大專法律系畢業(yè)論文免費(fèi)

　　法律是維護(hù)國(guó)家穩(wěn)定、各項(xiàng)事業(yè)蓬勃發(fā)展的最強(qiáng)有力的武器，也是捍衛(wèi)人民群眾權(quán)利和利益的工具。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于大專法律系畢業(yè)論文免費(fèi)下載的范文，歡迎大家閱讀參考!

　　大專法律系畢業(yè)論文免費(fèi)下載篇1

　　淺談車貸險(xiǎn)三類糾紛的法律分析

　　汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)是指借款人向貸款人申請(qǐng)汽車消費(fèi)貸款后，由借款人作為投保人，根據(jù)合同約定，向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人對(duì)于合同約定的因借款人不履行貸款合同給貸款人造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任的商業(yè)保險(xiǎn)行為。該業(yè)務(wù)自1997年開(kāi)辦，在短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)了蓬勃發(fā)展，并帶動(dòng)了機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)市場(chǎng)的繁榮。但是，由于汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)的保險(xiǎn)期限較長(zhǎng)，不僅客觀上風(fēng)險(xiǎn)要在經(jīng)營(yíng)中逐步釋放，而且隨著保險(xiǎn)事故的不斷發(fā)生和理賠調(diào)查的日趨深入，該業(yè)務(wù)在管理上遺留的問(wèn)題和導(dǎo)致的糾紛也越來(lái)越多。筆者將理論研究和業(yè)務(wù)實(shí)踐相結(jié)合，就汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中可能涉及的三類糾紛進(jìn)行法律分析。

　　一、購(gòu)車人發(fā)生欠款后、保險(xiǎn)人賠付銀行損失之前，銀行或者保險(xiǎn)人以銀行名義起訴購(gòu)車人、擔(dān)保人的案件

　　當(dāng)購(gòu)車人發(fā)生欠款并構(gòu)成保險(xiǎn)事故后，銀行有權(quán)選擇依據(jù)貸款合同向購(gòu)車人、擔(dān)保人主張權(quán)利，也有權(quán)依據(jù)保險(xiǎn)合同向保險(xiǎn)人索賠。這種情況下，除非保險(xiǎn)條款或合作協(xié)議中明確約定了保險(xiǎn)人享有先訴抗辯權(quán)，否則保險(xiǎn)人沒(méi)有權(quán)利要求銀行先起訴購(gòu)車人、擔(dān)保人。同時(shí)，在沒(méi)有賦予保險(xiǎn)人先訴抗辯權(quán)的情況下，為防止銀行在購(gòu)車人發(fā)生欠款后濫用訴權(quán)，即便銀行自愿選擇起訴購(gòu)車人、擔(dān)保人，在未經(jīng)與保險(xiǎn)人協(xié)商一致時(shí)，該訴訟費(fèi)一般是不屬于保險(xiǎn)賠償范圍的。

　　因此，銀行和保險(xiǎn)人在發(fā)生保險(xiǎn)事故后，首先應(yīng)關(guān)注共同利益、從實(shí)際出發(fā)，對(duì)于購(gòu)車人惡意欠款或無(wú)力還款、確已無(wú)法通過(guò)催收或協(xié)議處分抵押物等方式收回欠款，并且購(gòu)車人或擔(dān)保人具有可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)能夠采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)盡快協(xié)商一致，由保險(xiǎn)人承擔(dān)訴訟等經(jīng)費(fèi)并以銀行名義起訴購(gòu)車人、擔(dān)保人，以及盡早采取財(cái)產(chǎn)保全措施。

　　二、銀行起訴保險(xiǎn)人的案件

　　銀行起訴保險(xiǎn)人的案件是汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)糾紛中最為常見(jiàn)的，爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要是保險(xiǎn)人是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，實(shí)踐中爭(zhēng)議較大、較難處理的主要有以下二種類型：

　　(一)涉嫌詐騙的案件

　　涉嫌貸款詐騙的，一般是借款人、汽車經(jīng)銷商單獨(dú)或串通，以非法占有為目的，采取提供虛假材料以虛構(gòu)汽車買賣關(guān)系、同一車輛向多家銀行貸款、非法提取貸款現(xiàn)金挪作他用等方式套取銀行貸款。此類案件中，有的是購(gòu)車人偽造、變?cè)旎蚴召?gòu)、借用他人身份證購(gòu)車，有的是提供虛假財(cái)產(chǎn)狀況證明、虛增車價(jià)，有的則是虛擬購(gòu)車主體、擔(dān)保人或抵押財(cái)產(chǎn)等情況。因此，判斷保險(xiǎn)人是否應(yīng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，應(yīng)根據(jù)實(shí)際，重點(diǎn)關(guān)注以下幾個(gè)方面：

