它合法取得的證據(jù)印證的證據(jù)應(yīng)予排除。

　　3、完整性規(guī)則。

　　完整的數(shù)字證據(jù)應(yīng)當(dāng)包含原始數(shù)字證據(jù)、附屬數(shù)字證據(jù)、環(huán)境證據(jù)三個部分內(nèi)容。原始數(shù)字證據(jù)是指記載法律事實本身的附屬數(shù)字證據(jù)、環(huán)境證據(jù)。收集數(shù)字證據(jù)時忽略任何一部分內(nèi)容,均會影響數(shù)字證據(jù)的證明力。

　　鑒于數(shù)字證據(jù)易被修改、補充、刪減、篡改的弱點,我們在判斷數(shù)字證據(jù)真?zhèn)螘r，審查的重點不僅僅限于數(shù)字證據(jù)所表達的內(nèi)容，而且還應(yīng)當(dāng)包括產(chǎn)生數(shù)字證據(jù)的系統(tǒng)可靠性，即傳輸內(nèi)容不可被改動、傳輸記錄能夠真實反映原件的內(nèi)容以及傳輸過程中的安全性等因素。如果對數(shù)字證據(jù)能夠有可信的方法保證其首次生成的信息內(nèi)容與訴訟最后確認的數(shù)字證據(jù)相一致，則證明該數(shù)字證據(jù)保持了其真實性和完整性。

　　此外，我國現(xiàn)行的訴訟法也應(yīng)針對數(shù)字證據(jù)的收集、審查、鑒定和保全等方面作相應(yīng)的調(diào)整。

　　總之，賦予數(shù)字證據(jù)以獨立的法律地位，必將使我國的證據(jù)法更趨完善，更好地為現(xiàn)實司法實踐服務(wù)。

　　參考文獻

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　　法律博士論文篇2

　　論盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的定性及刑法規(guī)制

　　論文摘要：隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，虛擬世界作為第二空間，在人們的日常生活中占據(jù)著越來越重要的地位。在這樣的背景下，網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)作為數(shù)字化時代的先鋒，對經(jīng)濟增長發(fā)揮著重大作用。犯罪是現(xiàn)實世界中不可避免的一種社會現(xiàn)象，在虛擬世界也難以避免。在網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的同時，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護處于無序狀態(tài)，與網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)有關(guān)的犯罪現(xiàn)象，尤其是盜竊虛擬財產(chǎn)的案件也呈現(xiàn)出多發(fā)的事態(tài)。本文闡述了虛擬財產(chǎn)的概念和特征，分析盜竊虛擬財產(chǎn)行為的定性和盜竊數(shù)額認定的方法，在學(xué)習(xí)國內(nèi)外對虛擬財產(chǎn)保護的法律實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對我國刑法保護虛擬財產(chǎn)提出了建議。

　　論文關(guān)鍵詞：虛擬財產(chǎn),盜竊,刑法,網(wǎng)絡(luò),犯罪

　　隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)浪潮層層掀起，拉近了虛擬世界與現(xiàn)實世界之間的距離。美國著名未來學(xué)家阿爾溫·托夫勒曾指出：“電腦網(wǎng)絡(luò)的建立與普及將徹底地改變?nèi)祟惿婕吧罘绞?，而控制與掌握網(wǎng)絡(luò)的人就是人類未來生活的主宰。誰掌握了信息，控制了網(wǎng)絡(luò)，誰就擁有了整個世界。”如其所言，虛擬世界作為第二空間，在人們的日常生活中占據(jù)越來越重要的地位。在這樣的背景下，網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)作為數(shù)字化時代的先鋒，對經(jīng)濟增長發(fā)揮著重大作用。于此同時，虛擬財產(chǎn)也應(yīng)運而生，在百度上只要輸入“虛擬財產(chǎn)”四個字，就有300多萬相關(guān)信息的網(wǎng)頁鋪天蓋地而來。虛擬世界所形成的產(chǎn)業(yè)已成為我國的經(jīng)濟增長點之一，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)不僅有現(xiàn)實的需要，而且可以通過交易成為一種現(xiàn)實化的商品，具備一般商品的屬性和商品流動的特性，具備法律的財產(chǎn)屬性?！?007中國網(wǎng)絡(luò)游戲調(diào)查報告》中顯示，2007年網(wǎng)絡(luò)游戲用戶月游戲消費主要分布在80-200元之間。其中，月消費金額80-120元的占14%;121元到150元的占16%;151-200元的占14%。有關(guān)調(diào)查同時表明，中國網(wǎng)絡(luò)游戲市場在十余年的發(fā)展中不斷擴張，2009年中國網(wǎng)絡(luò)游戲市場實際銷售額達到256.2億元，年比增長了39.4%，并帶動電信、IT、傳統(tǒng)出版等相關(guān)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值近550億元。

