法學(xué)畢業(yè)論文是衡量學(xué)生是否具有從事法律工作必備的理論素養(yǎng)的一個(gè)標(biāo)志。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于法學(xué)畢業(yè)論文的范文，歡迎大家閱讀參考!

　　法學(xué)畢業(yè)論文篇1

　　弱勢(shì)群體司法保護(hù)中訴訟費(fèi)和法律援助問題

　　針對(duì)弱勢(shì)群體的司法保護(hù)問題，中國(guó)學(xué)界的研究比較分散，要么主要論證弱勢(shì)群體司法保護(hù)的必要性和可行性，要么單獨(dú)就訴訟費(fèi)問題或者法律援助問題進(jìn)行分析。本文重點(diǎn)討論了目前存在的幾個(gè)重要問題，旨在推進(jìn)對(duì)此問題的研究。

　　一、對(duì)弱勢(shì)群體保護(hù)之應(yīng)然論證

　　(一)基于司法公平的觀念

　　弱勢(shì)群體在“可行能力”①上遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于社會(huì)上的強(qiáng)勢(shì)群體，尤其是在訴訟過程中。由于弱勢(shì)群體往往缺乏利用法律武器保護(hù)自己的“可行能力”，在同樣情況下，強(qiáng)勢(shì)群體能夠選擇更多更豐富的法律服務(wù)，或者使用非法律手段解決問題。即便訴訟程序設(shè)計(jì)之初的目的是為了訴訟兩造之平等，但由于法外因素的合法介入(如聘請(qǐng)更優(yōu)秀的律師，組織法學(xué)專家進(jìn)行論證)，也會(huì)使雙方社會(huì)資源占有的差距顯現(xiàn)在法庭對(duì)抗之中。因此，在司法中適度對(duì)弱勢(shì)群體傾斜是在維護(hù)司法公平的觀念[1]。

　　(二)基于司法的社會(huì)整合功能

　　自改革開放以來，中國(guó)的社會(huì)整合功能逐漸由單一行政整合模式過渡到多元整合模式，而法律在社會(huì)整合的過程中發(fā)揮了越來越大的作用[2]。在哈貝馬斯看來，法律對(duì)社會(huì)整合之所以重要，是因?yàn)榉删哂惺聦?shí)有效性和規(guī)范有效性[3]，相比于道德而言，法律擁有事實(shí)有效性，而其事實(shí)有效性來源于兩個(gè)方面———理性建制和國(guó)家強(qiáng)制，因此更有利于社會(huì)性整合[4]。司法作為法律的適用，可以將難以解決的社會(huì)爭(zhēng)端問題通過轉(zhuǎn)化為程序以技術(shù)問題加以解決。因此，當(dāng)下中國(guó)因社會(huì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的階層矛盾、沖突可以通過司法加以調(diào)整和整合[5]。

　　(三)基于司法為民的執(zhí)政理念

　　中央歷來重視司法為民，要求司法做到“讓每一個(gè)公民在個(gè)案中感受到公平正義”。但是司法行為模式與民眾評(píng)價(jià)案件的思維模式存在一定的差異，司法只關(guān)注證據(jù)證明了的法律事實(shí)以及相關(guān)的法律規(guī)定，重視規(guī)范分析與法律邏輯推理;民眾看待司法重視樸素的因果報(bào)應(yīng)和法律背后的道德倫理。為此，黨中央在制定司法政策的過程中，非常重視彌合兩者之間的分歧，提出了各種司法政策，如“三個(gè)至上”、“服務(wù)大局”、“兩個(gè)效果”、“司法為民”等。為了貫徹黨中央的執(zhí)政理念，最高人民法院多次下發(fā)文件強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱勢(shì)群體的權(quán)益②。這些政策的制定與落實(shí)，成為司法向弱勢(shì)群體傾斜的政策和判決依據(jù)。

　　二、弱勢(shì)群體保護(hù)中的四大難題

　　在應(yīng)然層面的論證肯定了司法應(yīng)當(dāng)對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)，然而一旦口號(hào)和主張進(jìn)入實(shí)然操作層面，就不得不面對(duì)大量難題。實(shí)踐操作過程中的困難主要集中在如何對(duì)弱勢(shì)群體的界定、降低訴訟費(fèi)激化了案多人少的矛盾進(jìn)而增加了訴訟成本、法律援助效率低下、實(shí)質(zhì)權(quán)衡損害司法這四大問題上。

　　(一)問題一:無法界定的弱勢(shì)群體

　　司法對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行適當(dāng)?shù)膬A斜固然能夠滿足民眾的愿景，無論是基于人權(quán)理論，還是司法公正的實(shí)現(xiàn)都應(yīng)當(dāng)驅(qū)使司法如此行為。但是，司法對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行保護(hù)的前提是能夠清晰地界定弱勢(shì)群體。目前中國(guó)學(xué)界對(duì)于弱勢(shì)群體的界定五花八門，有資源匱乏說③，有福利期望說④，還有訴訟地位說⑤，以及可行能力說等。這些界定各有其道理，但是這些對(duì)弱勢(shì)群體的界定對(duì)于千變?nèi)f化的案件來說，不具有一般性的實(shí)踐指導(dǎo)價(jià)值。

　　首先，弱勢(shì)群體是一個(gè)相對(duì)概念，不易界定。一般意義上的弱勢(shì)群體在某些法律關(guān)系中并非弱勢(shì)。如孕婦一般算是弱勢(shì)群體，但開著寶馬對(duì)路人進(jìn)行毆打的孕婦就不能簡(jiǎn)單地說是弱勢(shì)群體;一般農(nóng)民工算是弱勢(shì)群體，而也僅僅是在勞動(dòng)合同法的范圍內(nèi)可能被當(dāng)作弱勢(shì)群體;一般認(rèn)為被拆遷戶是弱勢(shì)群體，但某些索要巨額拆遷補(bǔ)償?shù)尼斪討舨⒉荒軞w入其中;一般將資本家作為強(qiáng)勢(shì)群體，但是與能決定這些商人命運(yùn)的政府高級(jí)官員相比，他們常常自稱為弱勢(shì)群體。對(duì)弱勢(shì)群體的界定并沒有我們想象的那么清晰，它是一個(gè)相對(duì)的概念，與特定的法律關(guān)系和法律行為有關(guān)⑥。