　　1.保險(xiǎn)利益問(wèn)題。《保險(xiǎn)法》第12條規(guī)定了“財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益”;因此，對(duì)于涉嫌詐騙的業(yè)務(wù)，如果貸款人并未實(shí)施購(gòu)車行為，保險(xiǎn)人可根據(jù)新《保險(xiǎn)法》第四十八條“被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益的，不得向保險(xiǎn)人請(qǐng)求賠償保險(xiǎn)金”的規(guī)定而拒絕賠償。

　　2.銀行審貸和投保人如實(shí)告知的義務(wù)。針對(duì)涉嫌詐騙的汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，保險(xiǎn)人通?；凇顿J款通則》、《汽車消費(fèi)貸款管理辦法》的規(guī)定和保險(xiǎn)條款的約定，以銀行疏于履行審貸義務(wù)、投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)作為不承擔(dān)責(zé)任的抗辯理由。筆者認(rèn)為，盡管《貸款通則》和《汽車消費(fèi)貸款管理辦法》等明確規(guī)定了銀行的審貸義務(wù)是獨(dú)立的，并且銀行有審慎地進(jìn)行資信調(diào)查的義務(wù)，條款中也通常約定了保險(xiǎn)人在因被保險(xiǎn)人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致貸款合同無(wú)效或被撤銷時(shí)、在投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)時(shí)，不承擔(dān)賠償責(zé)任;但在實(shí)務(wù)中，仍然應(yīng)該根據(jù)銀行疏于審貸和投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)的具體情形區(qū)別判斷其法律后果。

　　如前所述，涉嫌詐騙的汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)的具體情形千差萬(wàn)別，但無(wú)論是空車套貸、虛增價(jià)款或者其他情形，其基本特征均是申請(qǐng)貸款的材料中存在虛假信息。既然存在虛假信息，則必然說(shuō)明銀行在審貸過(guò)程中存在著不同程度的疏忽、投保人在投保過(guò)程中隱瞞了真實(shí)情況。

　　針對(duì)保險(xiǎn)人關(guān)于銀行審貸疏忽的抗辯，保險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任的條件應(yīng)以銀行的過(guò)錯(cuò)為限，不宜包括輕微的疏忽、更不應(yīng)以虛假信息推定銀行存在過(guò)錯(cuò)。特別是購(gòu)車人收購(gòu)、借用他人身份證件的情形，筆者認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成表見(jiàn)代理，貸款合同成立，保險(xiǎn)人不能以銀行未盡到資信調(diào)查義務(wù)或當(dāng)事人之間沒(méi)有一致意思表示為由而不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。

　　針對(duì)保險(xiǎn)人關(guān)于投保人未如實(shí)告知的抗辯，筆者認(rèn)為盡管汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)對(duì)“最大誠(chéng)信”的要求更高，投保人的如實(shí)告知義務(wù)仍然應(yīng)以“有限告知”為原則，同時(shí)應(yīng)逐步確立書面詢問(wèn)的有限告知方式。在有限告知的前提下，投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)，保險(xiǎn)人有權(quán)根據(jù)保險(xiǎn)合同的約定拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)中，由于投保人和被保險(xiǎn)人是分離的，被保險(xiǎn)人是進(jìn)行保險(xiǎn)索賠的權(quán)利人，因此，投保人告知義務(wù)的履行以及對(duì)投保人有關(guān)情況的調(diào)查直接關(guān)系到被保險(xiǎn)人權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。

　　根據(jù)《保險(xiǎn)法》規(guī)定，對(duì)投保人的選擇和有關(guān)情況的調(diào)查是保險(xiǎn)人的法定義務(wù)，其該義務(wù)的履行也關(guān)系到保險(xiǎn)合同的履行，因此有人提出要通過(guò)雙方協(xié)議將保險(xiǎn)人的審查義務(wù)和銀行的信貸資產(chǎn)審查結(jié)合在一起，或者以銀行的資信審查代替保險(xiǎn)人的承保審查。筆者認(rèn)為，銀行的資信調(diào)查和保險(xiǎn)人的承保審查義務(wù)的法律依據(jù)不同，前者是依據(jù)《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等，后者是依據(jù)《保險(xiǎn)法》，其側(cè)重的專業(yè)重點(diǎn)亦有所不同，因此不能混為一談或相互替代，相反，應(yīng)分別予以強(qiáng)化。