　　然而，犯罪作為現(xiàn)實世界中不可避免的一種社會現(xiàn)象，在虛擬世界也難以避免。在網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)呈爆炸式發(fā)展的同時，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護處于無序狀態(tài)，與網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)有關(guān)的犯罪現(xiàn)象，尤其是盜竊虛擬財產(chǎn)的案件也呈現(xiàn)出多發(fā)的事態(tài)。據(jù)調(diào)查，在網(wǎng)絡(luò)游戲者中，61%的人經(jīng)常被盜走虛擬物品和游戲裝備，13%的人會使用盜號工具軟件，超過22%的人正在使用盜號工具和黑客軟件，其中涉及盜竊的占67%。身邊很多愛玩網(wǎng)絡(luò)游戲的朋友花了大把的時間和精力在游戲中完成任務(wù)、購買各種游戲裝備，結(jié)果卻被黑客輕易地將游戲賬號連同這些心血一起盜走了，這遠遠比被偷一個錢包更讓他們懊惱和痛心。

　　虛擬財產(chǎn)的概念及特征

　　對于虛擬財產(chǎn)的概念，至今還沒有一個統(tǒng)一而明確的定義。“虛擬財產(chǎn)，是指網(wǎng)絡(luò)游戲當(dāng)中的具一定財產(chǎn)價值的游戲物品，它是一種以數(shù)字化符號的形式存貯在游戲服務(wù)器當(dāng)中的無形財產(chǎn)。”“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)一般是指網(wǎng)絡(luò)游戲玩家通過網(wǎng)絡(luò)游戲積累或直接向網(wǎng)絡(luò)游戲運營商購買的網(wǎng)絡(luò)游戲幣、游戲裝備等虛擬的財產(chǎn)。”“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是指存在與現(xiàn)實具有隔離性的虛擬網(wǎng)絡(luò)空間中，網(wǎng)絡(luò)用戶通過計算機的操作行為，以各種方式獲得、積累、存儲在特定服務(wù)器上的，能以金錢價值進行評價的數(shù)字化、非物質(zhì)化財產(chǎn)。”

　　筆者認為，以上學(xué)者們對于虛擬財產(chǎn)概念的理解都不全面，應(yīng)將這些觀點進行系統(tǒng)綜合。虛擬財產(chǎn)的概念有廣義和狹義之分。從廣義上來說，只要是存在于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，以電子數(shù)據(jù)為載體，能夠為人所擁有和支配，具有一定價值并能為權(quán)利人帶來利益滿足的網(wǎng)絡(luò)虛擬物和其他財產(chǎn)性權(quán)利都是虛擬財產(chǎn)，這些虛擬財產(chǎn)能被持有人隨時調(diào)用。具體而言，它包括了具有經(jīng)濟價值的ID、QQ號碼、虛擬貨幣、虛擬裝備、收費電子郵箱、Q幣等一系列的信息類產(chǎn)品。從狹義上來說，現(xiàn)階段的虛擬財產(chǎn)就是指存在于網(wǎng)絡(luò)游戲中的，以電磁記錄為存在形態(tài)，具有價值和使用價值，可以以現(xiàn)實貨幣兌換，并能夠被玩家所支配的游戲資源，主要包括：游戲賬號等級、游戲金幣、虛擬裝備、游戲角色等。本文所探討的有關(guān)虛擬財產(chǎn)的犯罪問題也是基于該狹義上的定義。