　　其次，弱勢(shì)群體是一個(gè)變動(dòng)概念，不便界定。強(qiáng)勢(shì)弱勢(shì)之間的判斷夾雜了太多的道德和倫理因素，兩者之間的地位可能隨著信息的不斷公布隨時(shí)變換。如哈爾濱6名警察打死大一學(xué)生，事件剛剛報(bào)道之初，輿論對(duì)這6名警察壓倒性的唾罵。但隨著信息的進(jìn)一步披露，發(fā)現(xiàn)此大一學(xué)生是當(dāng)?shù)鼗旎欤綍r(shí)作惡多端，在事發(fā)之時(shí)嗑藥、撒潑、挑釁，主動(dòng)毆打警察，輿論因此又轉(zhuǎn)而支持警察，認(rèn)為警察是為民除害⑦。司法過程中同樣可能出現(xiàn)類似的情況。很多案件在審理過程中隨著信息的進(jìn)一步更新，強(qiáng)弱之勢(shì)往往瞬間轉(zhuǎn)換，如此便極大地增加了法官的負(fù)擔(dān)和壓力，使其不僅要進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，還需要進(jìn)行政治考量。

　　最后，弱勢(shì)群體是一個(gè)標(biāo)簽概念，不宜界定。對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行界定實(shí)質(zhì)上是一種貼標(biāo)簽的過程，這本是面對(duì)復(fù)雜社會(huì)化繁為簡(jiǎn)的一種方式，能夠清晰地把握事物的本質(zhì)特征，但是這一行為不止簡(jiǎn)化了人們的思維模式而且還扭曲了社會(huì)的認(rèn)知。如某某是富二代，在人們腦海中馬上就會(huì)出現(xiàn)飛揚(yáng)跋扈的少爺形象。一方面，標(biāo)簽論無形中強(qiáng)化了階層意識(shí)、分裂階層關(guān)系、磨損社會(huì)和諧[6];另一方面，標(biāo)簽化思考模式通常是“先入為主”，助長(zhǎng)了社會(huì)對(duì)立情緒，阻礙了理性思考[7]。這種甚囂塵上的泛標(biāo)簽論不僅催生了大量不經(jīng)理性思考就對(duì)熱點(diǎn)案件發(fā)表意見的民眾，還影響了司法審判本身。對(duì)弱勢(shì)群體的界定必須謹(jǐn)慎。

　　(二)問題二:難以降低的訴訟成本

　　為保障弱勢(shì)群體能夠接近司法，中國(guó)新出臺(tái)的《訴訟費(fèi)用交納辦法》采取了一系列措施大幅度地降低司法準(zhǔn)入門檻。如將財(cái)產(chǎn)性案件收費(fèi)比例起點(diǎn)由4%下降為2.5%，勞動(dòng)爭(zhēng)議案件每件交納10元，同時(shí)擴(kuò)張了減免訴訟費(fèi)的范圍。

　　首先，訴訟費(fèi)占訴訟成本比例非常小。就訴訟當(dāng)事人的角度而言，訴訟成本包括訴訟費(fèi)、律師費(fèi)或代理費(fèi)、交通費(fèi)、時(shí)間成本和執(zhí)行成本等。以勞動(dòng)爭(zhēng)議的案件為例，新收費(fèi)辦法將其收費(fèi)從50元降低到了10元，減少的40元訴訟費(fèi)對(duì)于勞動(dòng)爭(zhēng)議的全部成本來說僅僅是冰山一角，繁瑣的程序和綿綿無盡的等待才是最為致命的傷害。一般的勞動(dòng)爭(zhēng)議需要經(jīng)歷三道法律程序，周期是6-18個(gè)月，若出現(xiàn)需要工傷鑒定的情況，則從申請(qǐng)鑒定之日起，前后需要12個(gè)程序，最長(zhǎng)時(shí)間36個(gè)月以上。若是職業(yè)病案件，則需要在此基礎(chǔ)上增加三道程序，耗時(shí)將會(huì)更長(zhǎng)[8]。

　　其次，降低訴訟費(fèi)加劇“案多人少”的矛盾。自2007年《訴訟費(fèi)用交納辦法》實(shí)施以來，全國(guó)民商事案件較2006年增長(zhǎng)了7.72%，案件總數(shù)為472萬(wàn)件，而2006年和2005年案件數(shù)量都穩(wěn)定在438萬(wàn)件左右[9]。

　　案件數(shù)量的增加并沒有給法院帶來更多的訴訟費(fèi)用。如浙江省余姚市人民法院課題組通過實(shí)證調(diào)研發(fā)現(xiàn)，自《訴訟費(fèi)用交納辦法》實(shí)施后，2007年，該市法院案件數(shù)量增加了將近500多件，但是實(shí)收訴訟費(fèi)用減少了將近100萬(wàn)元[10]。中國(guó)法院工作開展所需要的資金來源于兩部分，即各級(jí)財(cái)政支付和訴訟費(fèi)用的收取。雖然中央特別安排了一定數(shù)額的專項(xiàng)資金，專門用于補(bǔ)助因訴訟收費(fèi)制度改革造成的地方法院經(jīng)費(fèi)困難的問題，但由于歷史欠賬過多，大部分基層法院的狀況仍然不容樂觀⑧。在財(cái)政支付無力解決地方法院資金匱乏的情況下，訴訟費(fèi)用的降低勢(shì)必會(huì)對(duì)法院正常的司法活動(dòng)有所影響。這一增一減不但使“案多人少”的矛盾更加突出，而且影響了司法工作的質(zhì)量。原本一項(xiàng)制度的設(shè)立是為了讓更多的弱勢(shì)群體能夠接近正義，但是法院在案多、人少、缺乏資金支持的狀態(tài)下，除非社會(huì)給予極大地關(guān)注，否則很難賦予弱勢(shì)群體所需要的正義。