　　(二)由于銀行未履行作為被保險(xiǎn)人的催收、危險(xiǎn)程度增加的通知義務(wù)、未代投保人連續(xù)投保車輛險(xiǎn)等而引發(fā)保險(xiǎn)責(zé)任爭(zhēng)議的案件

　　1.根據(jù)《貸款通則》第32條規(guī)定，“貸款人在短期貸款到期1個(gè)星期之前、中長(zhǎng)期貸款到期1個(gè)月之前，應(yīng)當(dāng)向借款人發(fā)送還本付息通知單”，貸款人對(duì)逾期的貸款要及時(shí)發(fā)出催收通知單，做好逾期貸款本息的催收工作。保險(xiǎn)條款通常約定被保險(xiǎn)人有做好欠款的催收工作和催收記錄的義務(wù)。

　　2.根據(jù)《保險(xiǎn)法》關(guān)于保險(xiǎn)標(biāo)的危險(xiǎn)程度增加時(shí)應(yīng)及時(shí)通知保險(xiǎn)人的規(guī)定，保險(xiǎn)條款通常也在被保險(xiǎn)人義務(wù)中約定被保險(xiǎn)人發(fā)現(xiàn)投保人有潛在的不還款風(fēng)險(xiǎn)或任何可能導(dǎo)致保險(xiǎn)合同風(fēng)險(xiǎn)增加的情況，應(yīng)通知保險(xiǎn)人并協(xié)助減少或消除風(fēng)險(xiǎn)。

　　3.為避免投保人因貸款所購(gòu)車輛自身發(fā)生事故損失而產(chǎn)生的不還款風(fēng)險(xiǎn)，汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)一般要求投保人一并投保貸款所購(gòu)車輛的損失險(xiǎn)、盜搶險(xiǎn)等車輛保險(xiǎn)，且保險(xiǎn)條款通常約定投保人未按時(shí)續(xù)保上述車輛保險(xiǎn)的，被保險(xiǎn)人應(yīng)代投保人投保。銀行違反上述保險(xiǎn)法規(guī)定或保險(xiǎn)合同約定的被保險(xiǎn)人義務(wù)，保險(xiǎn)人有權(quán)按照法律規(guī)定和合同約定主張不承擔(dān)賠償責(zé)任或減小賠償責(zé)任。

　　三、保險(xiǎn)人賠付銀行損失后，向購(gòu)車人、擔(dān)保人進(jìn)行追償?shù)陌讣?/p>

　　保險(xiǎn)人在履行了保險(xiǎn)賠償責(zé)任之后，有權(quán)向購(gòu)車人、擔(dān)保人進(jìn)行追償，但筆者認(rèn)為該追償不等同于保險(xiǎn)代位求償。保險(xiǎn)代位求償權(quán)，是“基于保險(xiǎn)利益原則，為防止被保險(xiǎn)人獲得雙重利益而公認(rèn)的一種債權(quán)轉(zhuǎn)移制度”，通常認(rèn)為保險(xiǎn)代位求償權(quán)的實(shí)質(zhì)是民法清償代位制度在保險(xiǎn)法領(lǐng)域的具體運(yùn)用;該制度設(shè)立的目的是既不能讓被保險(xiǎn)人因投保而取得額外的利益，也不能讓有過(guò)錯(cuò)的第三者逃避其在法律上的賠償責(zé)任。

　　新《保險(xiǎn)法》第60條規(guī)定，“因第三者對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的損害而造成保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人自向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險(xiǎn)人對(duì)第三者請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利”。由此可見(jiàn)，保險(xiǎn)代位求償權(quán)是代位被保險(xiǎn)人向第三人行使權(quán)利;因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于保證保險(xiǎn)合同中投保人即是債務(wù)人，其是否還款、是否按約定履行義務(wù)直接決定了保險(xiǎn)事故是否發(fā)生，與第三人沒(méi)有直接關(guān)系，因此一般不存在第三人過(guò)錯(cuò)致使保險(xiǎn)事故發(fā)生的情況，當(dāng)然也不存在保險(xiǎn)代位求償權(quán)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)就是沒(méi)有區(qū)分保險(xiǎn)事故發(fā)生的具體情形，將保險(xiǎn)人的追償權(quán)等同于代位求償權(quán)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