　　每個熱衷于網(wǎng)絡(luò)游戲的玩家都知道，參與一項網(wǎng)絡(luò)游戲要向游戲公司注冊個人資料，自行設(shè)定ID賬號和密碼，購買游戲點數(shù)或者為賬戶充值從而進行游戲。在角色扮演類游戲中，游戲玩家根據(jù)游戲設(shè)定的規(guī)則參與游戲，通過“練功”和“做任務(wù)”不斷升級。當(dāng)升級達到游戲程序所預(yù)先設(shè)定的特定條件時，玩家就可以獲得游戲中的多種虛擬裝備，如各種“利劍”、“頭盔”、“戰(zhàn)甲”等虛擬武器及虛擬動、植物等。擁有的虛擬財產(chǎn)的數(shù)量代表了游戲玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲中的財富狀況及能力，并且有利于在下一關(guān)的游戲中進一步過關(guān)斬將，獲取更高的級別和地位。在此過程中，玩家得到了成就感和精神上的偷悅。因此，在網(wǎng)絡(luò)游戲中，網(wǎng)絡(luò)游戲玩家控制的ID賬號項下記載的各種“寶物”、“武器”、“級別”等保存在服務(wù)器上，能被玩家隨時調(diào)用的數(shù)據(jù)資料和參數(shù)就是虛擬財產(chǎn)。

　　虛擬財產(chǎn)具有以下幾個特征：

　　1、虛擬性和現(xiàn)實性相結(jié)合。顧名思義，虛擬財產(chǎn)的首要特征是虛擬性，它在本質(zhì)上是一組電磁記錄，這就意味著虛擬財產(chǎn)對網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬環(huán)境的依賴性，甚至在某種程度其不能脫離網(wǎng)絡(luò)游戲而存在。但虛擬財產(chǎn)也沒有完全脫離現(xiàn)實社會，當(dāng)其與現(xiàn)實的社會關(guān)系發(fā)生具有法律意義的聯(lián)系時，就能進入現(xiàn)實法律調(diào)整的范疇。這種聯(lián)系的一個重要衡量標(biāo)準(zhǔn)就是該虛擬財產(chǎn)能在現(xiàn)實中找到相應(yīng)的對價，并且能實現(xiàn)虛擬和現(xiàn)實間的自由轉(zhuǎn)換。

　　2、價值性——使用價值、交換價值。虛擬財產(chǎn)屬于法律上財產(chǎn)的范疇。玩家在游戲的過程中投入了大量的時間、腦力和體力勞動，同時還伴隨著金錢的投入。

　　因此，虛擬財產(chǎn)是玩家的勞動成果，具有財產(chǎn)的價值屬性。網(wǎng)絡(luò)游戲已成為人們放松精神、愉悅身心的重要途徑，虛擬財產(chǎn)給玩家?guī)韰⑴c游戲的愉悅感和占有、增加財產(chǎn)的成就感，具有使用價值。正因為如此，虛擬財產(chǎn)的失竊才會讓玩家痛苦、憤怒不已，我國第一起虛擬財產(chǎn)爭議案——玩家因游戲中裝備丟失怒而將游戲運營商告上法庭就是最好的例證。虛擬財產(chǎn)的交換價值也不容忽視，游戲玩家除了可以通過自己參與游戲的方式獲得虛擬財產(chǎn)外，還可以通過交易的方式獲得虛擬財產(chǎn)，如向游戲運營商或其他玩家購買。

　　3、合法性。只有通過合法方式獲得的虛擬財產(chǎn)才能受到法律保護。使用外掛以及其他非法途徑入侵游戲程序而得到的虛擬財產(chǎn)不能被界定為法律上的虛擬財產(chǎn)，因為它們的取得方式是不合法的，是被法律所禁止的。例如2009年筆者所在的檢察院就辦過一個虛擬財產(chǎn)的詐騙案，被告人通過技術(shù)手段非法侵入某著名網(wǎng)絡(luò)游戲的服務(wù)器，并修改了該游戲程序，非法制作了大量游戲中使用的虛擬貨幣并出售，最終被法院以詐騙罪定罪量刑，這種非法手段取得的虛擬財產(chǎn)也不被法律所保護。