　　最后，訴訟費(fèi)的降低可能會(huì)增加當(dāng)事人的訴訟成本。這看似是一個(gè)不可能成立的命題，但是若對(duì)以下問題進(jìn)行思考就會(huì)得出問題的答案:為什么高速公路免費(fèi)開放會(huì)增加消費(fèi)者的成本?這是因?yàn)楦咚俟泛退痉ㄒ粯佣际菧?zhǔn)公共物品，一般情況下，具有非競(jìng)爭(zhēng)性和非排他性，當(dāng)消費(fèi)超過臨界點(diǎn)時(shí)，非競(jìng)爭(zhēng)性和非排他性就會(huì)消失[11]，擁堵的高速交通會(huì)讓消費(fèi)者寸步難行，增加了油耗、消磨了大量時(shí)間。同樣，訴訟費(fèi)的降低導(dǎo)致大量案件如潮水般涌入司法，為了應(yīng)對(duì)，司法機(jī)關(guān)要么加班加點(diǎn)完成工作，要么對(duì)一些不太重要的案件延后，某些地區(qū)法院就出現(xiàn)了諸如執(zhí)結(jié)率驟然下降的現(xiàn)象⑨。如東莞市中級(jí)人民法院在2005年、2006年的執(zhí)結(jié)率分別為35%、32%，到了2007年變成了16%。案件拖延、執(zhí)結(jié)率下降意味著當(dāng)事人要承受更多的時(shí)間成本。因此，訴訟資費(fèi)的降低可能會(huì)增加整體的訴訟成本[12]。

　　(三)問題三:效率低下的法律援助

　　首先，法律援助資金有效利用率偏低。法律援助的支出包括人員經(jīng)費(fèi)、基本辦公經(jīng)費(fèi)，業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)。業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)中包括辦案補(bǔ)貼、法律援助宣傳和培訓(xùn)等。其中辦案補(bǔ)貼是直接給申請(qǐng)人提供咨詢、代書服務(wù)以及訴訟援助的經(jīng)費(fèi)，即支付給法律援助工作者的實(shí)際報(bào)酬，其余都是為了法律援助工作順利進(jìn)行的輔助經(jīng)費(fèi)。

　　依照工作性質(zhì)的重要程度而言，辦案補(bǔ)貼占法律援助的比例應(yīng)當(dāng)最高，但在實(shí)踐中，雖然近年來辦案補(bǔ)貼的比例有所提升，但仍然維持在40%以下(表1)?！?】

　　如表1所示，2012年法律援助總支出為119535.74萬(wàn)元。在如此龐大的開支下，辦案補(bǔ)貼僅47681.39萬(wàn)元，占總支出的40%，余下60%的經(jīng)費(fèi)，用于法律援助宣傳，法律援助培訓(xùn)，法律援助工作人員的辦公經(jīng)費(fèi)。由此可見，由政府負(fù)責(zé)并主導(dǎo)的法律援助業(yè)務(wù)大部分資金并沒有落實(shí)到法律援助本身，資金利用效率低下。真正能夠提供法律援助的三類群體———法律援助機(jī)構(gòu)的工作人員、律師和基層法律服務(wù)工作者的平均辦案補(bǔ)貼分別為426元、798元、399元，而撰寫一份法律文書平均收費(fèi)約600～2000元。如此低廉的報(bào)酬換取的必定是廉價(jià)的法律服務(wù)，諸多法律援助的律師工作不認(rèn)真負(fù)責(zé)，基本不閱卷、不會(huì)見，在開庭時(shí)也不為當(dāng)事人據(jù)理力爭(zhēng)，最終受援對(duì)象的權(quán)利無法得到真正的落實(shí)[13]。不僅如此，由于法律援助業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)不足，影響了實(shí)際能夠獲得法律援助的數(shù)量和比例。

　　其次，援助對(duì)象的身份困境。中國(guó)《法律援助條例》并沒有詳盡地規(guī)定貧困的具體標(biāo)準(zhǔn)，而是授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市依據(jù)本行政區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和法律援助事業(yè)的需要規(guī)定。因此，全國(guó)各地經(jīng)濟(jì)困難的證明材料五花八門，標(biāo)準(zhǔn)不一。一般都是由戶籍所在地的民政部門、居委會(huì)、村委會(huì)開具經(jīng)濟(jì)困難證明。某些農(nóng)民工在大城市里打工，其收入微薄且不穩(wěn)定，一旦出現(xiàn)勞資糾紛需要法律援助時(shí)，需戶籍所在地開具貧困證明，但是與其所在戶籍地務(wù)農(nóng)者相比，這些遠(yuǎn)離家鄉(xiāng)的打工者仍不能被當(dāng)作貧困者來對(duì)待，當(dāng)?shù)氐拇逦瘯?huì)、居委會(huì)在開具貧困證明時(shí)則會(huì)有所選擇，有時(shí)會(huì)附加其他條件，如交納特殊費(fèi)用等，這對(duì)于弱勢(shì)群體而言更是雪上加霜。

　　最后，法律援助的范圍過窄。《中華人民共和國(guó)法律援助條例》中第10條和第11條規(guī)定了法律援助范圍，同時(shí)授權(quán)各個(gè)地方可以根據(jù)自己的情況作出補(bǔ)充規(guī)定。但是無論是中央層面還是地方細(xì)則，很少有對(duì)農(nóng)民土地糾紛、房屋拆遷問題等近幾年來矛盾突出的問題作出規(guī)定，而這些方面的矛盾正是法律援助應(yīng)當(dāng)予以支持的。目前對(duì)于強(qiáng)拆案件的法律援助多數(shù)由人權(quán)律師提供，而全國(guó)范圍內(nèi)有大量的強(qiáng)拆和土地糾紛，人權(quán)律師所能給予的幫扶遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足社會(huì)需求。

　　(四)問題四:顧慮重重的實(shí)質(zhì)傾斜

　　對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)有兩種方式:一種是程序性質(zhì)的傾斜，如前文所述的降低、減免訴訟費(fèi)用，提供法律援助等;另外一種就是實(shí)質(zhì)性的傾斜。本文所指的實(shí)質(zhì)性傾斜是指這樣一種情況:即在司法判決過程中由于考慮到弱勢(shì)群體的身份，基于政策要求或者道德給予弱勢(shì)群體更多的權(quán)益。程序性的傾斜幫助能夠?yàn)榇蟛糠秩死斫夂椭С?，其問題的關(guān)鍵在于資源的投入和有效利用的問題。但是對(duì)于弱勢(shì)群體的實(shí)質(zhì)性傾斜則會(huì)影響司法的根基———客觀性、確定性以及合法性。學(xué)界很少直接討論弱勢(shì)群體實(shí)質(zhì)性傾斜保護(hù)的問題，但是有學(xué)者會(huì)積極討論司法中的利益衡量和實(shí)質(zhì)權(quán)衡。