　　(一)投保人因主觀意愿而發(fā)生惡意違約

　　汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)承保的風(fēng)險(xiǎn)具有信用性，與投保人對(duì)債務(wù)履行的主觀愿望具有一定的聯(lián)系。對(duì)于保險(xiǎn)人而言，其在依賴投保人的誠(chéng)信態(tài)度的基礎(chǔ)上為其信用承保，無(wú)法通過(guò)一般的詢問(wèn)和告知來(lái)了解投保人的主觀世界，況且投保人的主觀意愿隨時(shí)可能發(fā)生變化。因此，一旦因投保人主觀惡意造成保險(xiǎn)事故發(fā)生，即出現(xiàn)了保險(xiǎn)人承保的不確定性危險(xiǎn)的必然發(fā)生，保險(xiǎn)人得為該射幸率的發(fā)生而給付保險(xiǎn)金，并將因?yàn)槿狈Φ谌截?zé)任因素而不享有代位求償權(quán)。但是，保險(xiǎn)人不享有對(duì)第三方的代位求償權(quán)，并不等于其不能向投保人(債務(wù)人)或擔(dān)保人追償;保險(xiǎn)人在向被保險(xiǎn)人履行了保險(xiǎn)賠償責(zé)任之后，被保險(xiǎn)人對(duì)投保人不再享有賠償金額范圍內(nèi)的債權(quán)，該債權(quán)及相應(yīng)的擔(dān)保權(quán)一并轉(zhuǎn)移至保險(xiǎn)人，實(shí)務(wù)中保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人也會(huì)就權(quán)益轉(zhuǎn)讓問(wèn)題簽署權(quán)益轉(zhuǎn)讓書。

　　(二)因受第三方侵害影響履約能力而發(fā)生善意違約

　　投保人因第三方的侵權(quán)或合同違約行為而遭受侵害，降低或損害了投保人向債權(quán)人履行債務(wù)的能力，造成保險(xiǎn)事故發(fā)生，一般稱為善意違約。這種情況下，由于投保人最終可以從第三方獲得損失的救濟(jì)，而保險(xiǎn)代位權(quán)的本質(zhì)是“一個(gè)為了防止被保險(xiǎn)人獲得超過(guò)全額補(bǔ)償，有利于承保人或保險(xiǎn)人的原則”(語(yǔ)出1883年Castellainv.Preston案中的布萊特法官)，故筆者認(rèn)為此時(shí)保險(xiǎn)人既可以向投保人(債務(wù)人)、擔(dān)保人追償，也可以行使代位求償權(quán)向有責(zé)任的第三人追償。

　　(三)因客觀情況發(fā)生變化而發(fā)生違約

　　除了主觀因素以外，某些客觀上的事件，例如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水、海嘯等以及戰(zhàn)爭(zhēng)、武裝沖突等不能預(yù)見(jiàn)、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因當(dāng)事人故意或過(guò)失而偶然發(fā)生的意外事件，也可能導(dǎo)致投保人(債務(wù)人)不履行、不能履行或不能全部履行清償責(zé)任。對(duì)于不可抗力或意外事件導(dǎo)致的保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)合同從保障投保人和被保險(xiǎn)人利益的角度出發(fā)，立足于減輕并合理分配風(fēng)險(xiǎn)，一般約定為保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任且不向投保人追償。同時(shí)，此類情形下因無(wú)特定第三方的過(guò)錯(cuò)，亦不存在保險(xiǎn)人代位求償權(quán)。

　　大專法律系畢業(yè)論文免費(fèi)下載篇2

　　淺論電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)的法律效力

　　隨著《中華人民共和國(guó)電子簽名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的電子數(shù)據(jù)的法律效力問(wèn)題也得到了一個(gè)根本而明確答復(fù),這將對(duì)電子商務(wù)的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義,因?yàn)樗鉀Q了電子商務(wù)相關(guān)法律問(wèn)題中起碼的、最基本性的問(wèn)題。但是他只是從立法的角度解決了諸如:數(shù)字簽名問(wèn)題、電子合同的有效性問(wèn)題。而其他相關(guān)問(wèn)題仍需要現(xiàn)有的法律或其司法解釋來(lái)解決,即現(xiàn)行法律體系一般情況下都適用網(wǎng)絡(luò)世界、并不會(huì)因其虛擬化而有所不同。