　　4、受限性——技術(shù)上、時間上受限。虛擬財產(chǎn)無法脫離網(wǎng)絡(luò)平臺而獨立存在，各種角色和裝備等都是存儲在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上的數(shù)字組合，當(dāng)這些數(shù)據(jù)消失后，虛擬財產(chǎn)也將歸于消滅。因此虛擬財產(chǎn)受到網(wǎng)絡(luò)及游戲軟件技術(shù)、游戲運營期間等多種因素的限制。服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò)游戲的經(jīng)營是有期限的，所以任何一款游戲都不可能永遠運營下去。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)只存在于特定游戲的運營階段，如果該項游戲運營商終止經(jīng)營，那么玩家也就將無法再繼續(xù)游戲，虛擬財產(chǎn)便自然消滅。

　　盜竊虛擬財產(chǎn)的行為定性

　　目前對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是否是具有法律意義，學(xué)術(shù)界仍有爭議，但大多數(shù)學(xué)者對此都持肯定的觀點，如楊立新等人肯定了虛擬財產(chǎn)作為一種特殊的物能夠成為法律意義上的財產(chǎn)。筆者也同意這種觀點，虛擬財產(chǎn)雖然是無形的，但其內(nèi)在承載著能夠引起現(xiàn)實社會關(guān)系變動的實質(zhì)。同時，從虛擬財產(chǎn)的特征也可以看出，虛擬財產(chǎn)凝結(jié)了社會勞動，具有財產(chǎn)的價值屬性，其不僅具有滿足人的情感需要的使用價值，也能通過交易而進行流通，具有交換價值，一旦遭到侵犯，就會造成被害人的財產(chǎn)損失。

　　盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公司財物或者多次秘密竊取公私財物的行為?！缎谭ā返?1條和92條規(guī)定了公共財產(chǎn)和公民私人所有財產(chǎn)的范圍，但沒有對財產(chǎn)的形態(tài)和種類加以細化，這種情況下，法律解釋就有了特殊的價值。盜竊罪的對象由最初的普通實物和貨幣逐漸擴大到有價證券、信用卡、電力、煤氣、通信服務(wù)等等。這一不斷擴大過程的實現(xiàn)就是通過有權(quán)解釋的方式，因此，在對待虛擬財產(chǎn)的問題上也應(yīng)當(dāng)秉承這一原則。此外，就刑法意義上的財產(chǎn)范圍而言，目前的通說認為，凡是有金錢價值的利益都是刑法意義上的財產(chǎn)，都可以成為侵犯財產(chǎn)罪的保護法益。因此，虛擬財產(chǎn)只要進入現(xiàn)實社會關(guān)系并被賦予經(jīng)濟價值就能成為盜竊罪的客體。例如網(wǎng)絡(luò)游戲里的“裝備”，雖然其本身不是有形財物，但是一旦其能夠進入市場交易而成為現(xiàn)實買賣關(guān)系的客體，就具備了經(jīng)濟價值，能夠被刑法所保護。類似的還有收費電子郵箱、具有財產(chǎn)價值的QQ靚號等虛擬財產(chǎn)。

　　盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的數(shù)額認定

　　盜竊虛擬財產(chǎn)要認定為盜竊罪，除了盜竊對象符合刑法規(guī)定外，還需要達到情節(jié)上的標(biāo)準(zhǔn)，我國《刑法》明文規(guī)定，盜竊數(shù)額較大的才構(gòu)成犯罪，對于個人盜竊公私財物價值人民幣500元至2000元以上的，屬于“數(shù)額較大”。因此，被盜虛擬財產(chǎn)的價值大小就成為衡量該犯罪行為社會危險性的標(biāo)準(zhǔn)，確定虛擬財產(chǎn)的價值對判斷犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪以及之后的定罪量刑均有著重要意義。