　　在中國(guó)的司法實(shí)踐中，存在一些實(shí)質(zhì)權(quán)衡下對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)的案例。如“瀘州二奶”案適用原則而不是規(guī)則;深圳梁麗撿黃金認(rèn)定為侵占而非盜竊;兩起“撿”球案類似案件不同判等瑏瑢?。在這些案件中不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中對(duì)弱勢(shì)群體傾斜大多是以實(shí)質(zhì)權(quán)衡為基礎(chǔ)。而實(shí)質(zhì)權(quán)衡的根基建立在法外因素(如“社會(huì)效果”)之上，這些因素直接或間接地進(jìn)入了法官的視野，影響了判決理由。那么這種實(shí)質(zhì)性的權(quán)衡是否破壞了司法的客觀性、確定性以及合法性?陳坤博士試圖證明，在疑難案件中，對(duì)法外因素進(jìn)行實(shí)質(zhì)權(quán)衡的方法并不會(huì)損害司法的客觀性、確定性與合法性瑏瑣?。陳博士雖然提及了疑難案件的不同種類，即規(guī)則缺陷、語(yǔ)言模糊、價(jià)值觀不可通約等，但是在論證自己的觀點(diǎn)時(shí)，卻將其進(jìn)行了簡(jiǎn)化處理。如對(duì)于實(shí)質(zhì)權(quán)衡不損害司法的客觀性這一論點(diǎn)，陳博士的論證僅僅適用于規(guī)則缺陷的情況，即司法判決無法從特定的法律規(guī)則中推導(dǎo)出來。而對(duì)于價(jià)值觀的不可通約的疑難案件，實(shí)質(zhì)權(quán)衡的方法可能會(huì)導(dǎo)致法外因素排除規(guī)則適用，損害司法的客觀性。對(duì)于案件的確定性，陳博士轉(zhuǎn)化為案件的可預(yù)期性，認(rèn)為實(shí)質(zhì)權(quán)衡與人們的預(yù)期范圍一致。

　　但是，陳博士忽略了自己提出的新穎案件的情況，某些新穎案件的出現(xiàn)即便法官作出了實(shí)質(zhì)性衡量，仍然有可能出現(xiàn)與人們的預(yù)期相違背的情況。如云南省高院對(duì)李昌奎案件改判過程的理由，同樣也是一種實(shí)質(zhì)性權(quán)衡(法外因素)，但云南省高院的改判明顯與人們的預(yù)期相違背。對(duì)于合法性，陳博士模糊了合法性概念和合法律性這兩者之間的區(qū)別。合法性的內(nèi)涵與外延比合法律性要廣，合法律性只是合法性的一個(gè)含義[14]。廣義的合法性既可以指合法律性，如此判決依據(jù)法律和事實(shí)，具有合法性;也可以涵涉權(quán)威的概念，如民選政府具有合法性，因此要服從和尊重政府;還可以被表達(dá)為正當(dāng)性，如嚴(yán)重踐踏人權(quán)的法律規(guī)定不具有合法性，這里法律違法的并不一定是上位法或者憲法，而是一種更高的價(jià)值(公平、正義、人權(quán)等)。陳博士所指的合法性更接近于權(quán)威性與正當(dāng)性，而不是合法律性，而對(duì)實(shí)質(zhì)權(quán)衡進(jìn)行的質(zhì)疑主要集中在這種權(quán)衡進(jìn)路對(duì)合法律性的侵犯上。綜上，陳博士的論證無法消除實(shí)質(zhì)權(quán)衡對(duì)司法判決客觀性、確定性、合法性的損害。至此，在司法判決中考慮當(dāng)事人是否屬于弱勢(shì)群體，抑或?qū)θ鮿?shì)群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)可能會(huì)在一定程度上損害司法的客觀性、確定性與合法性。

　　三、針對(duì)弱勢(shì)群體司法保護(hù)問題的回應(yīng)

　　針對(duì)前文中存在的四類問題，筆者提出以下方案:降低整體訴訟成本，以風(fēng)險(xiǎn)代理補(bǔ)充法律援助，以法律面前人人平等回應(yīng)弱勢(shì)群體界定問題和實(shí)質(zhì)權(quán)衡。

　　(一)降低當(dāng)事人的整體訴訟成本

　　降低訴訟費(fèi)用招致了更多的案件，其效果并不如意，因此有學(xué)者主張?zhí)岣咴V訟費(fèi)用，減少社會(huì)的司法訴求瑏瑤?。這種思路雖然在理論模型上可行，但考慮到執(zhí)政為民的方針以及政策的穩(wěn)定性，這種朝三暮四的行徑無法真正付諸實(shí)踐。案件激增與降低訴訟費(fèi)之間的矛盾并非不可調(diào)和，實(shí)踐中的解決方案很多，如:(1)糾紛分流;(2)增加編制，增加人力資源;(3)簡(jiǎn)化訴訟程序;(4)通過司法改革提高司法工作效率;(5)通過完善評(píng)估機(jī)制調(diào)動(dòng)人員工作積極性[15]。最好的解決方案必須能夠符合帕累托改進(jìn)，從這個(gè)角度而言，最佳的策略可能是降低當(dāng)事人的整體訴訟成本。這個(gè)方案有三處利好:其一，滿足當(dāng)事人的訴求;其二，符合高層執(zhí)政理念;其三，激發(fā)社會(huì)需求，倒逼司法體制改革。前兩者的好處自然不必多言，對(duì)于第三方面，應(yīng)當(dāng)說，若沒有潮水般案件存在，地方司法改革就不會(huì)取得成就[16]，司法評(píng)估體系就不會(huì)完善[17]，司法在政治體系中的地位永遠(yuǎn)不可能得到提升。所以從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，案件增多對(duì)司法的錘煉遠(yuǎn)大于當(dāng)下的困難。既然選擇降低當(dāng)事人的整體訴訟成本屬于某種意義上的帕累托改進(jìn)，那么問題的焦點(diǎn)就在于如何操作。事實(shí)上，司法系統(tǒng)經(jīng)過多年的不斷嘗試，各地已經(jīng)積累了大量的經(jīng)驗(yàn)瑏?瑥。這些經(jīng)驗(yàn)表明了降低整體訴訟成本的可行性。但這些經(jīng)驗(yàn)往往偏屬于各個(gè)地方，并沒有在全國(guó)范圍內(nèi)進(jìn)行匯總和交流，也沒有制度化和體系化。因此，需要在全國(guó)層面進(jìn)一步總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，在對(duì)司法程序、司法經(jīng)驗(yàn)、審結(jié)方式等方面反思的基礎(chǔ)之上，將其制度化、法定化。