　　本文首先指出了電子數(shù)據(jù)的法律效力問(wèn)題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)能否取得與書面文件同等法律效力的問(wèn)題,由此入手,采用"功能等同"的方法,對(duì)"書面"、"簽名"、"原件"等問(wèn)題分別予以解決,并結(jié)合《中華人民共和國(guó)電子簽名法》,從傳統(tǒng)法律和新增法律兩方面對(duì)電子數(shù)據(jù)的法律效力予以明確的認(rèn)可與確定。

　　關(guān)鍵詞:電子合同 電子數(shù)據(jù) 法律效力

　　一、導(dǎo)言

　　電子商務(wù)是伴隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展和計(jì)算機(jī)應(yīng)用的普及而產(chǎn)生的一種新型的商務(wù)交易形式。這種新型的國(guó)際貿(mào)易方式以其特有的優(yōu)勢(shì)(成本低、易于參與、對(duì)需求反映迅速等),已被愈來(lái)愈多的國(guó)家及不同行業(yè)所接受和使用。據(jù)根據(jù)聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)議《2002年電子商務(wù)和發(fā)展報(bào)告》顯示,2002年世界電子商務(wù)交易額達(dá)到6153億美元,比2001年增長(zhǎng)73.1%;瑞士信貸銀行發(fā)表的報(bào)告顯示,2003年全球通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的貿(mào)易總額預(yù)計(jì)達(dá)到1.24萬(wàn)億美元。據(jù)統(tǒng)計(jì),中國(guó)目前有4000多個(gè)電子商務(wù)網(wǎng)站和70多家認(rèn)證機(jī)構(gòu),中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心估計(jì),2003年中國(guó)電子商務(wù)交易額約為600億美元。但是這種新興貿(mào)易方式對(duì)傳統(tǒng)法律(無(wú)論是英美法系,還是大陸法系)關(guān)于合同的成立條件、合同有效性規(guī)范、支付方法、提單的轉(zhuǎn)讓等一系列法律法規(guī)和要求,提出了嚴(yán)肅的挑戰(zhàn)。原有的法律法規(guī)已無(wú)法滿足電子商務(wù)發(fā)展的需求,阻礙了電子商務(wù)的正常發(fā)展。因此,有必要為電子商務(wù)建立起一套必要的法律法規(guī)和共同遵守的商業(yè)規(guī)則,為電子商務(wù)的動(dòng)作提供法律依據(jù),以促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易更好的發(fā)展,而《中華人民共和國(guó)電子簽名法》正是這樣一部法律。

　　在電子商務(wù)的過(guò)程中,參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)的方式而不是通過(guò)當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來(lái)達(dá)成或進(jìn)行商業(yè)交易的,也即是,在這過(guò)程中,以電子數(shù)據(jù)代替了傳統(tǒng)的書面文件。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式:電子合同。

　　電子合同,是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人之間為了實(shí)現(xiàn)一定目的,通過(guò)電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換所明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所謂電子郵件(Email),是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ), 從終端機(jī)輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過(guò)郵件服務(wù)器傳送到另一端終端機(jī)上的信息。而電子數(shù)據(jù)交換(EDI)則是通過(guò)計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng),按照商定的標(biāo)準(zhǔn)采用電子手段傳送和處理具有一定結(jié)構(gòu)的商業(yè)數(shù)據(jù)。電子合同雖也是對(duì)合同當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出約定的文件,但因其載體和操作過(guò)程不同于傳統(tǒng)書面合同,故具有以下特點(diǎn):

　　1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)作,可以互不見(jiàn)面。合同內(nèi)容等信息記錄在計(jì)算機(jī)或磁盤等中介載體中,其修改、流轉(zhuǎn)、儲(chǔ)存等過(guò)程均在計(jì)算機(jī)內(nèi)進(jìn)行。 2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名(即電子簽名)所代替。

　　3、傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn),而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同,收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn);沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的,其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

　　4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動(dòng)性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存,是無(wú)形物,改動(dòng)、偽造不易留痕跡。