　　在現(xiàn)有理論中，對于盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的數(shù)額認定存在不同的學(xué)說。有的觀點認為可以通過計算社會必要勞動時間來確定;有的觀點認為應(yīng)由游戲運營公司進行定價;有的觀點認為應(yīng)讓玩家舉證，按其投入的成本來計算;有點觀點認為可以根據(jù)黑市的交易價格來確定。對于以上幾種觀點，筆者都不能認同。虛擬財產(chǎn)的價值并不能完整遵循價值規(guī)律，虛擬財產(chǎn)具有無形性和時限性，要計算虛擬財產(chǎn)所蘊含的社會必要勞動時間缺乏可行性和可操作性。若是讓游戲運營商來定價，則如同讓運動員同時扮演了裁判員的角色，荒謬可笑。這樣的定價還必定包含了特定游戲的運營和利潤狀況，以及運營商的營銷發(fā)展策略，無法做到公平公正。此外，對于相同的虛擬財產(chǎn)，例如同種“武器裝備”，不同的玩家所投入的成本也不可能相同，甚至數(shù)額差距較大，這違背了刑法的公正原則。虛擬財產(chǎn)的交易不存在完全意義上的市場，且黑市交易的不公開和信息的不準(zhǔn)確導(dǎo)致交易的價格變化無常。

　　那么究竟應(yīng)當(dāng)如何來確定盜竊虛擬財產(chǎn)的數(shù)額呢?筆者認為可以從以下幾方面來分析：

　　1、對于有確定交易價格的虛擬財產(chǎn)來說，其與現(xiàn)實世界具有最為密切的聯(lián)系，其價格是客觀可信的，因此盜竊的數(shù)額無疑可以按照交易價格來認定。行為人實施盜竊行為必定會造成被害人的財產(chǎn)損失，因此秘密竊取虛擬財產(chǎn)構(gòu)成盜竊的，虛擬財產(chǎn)在現(xiàn)實生活中所對應(yīng)的實際財產(chǎn)損失數(shù)額就是其盜竊的金額。

　　例如：游戲玩家通過購買點卡為自己的游戲角色增加武器裝備的，QQ玩家通過現(xiàn)金購買Q幣的，在計算盜竊金額時就以被害人購買游戲點卡和Q幣的實際支付價格為標(biāo)準(zhǔn)，較為合理。

　　2、沒有確定交易價格的虛擬財產(chǎn)也廣泛存在，例如游戲玩家通過游戲并完成一定的任務(wù)而“練”出來的等級、裝備等。這些虛擬財產(chǎn)沒有確定的交易價格，本身并不具有價值，一旦被出售牟利了，就應(yīng)以被告人盜竊后牟利的數(shù)額來認定。例如對于一些數(shù)年前免費申請的五位或六位的QQ號碼，如今成為了炙手可熱的“靚號”，也成為了網(wǎng)絡(luò)黑客的目標(biāo)，他們盜竊并進行販賣，有些號碼的成交價格達到上千甚至上萬元，這時筆者認為應(yīng)以盜竊罪來評價更為合理，并且盜竊的數(shù)額也應(yīng)以被告人盜賣QQ號實際牟得的利益來計算。對于那些還未來得及出售牟利的虛擬財產(chǎn)，筆者建議可以由省級以上互聯(lián)網(wǎng)主管部門連同物價部門對此進行鑒定和估價，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)聽取游戲運營商和玩家的意見，著重對任務(wù)難易程度引發(fā)的所投入的時間和金錢等成本因素進行調(diào)查。

　　3、最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，被盜物品的價格，應(yīng)當(dāng)以被盜物品價格的有效證明來確定。銷贓數(shù)額高于按此解釋計算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計算。因此，筆者認為，如果一項虛擬財產(chǎn)同時具有交易價格和牟利數(shù)額且兩者不一致時，一般來說應(yīng)按照交易價格來計算，但當(dāng)牟利數(shù)額更高時，應(yīng)以牟利價格計算。

　　虛擬財產(chǎn)犯罪受到各國(地區(qū))重視

　　虛擬財產(chǎn)的犯罪作為一個新立法領(lǐng)域已進入很多國家(地區(qū))立法者的視野，韓國和中國臺灣都有成文的條例來規(guī)制涉及虛擬財產(chǎn)的犯罪，我國香港雖然還沒有專門立法，但也從電腦犯罪角度入手對有關(guān)虛擬財產(chǎn)的刑事案件進行規(guī)制。