　　(二)市場(chǎng)思維模式下的法律援助

　　我們可用以下方案解決前文所提到的法律援助中存在的一些弊端:(1)逐步提高辦案補(bǔ)貼在法律援助支出的比例(從數(shù)據(jù)上看，每年都在提高);(2)明確援助對(duì)象的標(biāo)準(zhǔn);(3)簡(jiǎn)化申請(qǐng)?jiān)鞒?(4)擴(kuò)大援助范圍。以上方案是針對(duì)政府主導(dǎo)下的法律援助中存在的問題而提出的解決思路。但除了政府之外，在法律市場(chǎng)還存在另外一種援助方式，即風(fēng)險(xiǎn)代理。對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)代理，中國(guó)的做法更多的是進(jìn)行限制而非引導(dǎo)。2006年出臺(tái)的《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》(部門規(guī)章)第11條和12條規(guī)定了禁止進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)代理的案件?瑏瑦。而禁止的范圍與法律援助有一定的重疊瑏?瑧，這種做法剝奪了風(fēng)險(xiǎn)代理所具有的法律援助功能，從域外經(jīng)驗(yàn)看，風(fēng)險(xiǎn)代理在美國(guó)是由于工傷賠償案件的大量發(fā)生，當(dāng)事人無力承擔(dān)訴訟費(fèi)用的情況下產(chǎn)生并發(fā)展的。英國(guó)因風(fēng)險(xiǎn)代理的存在，政府逐年減少了法律援助的開支瑏?瑨。認(rèn)為某些案件不能進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)代理的理由大致如下:(1)風(fēng)險(xiǎn)代理婚姻、繼承案件可能有損公序良俗[18];(2)對(duì)于請(qǐng)求給予最低生活保障，追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)等費(fèi)用、工傷賠償、勞動(dòng)報(bào)酬以及國(guó)家賠償?shù)漠?dāng)事人，風(fēng)險(xiǎn)代理使律師侵犯了當(dāng)事人應(yīng)有的利益，不利于弱勢(shì)群體保護(hù)[19];(3)刑事案件大多涉及公民的人身自由，無法用金錢衡量，不適合使用風(fēng)險(xiǎn)代理。對(duì)于(1)和(3)，筆者非反對(duì)意見，但對(duì)于(2)，筆者認(rèn)為存在一定的商議空間。首先，從規(guī)范角度看，風(fēng)險(xiǎn)代理是雙方自愿簽訂的民事合同，依照《合同法》第52條之規(guī)定，若該合同違反法律、行政法規(guī)則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為無效。中國(guó)《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》屬于部門規(guī)章，并不能以此否定風(fēng)險(xiǎn)代理的合同效力。其次，從當(dāng)事人利益獲得看，禁止對(duì)(2)中所列事項(xiàng)實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理剝奪了當(dāng)事人獲得利益的一種可行性方式，對(duì)于當(dāng)事人利益獲取來說，風(fēng)險(xiǎn)代理和國(guó)家法律援助的區(qū)別在于量而非質(zhì)，在于多少而不是有無。就好比給一個(gè)將要餓死的人一塊發(fā)霉的面包，此時(shí)政府出面禁止，要求等待政府救濟(jì)糧的發(fā)放，誠(chéng)然發(fā)霉的面包對(duì)人的健康有害，但總比餓死好。最后，從法律援助與風(fēng)險(xiǎn)代理的關(guān)系看，若國(guó)家的法律援助真能發(fā)揮作用，那么就不會(huì)存在風(fēng)險(xiǎn)代理的市場(chǎng)空間。從這個(gè)角度說，風(fēng)險(xiǎn)代理對(duì)國(guó)家的法律援助是一種補(bǔ)充。

　　(三)法律面前人人平等

　　對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行程序性傾斜和保護(hù)不會(huì)損害司法本身，但是實(shí)質(zhì)傾斜就需要解決好弱勢(shì)群體的界定問題，需要妥善處理司法因此遭受的損害問題。而這些問題在司法層面確實(shí)無法解決。因此，筆者在此不贊成對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行實(shí)體性的傾斜。正確的模式是在規(guī)則之下實(shí)現(xiàn)“法律面前人人平等”。

　　首先，從規(guī)則適用的角度看。司法適用的各種概念都具有特定的標(biāo)準(zhǔn)，具有相對(duì)的一般性和明確性。

　　如年齡(不滿18周歲的人)、身體狀況(孕婦，盲聾啞)、精神狀況(精神病人)等。弱勢(shì)群體屬于社會(huì)學(xué)的概念，其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)多元，有政治、經(jīng)濟(jì)、文化、能力、社會(huì)地位等，若直接將其引入法律的適用，則會(huì)引起極大的混亂。弱勢(shì)群體傾斜性保護(hù)的前提是將這種社會(huì)學(xué)概念轉(zhuǎn)化成為法學(xué)概念，如為了體現(xiàn)對(duì)老人的傾斜性保護(hù)，刑法就將“老人”的標(biāo)準(zhǔn)界定為75歲以上的人。因此，解決弱勢(shì)群體實(shí)體性保護(hù)的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在立法，而非司法。

　　其次，從社會(huì)效果看，司法對(duì)弱勢(shì)群體的實(shí)質(zhì)傾斜并不必然會(huì)產(chǎn)生良好的社會(huì)效果。其結(jié)果要么是人人爭(zhēng)當(dāng)弱勢(shì)群體，要么是最具話語(yǔ)權(quán)的人群成為弱勢(shì)群體。其實(shí)質(zhì)是從契約到身份的退化，其效果是阻礙法治的進(jìn)步與發(fā)展。雖然保護(hù)弱勢(shì)群體是法治的要求，但其正確的模式是通過規(guī)則平等適用而非其他方式。誠(chéng)如哈耶克所言:“法治確實(shí)要求平等地對(duì)待所有人，但是它卻不能以人為的方式迫使人人平等，這樣的努力會(huì)摧毀法治本身。”[20]