　　電子合同作為證據(jù)具有一定的局限性。作為合同載體的電子數(shù)據(jù),無(wú)法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀,除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知,電子合同這一新型的合同形式,其新型的地方主要在于其載體,即電子數(shù)據(jù)的采用。因?yàn)殡娮雍贤妮d體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同,這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對(duì)作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)的法律效力問(wèn)題,也就無(wú)法確定電子合同的法律效力,這勢(shì)必對(duì)電子商務(wù)的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)的有效使用,各種電子商務(wù)活動(dòng)才能廣泛展開(kāi)。所以,電子數(shù)據(jù)的法律效力問(wèn)題,可以說(shuō)是電子商務(wù)相關(guān)法律問(wèn)題中起碼的、最基本性的問(wèn)題。

　　二、電子數(shù)據(jù)的法律概念

　　電子數(shù)據(jù)原本是一個(gè)計(jì)算機(jī)通訊方面的專業(yè)術(shù)語(yǔ),簡(jiǎn)單地說(shuō)就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個(gè)概念,不同的組織、不同的國(guó)家、不同的學(xué)者的表述各有不同。

　　聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在《電子商業(yè)示范法》中使用了Data Massege ,即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定:

　　"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學(xué)手段、或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息,這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報(bào)、電傳、和傳真;

　　"電子數(shù)據(jù)交換(EDI)"系指電子計(jì)算機(jī)之間使用某種商定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運(yùn)輸。

　　香港《電子商務(wù)條例》使用了Electronic Record(電子記錄),指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄,而該記錄--(a)能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個(gè)信息系統(tǒng)傳送至另一個(gè)信息系統(tǒng);并且(b)能儲(chǔ)存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。

　　我國(guó)《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文",譯自Data Massege ,包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。

　　我國(guó)《電子簽名法》采用"數(shù)據(jù)電文"是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。

　　《中華人民共和國(guó)合同法精解》:電子數(shù)據(jù)交換(EDI)是一種由電子計(jì)算機(jī)及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的形式,作為一種新的電子化貿(mào)易工具,又稱為電子合同。

　　《電子商務(wù)法初論》:Data Massege ,數(shù)據(jù)電訊,是獨(dú)立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達(dá)方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。

　　從上面的各種表述,我們可以看出其中有一個(gè)層次問(wèn)題,即:電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報(bào)、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)并不是同一層次上的,它們均屬于電子數(shù)據(jù)。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及 我國(guó)《合同法》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知,而我國(guó)《電子簽名法》中的“數(shù)據(jù)電文”是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。而從嚴(yán)格意義上來(lái)講,電報(bào)、電傳、傳真與電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)是不同的。

　　因?yàn)槲覀冋f(shuō),電子商務(wù)的最大特點(diǎn),就是以電子數(shù)據(jù)取代了一系列的紙面交易文件,實(shí)現(xiàn)了交易的"無(wú)紙化"。而電報(bào)、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的,但它們通?？偸钱a(chǎn)生一份書面的東西,即它們的最終傳遞結(jié)果,都是被設(shè)計(jì)成紙張的書面材料。從某種意義上來(lái)說(shuō),它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此,電報(bào)、電傳、傳真這些早就應(yīng)用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù),并未對(duì)傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。

　　本文所論述的電子數(shù)據(jù),是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行電子商務(wù)而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流,這應(yīng)是排除了電報(bào)、電傳、傳真的。據(jù)此,對(duì)本文論述的電子數(shù)據(jù)這一概念,從法律意義上可表述為:在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行的電子商務(wù)中,所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達(dá)民商事主體的內(nèi)在意思表示的無(wú)紙化的電子信息。

　　三、電子數(shù)據(jù)作為合同載體的特征

　　電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力問(wèn)題,主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問(wèn)題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式,能否取得與書面文件同等效力的問(wèn)題,也即是電子合同的形式要件問(wèn)題。

　　合同形式是合同當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式,是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中,記載、傳遞具有法律意義的文件的形式,與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行,有極其密切的關(guān)系。書面形式作為合同常采用的一種形式,是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中,甚至將書面形式的有無(wú),當(dāng)作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載,作為重要的法律行為的形式要求,主要原因在于書面形式具有長(zhǎng)久保存的優(yōu)點(diǎn),而且,如果加上手書簽名的認(rèn)證,以及原件等要求的配合,便符合了理想的法庭證據(jù)要求,可以證明各方當(dāng)事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì),及幫助各方意識(shí)到訂立合同的后果等,從而可據(jù)以確定紛爭(zhēng)之民商事事實(shí)。