　　在網(wǎng)絡(luò)游戲最為發(fā)達的韓國，就曾采取過以立法的方式完全禁止虛擬交易，并且不承認虛擬財產(chǎn)交易的合法性，然而這一舉措收效甚微?，F(xiàn)實中虛擬財產(chǎn)交易仍然大量進行，而且形成了一條完整的灰色產(chǎn)業(yè)鏈，其中也出現(xiàn)了大量的糾紛，眾多的用戶因為法律的空缺導(dǎo)致利益受到侵害后無法得到救濟。韓國有關(guān)機構(gòu)不得不開始重新審視虛擬交易，并最終在法律上承認了虛擬財產(chǎn)的合法性，虛擬財產(chǎn)交易也受到法律保護。韓國法律明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬角色和虛擬物品獨立于服務(wù)商而具有財產(chǎn)價值，網(wǎng)絡(luò)財物的性質(zhì)與銀行賬號中的錢財并無本質(zhì)的區(qū)別?？梢?，韓國把網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)等同于一種“電子貨幣”，當(dāng)然具有物的屬性。

　　中國臺灣的相關(guān)法律仍處于發(fā)展階段。1997年“立法院”通過刑法修正案，把“電磁記錄”列為“動產(chǎn)”，使網(wǎng)絡(luò)游戲賬號被盜終于有法可循。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)問題就轉(zhuǎn)為對電磁記錄性質(zhì)的認定上。也就是說，不論用戶所看到的是“寶劍”、“盔甲”或是電子郵箱、虛擬貨幣，法律上把它們?nèi)慷级ㄎ粸殡姶庞涗洠菍嶋H上看到的或得到的財產(chǎn)。關(guān)于虛擬財物之物權(quán)效力，“法務(wù)部”于2001年12月正式解釋，電磁紀(jì)錄在詐欺及竊盜罪章中均以動產(chǎn)論，有關(guān)線上游戲賬號及道具資料，均是以電磁紀(jì)錄方式儲存在游戲服務(wù)器中，該游戲角色及道具雖為虛擬，然而在現(xiàn)實世界中均有一定財產(chǎn)價值，玩家可透過拍賣或交換，與現(xiàn)實世界財物并無不同。盜用他人賬號者，亦得依刑法第320條“意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產(chǎn)者，為竊盜罪”之規(guī)定加以處理。然而，2002年底臺灣通過刑法修改案，將第323條“電能、熱能及其他能量或電磁記錄，關(guān)于本章之罪，以動產(chǎn)論”，改回“電能、熱能及其他能量，關(guān)于本章之罪，以動產(chǎn)論”。2003年6月27日，臺灣刑法增訂第三十六章“計算機犯罪專章”，其中新增“無故入侵電腦罪”規(guī)定：“無故輸入他人賬號密碼、破解使用電腦的保護措施或利用電腦系統(tǒng)的漏洞，而入侵他人的電腦或其相關(guān)設(shè)備者，處三年以下有期徒刑、拘留或并處以十萬元以下罰金。”新增“保護電磁紀(jì)錄”的規(guī)定，即第359條:“無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關(guān)設(shè)備的電磁紀(jì)錄，致發(fā)生損害于公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十萬元以下罰金。”

　　2002年，中國香港一個16歲的游戲玩家由于不堪忍受被人偷去辛苦“練功”換來的“武器”而跳樓自殺，這一案件使得香港警方對虛擬財產(chǎn)犯罪予以重視。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定可推論，未獲授權(quán)下進入他人游戲賬戶、偷取他人的虛擬武器等，都構(gòu)成嚴重刑事罪行。如香港刑事罪行條例第200章第161條規(guī)定，有犯罪或以不誠實意圖取用電腦而使其本人獲益或引致他人蒙受損失，最高刑罰可判監(jiān)禁5年。如以欺騙手段取得財產(chǎn)的，根據(jù)該條例第201章第17條的規(guī)定，最高刑罰可判監(jiān)禁10年。又如，根據(jù)電訊條例第27條，任何人借電訊，明知而致使計算機執(zhí)行任何功能，從而在未獲授權(quán)下取用該計算機所保有的任何程序或數(shù)據(jù)，即屬違法，最高刑罰罰款2萬元。對于盜竊他人網(wǎng)上游戲賬戶或虛擬武器的，也屬于刑事案件。