　　最后，從司法的正常運(yùn)轉(zhuǎn)看，實(shí)質(zhì)權(quán)衡的方法可能會(huì)損害司法的客觀性、確定性與合法性。誠(chéng)然司法中的實(shí)質(zhì)權(quán)衡是一個(gè)普遍存在的無法避免的現(xiàn)象，就如同一個(gè)再健康的人也會(huì)生病一樣，再健全的法律體系和司法體系有時(shí)也需要利益衡量以及實(shí)質(zhì)權(quán)衡。但是實(shí)質(zhì)權(quán)衡如同給病人吃的藥，所謂“是藥三分毒”，用藥是非常態(tài)下的選擇，并非長(zhǎng)久之計(jì)。一個(gè)健康、穩(wěn)定的司法需要客觀、中立，面對(duì)強(qiáng)勢(shì)或者弱勢(shì)群體，需要的是重新貫徹“法律面前人人平等”的原則。

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　人們對(duì)如何建設(shè)法治中國(guó)各抒己見，但是對(duì)需要建設(shè)法治中國(guó)沒有任何疑問;人們對(duì)如何保護(hù)弱勢(shì)群體存在分歧，但是對(duì)應(yīng)當(dāng)保護(hù)弱勢(shì)群體沒有爭(zhēng)議。面對(duì)這樣的問題，我們應(yīng)當(dāng)擱置宏觀層面的爭(zhēng)議，轉(zhuǎn)而向微觀制度下手，就本文所提到的弱勢(shì)群體司法保護(hù)的問題而言，我們應(yīng)當(dāng)研究如何提供更優(yōu)質(zhì)的法律援助，如何節(jié)約當(dāng)事人的整體訴訟成本，如何做到法律面前人人平等?？梢哉f，法治中國(guó)的完成并不是一蹴而就，保護(hù)弱勢(shì)群體的工作也不是一朝一夕，但是勿以善小而不為。在細(xì)節(jié)中見真章，中國(guó)的法治道路才會(huì)越走越通暢。

　　參考文獻(xiàn):

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　　[2]程美東.改革開放以來中國(guó)社會(huì)整合體系的演變[J].學(xué)習(xí)與探索，2004(1):45-50.

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　　法學(xué)畢業(yè)論文篇2

　　人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的意義及存在的問題

　　一、人民調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)及效力

　　人民調(diào)解是一項(xiàng)具有中國(guó)特色的，具有深厚中華民族傳統(tǒng)文化內(nèi)涵的法律制度，是訴訟制度之外化解矛盾，消除紛爭(zhēng)的非訴訟糾紛解決方式。[1]人民調(diào)解程序簡(jiǎn)便、處理及時(shí)以及成本低廉，使之成為非訴訟糾紛解決的重要方式，對(duì)于緩解當(dāng)前司法壓力也具有重要的意義。

　　人民調(diào)解協(xié)議是在人民調(diào)解委員會(huì)的主持之下，由糾紛主體自愿達(dá)成的和解協(xié)議。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議履行相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。就其性質(zhì)而言，我國(guó)司法實(shí)踐中將人民調(diào)解協(xié)議視為民事合同。早在2002年9月16日最高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱2002年《若干規(guī)定》)第1條中就規(guī)定了：經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成的、有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并由雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的調(diào)解協(xié)議，具有民事合同性質(zhì)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除調(diào)解協(xié)議。從該規(guī)定來看，司法實(shí)踐中將人民調(diào)解協(xié)議視為民事合同，即只要是在當(dāng)事人自愿、平等基礎(chǔ)之上，不違背法律、法規(guī)和國(guó)家政策的前提下達(dá)成的，反映了當(dāng)事人真實(shí)意愿，具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，就應(yīng)該屬于民事合同。合同是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的民事主體達(dá)成的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

　　具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的人民調(diào)解協(xié)議具有合同的各方面要素。首先，人民調(diào)解協(xié)議是在平等主體之間達(dá)成的;其次，人民調(diào)解協(xié)議是在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的，體現(xiàn)了意思自治的原則;最后，人民調(diào)解協(xié)議具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。因此，具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的人民調(diào)解協(xié)議是一種民事合同。

　　但是，具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的人民調(diào)解協(xié)議是一種特殊的民事合同，具有不同于一般民事合同的特點(diǎn)。首先，人民調(diào)解協(xié)議是在第三方主持之下達(dá)成的，即由人民調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解員促成的，而合同一般是由當(dāng)事人自己協(xié)商確立的;其次，人民調(diào)解協(xié)議雖然也會(huì)創(chuàng)設(shè)、變更或終止某種權(quán)利義務(wù)，但其目的主要是為了解決糾紛，達(dá)到定紛止?fàn)幍某踔?，而一般合同沒有這種要求。因此，人民調(diào)解協(xié)議是一種不同于一般民事合同的民事和解協(xié)議，其目的在于解決糾紛。但是，究其本質(zhì)來講，具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的人民調(diào)解協(xié)議應(yīng)屬于民事合同的范疇。2011年1月1日施行的《人民調(diào)解法》并沒有沿用2002年《若干規(guī)定》中的表述，《人民調(diào)解法》沒有直接明確人民調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)，而是規(guī)定人民調(diào)解協(xié)議“具有法律約束力”。兩者表述雖然不同，但意義是一樣的。

　　但是，人民調(diào)解協(xié)議雖然具有法律約束力，卻沒有強(qiáng)制執(zhí)行力?！度嗣裾{(diào)解法》第32條規(guī)定：經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，當(dāng)事人就調(diào)解協(xié)議的履行或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議的，一方當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟。人民調(diào)解協(xié)議與法院訴訟過程中制作的調(diào)解書雖然都是在第三人的主持之下，遵循自愿合法的原則達(dá)成的，兩者的效力卻不同。調(diào)解書與法院的生效判決書具有同等的法律效力，是可以強(qiáng)制執(zhí)行的。人民調(diào)解委員會(huì)的人民調(diào)解協(xié)議只有法律約束力，而無強(qiáng)制執(zhí)行力。究其原因，主要有以下兩個(gè)方面：一是，人民調(diào)解組織的民間性。人民調(diào)解委員會(huì)具有群眾性、自治性和公益性，不隸屬于行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。