　　而在電子商務(wù)中,文字表達(dá)的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?其載體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比,電子數(shù)據(jù)具有如下特征:

　　1、它實(shí)質(zhì)上是一組電子信息,其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì),而不是傳統(tǒng)的紙張;

　　2、它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字,而必須通過(guò)調(diào)取儲(chǔ)存在磁盤中的文件信息,顯示在電腦顯示屏上的文字來(lái)表現(xiàn)。

　　四、電子數(shù)據(jù)法律效力的認(rèn)可

　　1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法

　　對(duì)電子數(shù)據(jù)的書面形式問(wèn)題如何解決呢?《電子商業(yè)示范法》提出了一個(gè)方案。

　　《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)1996年頒布的。該法是針對(duì)"以非書面電文形式來(lái)傳遞具有法律意義的信息可能會(huì)因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"的情況,向各國(guó)立法者提供一套國(guó)際公認(rèn)的規(guī)則,以說(shuō)明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實(shí)際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)效力的法律制度。

　　《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同(functional-equivalent)"的方法,這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用,以確定如何通過(guò)電子商業(yè)技術(shù)來(lái)達(dá)到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用,以其作為標(biāo)準(zhǔn),一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn),即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣,享受同等程度的法律認(rèn)可。據(jù)此,《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定:"如法律要求信息須采用書面形式,則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用,即滿足了該項(xiàng)要求。"該條對(duì)電子商務(wù)環(huán)境中"書面"的基本標(biāo)準(zhǔn),以"可以調(diào)取以備日后查用"為界,這一法律上對(duì)電子數(shù)據(jù)的書面效力的要求,是一種等價(jià)功能上的要求。

　　2、"書面"、"簽名"、"原件"問(wèn)題的解決

　　我認(rèn)為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)的書面形式問(wèn)題在當(dāng)前的技術(shù)條件下是最佳的方法。就電子數(shù)據(jù)本身來(lái)看,不能將其視為等同于書面文件,因?yàn)閮烧呔哂胁煌男再|(zhì),這在前面已論述過(guò)。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體,電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能,即兩者都是傳達(dá)了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對(duì)于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時(shí)所起的作用,如:提供文件供大家可以閱讀;可復(fù)制以便每一當(dāng)事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本;文件在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)可以保持不變;可通過(guò)簽字核證數(shù)據(jù)等,電子數(shù)據(jù)在作為電子合同載體時(shí),在必要的技術(shù)保障下,同樣能夠起到這些作用,并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此,電子數(shù)據(jù)在電子商務(wù)中,作為交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,應(yīng)當(dāng)具有與書面文件同等的法律效力,不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

　　在我國(guó)《合同法》中第11條這樣規(guī)定:"書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"《合同法》的這一規(guī)定,我國(guó)有些人認(rèn)為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇,賦予其法律效力。這一點(diǎn)在世界各國(guó)現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"也有些人認(rèn)為"這實(shí)際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"而筆者認(rèn)為這只是在當(dāng)時(shí)特定環(huán)境下對(duì)《合同法》的一種折中。 相對(duì)來(lái)說(shuō)《中華人民共和國(guó)電子簽名法》第一章第二條第一款規(guī)定:“當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書,不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?、?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。”這個(gè)規(guī)定實(shí)際上從正面對(duì)電子簽名、數(shù)據(jù)電文以立法的形式對(duì)其法律效力進(jìn)行了肯定。

　　從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)本身與書面文件是不能等同的,兩者只是在作為合同載體時(shí)具有相同的功能。所以我們?cè)谫x予電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時(shí)所采用的是"功能等同"法。而我國(guó)的《合同法》卻在實(shí)際上采用了"形式等同"法,把本屬無(wú)形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后,"簽名"、"原件"等這些"書面"的問(wèn)題就無(wú)法解決,這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況:"盡管有的國(guó)家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定,但仍然沒(méi)有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無(wú)法準(zhǔn)確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"

　　在法律意義上,對(duì)于書面文件的要求是有多種層次的,"書面形式"只是其 中的最低層次,另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名,以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式,并不能起到證明法律事實(shí)的作用。只有將當(dāng)事人的簽名,以及書面原件等規(guī)范合并在一起,才能較完整地達(dá)到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式,即不附加簽名或原件要求的,充其量只能起到對(duì)文件內(nèi)容長(zhǎng)期保存的作用。所以我們通過(guò)"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力,不應(yīng)混同于更為嚴(yán)格的一些要求,如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等,但是對(duì)于電子簽名情況下具有相同的法律效力。