　　對懲治盜竊虛擬財產(chǎn)的立法建議

　　在網(wǎng)絡(luò)迅速發(fā)展的時代，盜竊虛擬財產(chǎn)的相關(guān)案件日益增多，并且情節(jié)越來越嚴重、越來越惡劣。

　　然而，目前我國刑法還未對此做出積極、及時的反應(yīng)，呼吁立法對虛擬財產(chǎn)進行保護的呼聲也越來越大。因為法律法規(guī)的空白和缺失，面對現(xiàn)實中許許多多虛擬財產(chǎn)的失竊案件，不同的司法機關(guān)在實踐中存在著不同的處理意見，處罰標(biāo)準(zhǔn)混亂，無法有效地保護網(wǎng)民的合法權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)游戲在發(fā)展中遇到了絆腳石，同時公眾也對法律的權(quán)威性產(chǎn)生了懷疑。虛擬財產(chǎn)對傳統(tǒng)的刑法理論形成了巨大的沖擊，從刑法理論上思考關(guān)于虛擬財產(chǎn)的保護體系問題成為了當(dāng)務(wù)之急。

　　在虛擬財產(chǎn)刑法規(guī)制的模式上，筆者認為既要保證刑法的相對穩(wěn)定性，也應(yīng)當(dāng)適時根據(jù)形勢的發(fā)展變化進行修改和補充。目前修改刑法對盜竊虛擬財產(chǎn)進行規(guī)定的條件還不是很成熟，但是盜竊虛擬財產(chǎn)頻發(fā)的現(xiàn)狀迫切需要刑法的介入。因此，筆者建議可以先通過司法解釋的方式，對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)數(shù)額較大或者情節(jié)嚴重的，比照盜竊罪進行定罪處罰。有關(guān)的司法解釋中稱《刑法》第264條中的“盜竊罪”所指的“公私財物”既指有形財物，也包括電力、煤氣、天然氣、重要技術(shù)成果等無形財物。這里以“等”表示未列舉出的和將來可能出現(xiàn)的無形物。因此，可以進一步明確將虛擬財產(chǎn)列入刑法保護范圍。同時，對于這一盜竊特殊形態(tài)的犯罪的既遂與未遂問題、盜竊價值的認定問題也應(yīng)做出相關(guān)規(guī)定。司法解釋將司法實踐中的經(jīng)驗總結(jié)傳輸給立法者，供立法時考慮和吸納，并有望在條件成熟時借鑒韓國、臺灣等地的成功經(jīng)驗，就虛擬財產(chǎn)規(guī)定一項獨立罪名進入到刑事立法中，進一步推動刑事法律的完善和發(fā)展。

　　【結(jié)語】：網(wǎng)絡(luò)化時代中，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)由于其特有的屬性和特征，給傳統(tǒng)的法律制度帶來了巨大的挑戰(zhàn)和沖擊。盜竊虛擬財產(chǎn)的行為屢見不鮮，嚴重侵害了網(wǎng)絡(luò)運營商及游戲玩家的虛擬財產(chǎn)權(quán)，破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的管理秩序。針對這一問題，韓國以及我國的臺灣、香港等地區(qū)的立法和司法均明確承認了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的價值并對其加以保護。我國刑法在虛擬財產(chǎn)保護方面的規(guī)定仍是一片空間，法律法規(guī)的缺失給了部分人以可乘之機，當(dāng)虛擬財產(chǎn)受到侵害的時候被害人的權(quán)利得不到應(yīng)有的救濟，有些被害人甚至根本不知道虛擬財產(chǎn)能夠通過法律進行保護。借鑒國內(nèi)外的成功經(jīng)驗，建立健全我國刑法關(guān)于虛擬財產(chǎn)問題的規(guī)定，運用司法解釋、立法解釋及條件成熟后通過對刑法的進一步修訂來完善這一問題意義重大。

　　參考文獻

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