　　根據(jù)“司法最終解決”原則，人民調(diào)解協(xié)議不應(yīng)具有最終的效力，當(dāng)然不能賦予其直接的強(qiáng)制執(zhí)行的效力。二是，人民調(diào)解員素質(zhì)較低。根據(jù)法律，公道正派、熱心人民調(diào)解工作、具有一定文化水平、政策水平、法律知識(shí)的成年公民都可以擔(dān)任人民調(diào)解員，而實(shí)踐中，人民調(diào)解員的文化水平，法律知識(shí)等方面確實(shí)比較欠缺，如果直接賦予人民調(diào)解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力也不能使人信服。從現(xiàn)有的條件來看，規(guī)定人民調(diào)解協(xié)議法律約束力，而沒有強(qiáng)制執(zhí)行力還是有其正當(dāng)性的。

　　二、人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的意義

　　雖然相關(guān)法律和司法解釋確定了人民調(diào)解協(xié)議的法律約束力，但從人民調(diào)解的實(shí)踐來看，人民調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行情況并不理想，甚至在有關(guān)法律文件中也沒有就人民調(diào)解協(xié)議的反悔作出禁止性規(guī)定。1989年國(guó)務(wù)院頒布的《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》第9條規(guī)定：經(jīng)過調(diào)解，當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后又反悔的，任何一方可以請(qǐng)求基層人民政府處理，也可以向人民法院起訴。修訂前的《民事訴訟法》第16條規(guī)定：當(dāng)事人不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者反悔的，可以向人民法院起訴。實(shí)踐中產(chǎn)生了這樣一種信息，即人民調(diào)解協(xié)議是可以隨時(shí)反悔的。這也使得人民調(diào)解很難發(fā)揮其應(yīng)有的作用。即使2002年的《若干規(guī)定》中確認(rèn)了人民調(diào)解協(xié)議的民事合同效力，實(shí)踐中也不能得到尊重和落實(shí)?！度嗣裾{(diào)解法》中規(guī)定調(diào)解協(xié)議達(dá)成后就履行或內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議的，可以向人民法院起訴，以保障自己的合法權(quán)益。這是調(diào)解與司法銜接的一種方式，但這種方式不具有預(yù)防功能。它是在糾紛再次發(fā)生之后，由法院來管轄，原有的糾紛再次通過訴訟程序來解決。這實(shí)際上也使得原來的人民調(diào)解程序的努力付之東流。

　　如何保證人民調(diào)解作為糾紛解決的方式發(fā)揮其應(yīng)有的作用或者如何保障調(diào)解協(xié)議的落實(shí)，是值得我們研究的重要問題。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、市調(diào)解中，調(diào)解成立時(shí)應(yīng)制作調(diào)解書調(diào)解事項(xiàng)在3日內(nèi)報(bào)知鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、市公所，并于7日內(nèi)送請(qǐng)管轄法院審核，法官認(rèn)為調(diào)解內(nèi)容與“法令”無抵觸者，由法官簽名并蓋法院印信，送達(dá)當(dāng)事人。調(diào)解經(jīng)法院核定后當(dāng)事人不得就該事件再行起訴、告訴或自訴。經(jīng)法院核定的民事調(diào)解書與民事確定判決有同一效力，如有無效或可撤銷原因的，可向原核定法院起訴。[2]

　　司法確認(rèn)制度設(shè)置的目的在于便利權(quán)利人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，賦予人民調(diào)解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行的效力。一個(gè)理性、成熟的社會(huì)不僅要為其成員提供解決糾紛的多種途徑，而且要求各途徑相互補(bǔ)充、有效銜接，達(dá)到多元化、成熟化的程度。為了更好地將調(diào)解與司法銜接，更好地發(fā)揮人民調(diào)解的作用，在司法實(shí)踐中以及在立法上，人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)制度得以確立。人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)制度既體現(xiàn)了人民法院依法對(duì)人民調(diào)解工作的應(yīng)有支持、指導(dǎo)與監(jiān)督，又反映了立法者希望通過建立“調(diào)訴對(duì)接”機(jī)制來強(qiáng)化人民調(diào)解協(xié)議效力，最大程度與最大可能地化解矛盾與糾紛，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定、和諧的“良苦用心”。[3]

　　我國(guó)人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)制度最早發(fā)端于甘肅省定西市法院系統(tǒng)于2007年3月在全國(guó)法院率先推出的“人民調(diào)解協(xié)議訴前司法確認(rèn)機(jī)制”試點(diǎn)。[4]2009年最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱2009年《若干規(guī)定》)以司法解釋的形式確立了人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)制度，2011年施行的《人民調(diào)解法》和2012年修訂的《民事訴訟法》均以法律的形式規(guī)定了人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)程序。2011年3月30日最高人民法院《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱2011年《若干規(guī)定》)首次以司法解釋的形式規(guī)定了人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的適用程序，為該制度的規(guī)范化提供了操作依據(jù)。

　　三、人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序中存在的問題

　　相關(guān)法律和司法解釋對(duì)人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)問題進(jìn)行了專門規(guī)定，在申請(qǐng)確認(rèn)的主體、確認(rèn)的程序、法律文書以及確認(rèn)的效力等方面均有明確規(guī)定，但是就具體實(shí)施而言，仍有很多問題值得商榷。

　　(一)申請(qǐng)司法確認(rèn)程序的主體

　　2011年《人民調(diào)解法》第33條規(guī)定“經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請(qǐng)司法確認(rèn)，人民法院應(yīng)及時(shí)對(duì)調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查，依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。”《民事訴訟法》第194條和2011年《若干規(guī)定》中也有相同規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，可以提起司法確認(rèn)申請(qǐng)的主體只能是雙方當(dāng)事人。對(duì)于一方當(dāng)事人申請(qǐng)確認(rèn)的，不予受理。其立法的愿意在于真正實(shí)現(xiàn)人民調(diào)解的“合意”性。人民調(diào)解協(xié)議是爭(zhēng)議雙方自愿達(dá)成的和解協(xié)議，是“合意”的體現(xiàn)。因此司法確認(rèn)程序也只能由雙方當(dāng)事人共同啟動(dòng)。從理論上來分析，這種邏輯是有其合理性的。但是，忽視了司法確認(rèn)程序發(fā)揮真正效用的功能。因?yàn)?，如果雙方當(dāng)事人對(duì)人民調(diào)解協(xié)議并無異議，自愿履行的，是不需要確認(rèn)程序的;而如果一方有異議，按照現(xiàn)有的制度設(shè)計(jì)，也無法進(jìn)行司法確認(rèn)，因此，僅將申請(qǐng)主體限定為雙方當(dāng)事人，直接導(dǎo)致了該司法確認(rèn)程序無法真正運(yùn)作。因此，筆者以為，應(yīng)確認(rèn)一方當(dāng)事人提起司法確認(rèn)申請(qǐng)的權(quán)利。甚至我們也可以借鑒臺(tái)灣地區(qū)的做法，賦予人民調(diào)解組織申請(qǐng)確認(rèn)的權(quán)利，確保人民調(diào)解制度的真正施行。