　　在合同交易中,人們對(duì)合同載體的書面形式要求,常常是與其他條件相結(jié)合的,比如同時(shí)要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)的"書面"問(wèn)題時(shí)還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問(wèn)題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)作為電子合同載體的完整法律效力。在傳統(tǒng)的書面合同中,合同當(dāng)事人的簽名或蓋章可以證明其身份,并確認(rèn)其本人在締約時(shí)與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以,簽章是合同生效的必要條件,它對(duì)合同當(dāng)事人的意思表示具有證據(jù)力。

　　而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的,在以電子數(shù)據(jù)作為合同載體的情況下,由當(dāng)事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此,技術(shù)專家們?cè)O(shè)計(jì)了一種稱為"電子簽名(Electronic Signature)"的技術(shù)以實(shí)現(xiàn)電子合同當(dāng)事人簽字的功能。電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰,他可以在電子商務(wù)中,利用密鑰對(duì)發(fā)送的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行加密,形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號(hào)的值,附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對(duì)電子文件進(jìn)行篡改,但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰,那么在文件發(fā)生改變時(shí),電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變,不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。

　　因此,電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份,并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián),而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同,所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認(rèn)可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)的法律效力,等同于經(jīng)簽署的文書。

　　解決了電子數(shù)據(jù)"書面"、"簽名"的問(wèn)題,采用同樣的"功能等同"法,"原件"的問(wèn)題也就不難解決。

　　"原件"的作用主要在憑證方面,它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動(dòng)。而電子數(shù)據(jù)作為人們不能直接感知意義的物質(zhì),它必須通過(guò)一定的方式,如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機(jī)打印出來(lái),才能為人們所感知,但此時(shí)人們所看到的,應(yīng)是"原件"的"副本",而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后,電子數(shù)據(jù)同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動(dòng),這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致,因此,從此種意義上說(shuō),經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù),符合"原件"的功能要求,其在法律上的效力,可等同于"原件"。實(shí)際上在《中華人民共和國(guó)電子簽名法》中第一章第二條明確規(guī)定:本法所稱電子簽名,是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。

　　本法所稱數(shù)據(jù)電文,是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。這一點(diǎn)在立法的角度解決了原件與與簽名的關(guān)系,而不再是“功能等同”,這樣來(lái)說(shuō)到目前為止無(wú)論是從原有法律體系的“功能等同”還是《中華人民共和國(guó)電子簽名法》 “明確指出”,均對(duì)電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)的法律效力做出了綜合、明確的確認(rèn)。

　　3、電子數(shù)據(jù)法律效力的確認(rèn)

　　綜上,我們可以對(duì)電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力作一個(gè)綜合的、明確的確認(rèn)。

　　(1)電子數(shù)據(jù)作為電子商務(wù)各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,具有與書面文件同等的法律效力,不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

　　(2)經(jīng)過(guò)電子簽名的電子數(shù)據(jù),在具備必要的技術(shù)保障下,符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求,起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。

　　(3)在任何法律訴訟中,電子數(shù)據(jù)具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性,不因?yàn)槠涫请娮訑?shù)據(jù)的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。

　　(4)以電子數(shù)據(jù)為載體的電子合同,不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性,只要其符合法律的其他一些規(guī)定,如不欺詐等,就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。

　　隨著電子商務(wù)進(jìn)一步發(fā)展,電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對(duì)電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)法律效力的確認(rèn),對(duì)于規(guī)范電子商務(wù),保持其高效性,維護(hù)其安全性具有不可忽視的法律意義。

　　技術(shù)的變化發(fā)展永遠(yuǎn)不會(huì)結(jié)束,在當(dāng)今時(shí)代更是日新月異。也許以后一些新技術(shù)的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙,或許出現(xiàn)現(xiàn)有法律所不能覆蓋的問(wèn)題,但在一般情況下只能、也必須采用本文的方法對(duì)電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)的法律效力作出確定,因只有這樣才能保證現(xiàn)有法律體系的完整性和穩(wěn)定性,又能使得法律隨著科技的進(jìn)步而前進(jìn)。總之要從原有法律體系和新增專業(yè)法律兩方面保證電子數(shù)據(jù)的法律效力。