　　(二)司法確認(rèn)程序中審查的范圍

　　關(guān)于人民法院受理司法確認(rèn)程序后審查的內(nèi)容，有關(guān)法律和司法解釋并沒有直接規(guī)定。2009年《若干規(guī)定》第24條規(guī)定“當(dāng)事人在違背真實(shí)意思的情況下簽訂的調(diào)解協(xié)議，或者調(diào)解組織、調(diào)解員與案件有利害關(guān)系，調(diào)解顯失公平，人民法院對(duì)調(diào)解協(xié)議效力不予確認(rèn)，但當(dāng)事人明知存在上述情形，仍堅(jiān)持申請(qǐng)確認(rèn)的除外。”該規(guī)定審查的內(nèi)容主要是是否自愿，是否有利害關(guān)系。而且即使是存在此類情形，如果當(dāng)事人堅(jiān)持的，不影響確認(rèn)。

　　2011年《若干規(guī)定》第7條以列舉的方式規(guī)定了人民法院不予確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力的具體情形。從該規(guī)定來看，人民法院審查的范圍是非常全面和廣泛的。不僅審查人民調(diào)解協(xié)議是否違反法律，還審查案件實(shí)體性內(nèi)容。這一點(diǎn)與作為司法確認(rèn)程序的非訴訟程序的性質(zhì)相沖突。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解條例中對(duì)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)市所設(shè)置的調(diào)解委員會(huì)主持達(dá)成的調(diào)解協(xié)議由法院審核確認(rèn)的內(nèi)容主要是兩個(gè)方面：程序方面，出席調(diào)解會(huì)議的調(diào)解委員會(huì)是否達(dá)到法定人數(shù)、調(diào)解委員會(huì)是否通知當(dāng)事人參加調(diào)解會(huì)議、調(diào)解書的制作是否符合規(guī)定;實(shí)體方面應(yīng)予審查的內(nèi)容包括：調(diào)解內(nèi)容是否抵觸法令、是否違背公共秩序或公告秩序、調(diào)解內(nèi)容是否合法、可能及確定，以致可以強(qiáng)制執(zhí)行。[5]筆者以為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法確認(rèn)程序申請(qǐng)主體，來確定審查的范圍。

　　如果是由雙方當(dāng)事人共同申請(qǐng)司法確認(rèn)的情況下，只要進(jìn)行形式審查即可，因?yàn)殡p方對(duì)協(xié)議內(nèi)容已經(jīng)確認(rèn)了，不需要再重復(fù)工作。而在一方當(dāng)事人或者人民調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)確認(rèn)的場(chǎng)合，要審查主體是否自愿，有無違反強(qiáng)行性的法律規(guī)定，以及是否是人民法院受案的范圍。

　　(三)司法確認(rèn)的效力

　　2011年《若干規(guī)定》第9條規(guī)定“人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向作出確認(rèn)決定的人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議無效的，當(dāng)事人可以通過人民調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達(dá)成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向人民法院提出訴訟。”《人民調(diào)解法》第195條有類似規(guī)定。

　　根據(jù)這些規(guī)定，法院審查后，根據(jù)不同情形，有兩種不同的法律后果：一是，確認(rèn)有效。人民法院審查后如果發(fā)現(xiàn)人民調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人是具有完全民事行為能力、意思表示真實(shí)、不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)行性規(guī)定、未損害社會(huì)公共利益，即確認(rèn)有效，該人民調(diào)解協(xié)議與人民法院的生效判決書具有同等效力。二是，確認(rèn)無效。人民法院審查后如果發(fā)現(xiàn)存在欺詐、強(qiáng)迫等情形或有違背法律、行政法規(guī)強(qiáng)行性規(guī)定或損壞社會(huì)公共利益，則應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效。對(duì)于確認(rèn)無效的人民調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人可以通過人民調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或達(dá)成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向人民法院提起訴訟。

　　此外，如果人民法院確認(rèn)人民調(diào)解協(xié)議的效力，但一方當(dāng)事人或案外人提出異議的，應(yīng)該賦予當(dāng)事人或案外人依法申請(qǐng)確認(rèn)無效或撤銷的權(quán)利。

　　2011年《若干規(guī)定》第10條規(guī)定案外人認(rèn)為經(jīng)人民法院確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議侵害其合法權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)益被侵害之日起一年內(nèi)，向作出確認(rèn)決定的人民法院申請(qǐng)撤銷確認(rèn)書。這是對(duì)司法確認(rèn)程序的糾正制度。筆者以為，在一方當(dāng)事人或者由人民調(diào)解組織申請(qǐng)司法確認(rèn)的情形下，也應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷確認(rèn)書的權(quán)利。

　　(四)可以進(jìn)行司法確認(rèn)的人民調(diào)解協(xié)議的范圍

　　可以由人民法院進(jìn)行司法確認(rèn)的人民調(diào)解協(xié)議的范圍在有關(guān)法律和司法解釋中沒有明確規(guī)定，而是采取了排除法，將有關(guān)身份關(guān)系的人民調(diào)解協(xié)議排除在外?；谒痉ù_認(rèn)程序的非訟性質(zhì)，受案的范圍應(yīng)為“具有民事給付內(nèi)容的人民調(diào)解協(xié)議，因?yàn)樗痉ù_認(rèn)案件的核心是要賦予人民調(diào)解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行的效力，其應(yīng)僅適用于對(duì)調(diào)解協(xié)議沒有爭(zhēng)議且具有執(zhí)行內(nèi)容的情況，沒有給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，無執(zhí)行的需要亦沒有進(jìn)行司法確認(rèn)的必要。”[6]

　　筆者以為，人民法院可以進(jìn)行司法確認(rèn)的人民調(diào)解協(xié)議應(yīng)限定為“有關(guān)身份關(guān)系以外的，具有民事給付內(nèi)容的人民調(diào)解協(xié)議”。

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　　[6]翟小芳,張倩晗.構(gòu)建符合國(guó)情的人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)制度[J].法學(xué)雜志,2011.